智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第86號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人 黎文忠
即 被 告
選任辯護人 黃修律師
參 與 人 森活工坊有限公司
代 表 人 黎文忠
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度智易
字第62號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署104 年度偵續字第42號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
黎文忠犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
森活工坊有限公司因他人違法行為而取得扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬陸仟柒佰陸拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黎文忠係「森活工坊有限公司」（設桃園市○○區○○路00 0 巷0 號1 樓，下稱森活公司）負責人。森活公司原負責銷 售「萊禮企業股份有限公司」（設新北市○○區○○○街00 巷0 號，下稱萊禮公司）所製造「冰溫兩用敷袋」商品（下 稱萊禮公司商品），嗣森活公司自創「舒敷樂」品牌銷售冰 溫兩用敷袋，商品來源仍係向萊禮公司訂購，商品包裝盒內 均置放萊禮公司所印製標示品牌為「舒敷樂」、製造商為萊 禮公司之紙卡，後萊禮公司同意將該紙卡之電子檔案交付黎 文忠，改由黎文忠依該檔案自行委請凡丞印刷有限公司（設 桃園市○○區○○○街00號1 樓，下稱凡丞公司）印製上開 紙卡，置放於萊禮公司商品包裝盒內。嗣黎文忠因考量萊禮 公司之產品單價較高，為壓低成本、尋求單價較低之貨源行 銷「舒敷樂」品牌，遂尋思向「碧華實業有限公司」（設新 北市○○區○○路00巷0 號，下稱碧華公司）訂購「冰溫兩 用敷袋」商品（下稱碧華公司商品）。詎黎文忠明知碧華公 司生產之「冰溫兩用敷袋」商品並未領有行政院衛生福利部 （下稱衛生福利部）核發之醫療器材優良製造證明書（下稱 GM P），亦未通過GMP 認證，竟基於販賣虛偽標記商品及行 使偽造準私文書之犯意，於民國103 年1 月4 日某時許，在 碧華公司內，以新臺幣（下同）3 萬4,880 元之代價，向不
知情之碧華公司實際負責人○○○（○○○及碧華公司登記 負責人○○○，均另為不起訴處分）購得透明盒包裝之「冰 溫兩用敷袋」商品計720 個（商品尺寸為M 號9 吋及S 號6 吋，花色為藍格紋及素藍），經碧華公司於同日依約交貨予 黎文忠後，黎文忠即逾越前揭萊禮公司之授權範圍，將其先 前委請不知情之凡丞公司所印製標示萊禮公司為製造商文字 及GMP 認證標章圖樣之紙卡放入碧華公司商品包裝盒內，表 彰該等商品係由告訴人製造之意而行使，並運往「一品川流 國際行銷有限公司」（設新北市○○區○○街0 ○0 號2 樓 ，下稱一品公司），並在「PCHOME」、「露天拍賣」，及「 雅虎網路商城」等通路上對外販售，總計販售670 個冰溫兩 用敷袋商品。嗣因萊禮公司業務經理○○○於103 年3 月間 ，以電子設備連接網際網路進行商品查價，發現森活公司販 售非萊禮公司製造之「冰溫兩用敷袋」商品，旋即通知黎文 忠於103 年3 月24日至萊禮公司說明，並由黎文忠先後同日 及翌日交付上開碧華公司商品共計46個後報警處理，始循線 查悉上情。
二、案經萊禮公司告訴暨新北市政府警察局海山分局移送臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠本件起訴書事實欄原記載森活公司委託告訴人萊禮公司製造 「R ＆R 冷熱敷墊（未滅菌）」（即起訴書事實欄一第4 至 5 行）商品，復委託碧華公司製造「B ＆H 冷熱敷墊（未滅 菌）」（即起訴書事實欄一第12行）商品；惟告訴人自始即 係對被告販售碧華公司製造之「冰溫兩用敷袋」商品提出告 訴，此有告訴人之刑事告訴狀1 紙在卷可憑（見103 年度偵 字第19267 號卷【下稱偵卷】第14至17頁），而檢察官於偵 查中亦係針對「冰溫兩用敷袋」商品進行調查，被告亦係針 對該商品為答辯，堪認上開起訴書犯罪事實欄之記載應屬誤 載，且檢察官亦於補充理由書更正本案爭執之商品為「冰溫 兩用敷袋」，此有檢察官補充理由書1 份在卷可佐（見原審 卷第169 頁），堪認本件起訴範圍應以上揭更正後之事實為 準，且該誤載部分亦無影響被告防禦權之情形可言，合先敘 明。
㈡辯護人於原審審理時辯稱：本件經原偵查檢察官為不起訴處 分，而告訴人並非直接受害人，自無本件告訴權，亦不得聲 請再議，臺灣高等檢察署不察，發回續行偵查，檢察官再行 起訴，已違反刑事訴訟法第260 條之規定，故本件起訴不合 法定程式，應為不受理判決云云。惟查，本件告訴人係對被
告販售非告訴人製造之商品，卻標示告訴人為製造商之紙卡 ，因此欺瞞消費者及破壞告訴人商譽等情提出告訴，此有刑 事告訴狀1 份在卷可憑（見偵卷第14至17頁），是告訴人主 張被告之行為構成詐欺而損害其名譽之部分，當屬被害人無 疑；從而，原偵查檢察官為不起訴處分後，告訴人就其指訴 之犯罪事實提出再議，經臺灣高等檢察署以103 年度上聲議 字第9686號發回續行偵查，再經臺灣新北地方檢察署檢察官 以104 年度偵續字第42號提起公訴，其起訴程式合於法律規 定，並無辯護人所指之情形，辯護人前開所辯，容有誤會， 併予敘明。
貳、證據能力部分：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。次按「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」， 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此當為首揭傳聞 法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問 權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無 證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其 辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95 年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨 意旨）。經查，證人○○○於偵查中向檢察官所為之陳述， 係以證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對上 開證人詰問或與之對質，此並非意指上開證人於偵查中之陳 述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。被 告及其辯護人並未聲請交互詰問證人○○○，業已放棄反對 詰問權。依上述說明，上開證人於偵查中所為陳述即非不容 許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對上開證人對質為 由，而否認上開證人於偵查中所為陳述得採為證據使用。再 者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其 他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之 陳述當有證據能力，而可採為證據使用。
㈡除上開證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之
陳述，被告及其辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭 執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而檢察官則表示 均有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。 其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證 據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認其確有於102 年11月間向碧華公司訂購9 吋（M 號）、6 吋（S 號），花色為素藍、藍格紋之冰溫兩 用敷袋720 個，且其將標示有GMP 認證標章圖樣之紙卡放入 碧華公司製造之冰溫兩用敷袋商品內，復上網販售之事實， 惟矢口否認有為本件犯行；辯稱：我並不知道GMP 代表什麼 意義，是發生此案之後，告訴人才告訴我他們有申請GMP 標 章，我查證後得知，醫療器材需要申請醫療器材字號，之後 才會有GMP 標章，但「舒敷樂」是我自創的品牌，我從未申 請上開標章，告訴人企圖魚目混珠，以GMP 標章植入我的品 牌，導致舒敷樂冰溫兩用敷袋違法在網路平台販售，我事後 查證發現告訴人的冰溫兩用敷袋也不可以宣稱有取得GMP 標 章，因為根本不是醫療器材；且我是不小心把印製告訴人為 製造商的紙卡跟印製碧華公司為製造商的紙卡拿錯了，並不 是故意的云云；辯護人則辯稱：本件GMP 標章都是告訴人所 提供，且舒敷樂冰溫兩用敷袋根本沒有取得GMP 認證，被告 是事後從網路上及向衛生福利部查證後才得知此事，且森活 公司在103 年3 月20日即有訂製未標示製造商之紙卡，此事 發生在告訴人於103 年3 月24日到該公司質問被告為何將標 示告訴人為製造商之紙卡放入碧華公司商品內，可證被告並 無本案犯意云云。惟查：
㈠被告為森活公司之負責人，於90年間開始販售冰溫兩用敷袋 產品，迄今已逾十年；被告於100 年間起至103 年2 月26日 止，向告訴人公司進貨冰溫兩用敷袋商品販售，並於102 年 7 月間自創「舒敷樂」品牌後，以該品牌對外行銷販售冰溫 兩用敷袋商品，被告向告訴人進貨冰溫兩用敷袋6 吋之單價 為55元，9 吋單價為60元。此外，被告於102 年11月間另向 碧華公司訂購素藍及藍格紋之冰溫兩用敷袋720 個（6 吋單 價為44元，9 吋單價為54元），碧華公司於103 年1 月4 日 交貨，然被告並未另行印製標示碧華公司為製造商之商品紙 卡，仍以先前委請凡丞公司印製製造商為告訴人並標示GMP 標章之紙卡放置於碧華公司製造之冰溫兩用敷袋商品內販售
；迄至103 年3 月26日始另向凡丞公司訂製標示為碧華公司 製造之紙卡等情，業據證人即告訴人業務經理○○○於偵訊 時具結證述：告訴人與臺灣舒潔公司是關係企業，一開始是 由被告母親向告訴人購買冰溫兩用敷袋等商品；102 年間被 告表示想自創品牌，用他的品牌來包裝告訴人商品在網路上 販賣，告訴人基於和被告母親有長期合作，才同意被告這樣 做，被告自創品牌是「舒敷樂」。本來是由告訴人印製上面 有「舒敷樂」文字的紙卡，標示告訴人製造，並將告訴人製 造之冰溫兩用敷袋包裝好後賣給森活公司，後來被告認為告 訴人印製紙卡太貴，希望告訴人把紙卡電子檔交給他，讓被 告自己印製，紙卡印好後送過來，告訴人包裝好後再給森活 公司販賣；告訴人定期會做網路查價，103 年3 月間，我上 網查詢時發現森活公司由被告刊登網路銷售網頁，販售花色 不是告訴人製造的冰溫兩用敷袋商品，我請其他員工購買， 發現確實非告訴人製造之商品，紙卡卻標示為告訴人製造， 我打電話問被告，被告說那是別家公司給他的，我請被告過 來說明，並要求被告告知這樣的商品總共銷售了多少；後來 律師到被告家中查看，只看到標示為告訴人製造的紙卡，沒 看到標示碧華公司製造的紙卡，被告後來打電話跟我說，如 果我在乎紙卡的話，他會趕快印製等語（見104 年度偵續字 第42號卷【下稱偵續卷】第98-99 頁）；證人即碧華公司實 際負責人○○○於偵訊時證稱：被告於102 年11月間開始與 碧華公司接洽製造冰溫兩用敷袋商品的事，之後我們將庫存 交給被告，當時被告急著要6 、7 百個冰溫兩用敷袋，並說 他沒有紙卡；紙卡快的話只要3 天到1 週的印製時間，被告 是在告訴人提告本案後，才將印有碧華公司製造的紙卡5 千 張交給碧華公司，在102 年11月到103 年3 、4 月間，都沒 有紙卡；碧華公司中號的冷熱敷袋（即9 吋）是54元、小號 的（即6 吋）是44元等語（見偵續卷第156-157 頁反面）； 而證人即凡丞公司負責人陳世育於偵訊時亦具結證述：凡丞 公司從102 年12月10日開始有為森活公司印製標示品牌為舒 敷樂、製造商為告訴人之紙卡，之後森活公司最早委託凡丞 公司改印製標示為碧華公司製造之舒敷樂紙卡是103 年3 月 26日，在此之前紙卡上製造商都標示為告訴人等語（見偵續 卷第113 頁）；並有告訴人於103 年3 月24日於網路平台訂 購之舒敷樂冰溫兩用敷袋產品之購買證明（9 吋及6 吋）、 產品照片、台灣舒潔股份有限公司102 年1 月起至103 年2 月26日止之銷退貨明細表、碧華公司出貨單、凡丞公司應收 帳款明細表等附卷可憑（見原審卷第172-177 頁、偵續卷第 81 -89頁、第186 頁、偵卷第100 頁），而被告對於確有於
網路平台販售碧華公司生產之冰溫兩用敷袋，而該產品卻放 置製造商為告訴人、且標示有GMP 標章之紙卡等情並未爭執 ，此部分事實首堪認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟據證人○○○於原審審理時 證稱：被告於102 年11月間找到碧華公司，因為碧華公司有 製造冷熱敷袋，在103 年初有將碧華公司製造的冷熱敷袋提 供給被告販售；碧華公司有自己的紙卡，上面會標示品名、 產品原料、製造商、製造日期及保存期限等，但不會標示GM P ，因為碧華公司沒有GMP 認證等語（見原審卷第107-109 頁）；足見碧華公司就其自身提供之紙卡上，並無標示有GM P 認證之標章，亦即碧華公司並未隱瞞其未獲取GMP 認證之 事；反觀被告於偵訊及原審準備程序時供稱：我從十幾年前 就跟舒潔公司合作販賣冰溫兩用敷袋，「舒敷樂」是我自創 的品牌，對於產品的品質我比誰都更擔心受怕等語（見偵卷 第93頁、原審卷第31頁反面），由被告上開供述內容可知， 其販售冰溫兩用敷袋產品已有十數年之經驗，其長期接觸此 類產品，對產品之屬性、各製造商之背景、各製造商之相類 產品有無GMP 認證等相關細節自當有一定程度之瞭解，其所 知當非一般非此領域之人所能及，是其於本院準備程序時辯 稱其並不知悉GMP 標章之意義云云，顯為臨訟卸責之詞，不 足採信。而被告於偵訊及原審準備程序時亦坦承：之前我請 告訴人設計舒敷樂冰溫兩用敷袋紙卡，他們的設計我不是很 滿意，我請告訴人將設計原稿交給我，我再請凡丞公司將圖 案改過等語（見偵續卷第38頁、原審卷第32頁），並有被告 與告訴人就紙卡更改樣式之電子郵件在卷可憑（見原審卷第 58頁），足見被告對於該紙卡上印製之文字當具有審核、確 認之權利與義務，其明知販售之舒敷樂冰溫兩用敷袋並未取 得GMP 認證，卻於紙卡上標示GMP 標章，顯有販賣虛偽標記 商品之犯意無疑。被告及辯護人雖一再辯稱紙卡係告訴人提 供，斯時紙卡上已有GMP 標章，且其等另有請凡丞公司印製 未標示製造商及標示製造商為碧華公司之紙卡，足證被告無 犯意云云，惟被告既係販售、行銷「舒敷樂」此一自有品牌 ，並有權決定產品紙卡之設計、製造，而告訴人僅為製造商 ，則紙卡上之文字、說明、介紹等細節，被告應有相當程度 之決定權，縱認告訴人就其製造之冰溫兩用敷袋產品紙卡原 版上亦不當印製GMP 標章，亦無從解免被告之罪責；被告雖 稱其另有印製未標示製造商及標示碧華公司為製造商之紙卡 ，只是不慎放錯云云，惟經核本件卷證內並無被告所稱未印 製製造商之紙卡，被告又係於103 年3 月26日始向凡丞公司 訂製標示碧華公司為製造商之紙卡，有前揭卷證可佐，足證
自103 年1 月4 日收受碧華公司交付之前揭商品後，至103 年3 月25日前所販出之碧華公司商品，均係使用印製告訴人 為製造商之紙卡無疑，是被告及辯護人此部分所辯均屬無據 ，無從為有利被告之認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人 名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」 ，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、 委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能 成立該罪（最高法院84年度台上字第1996號判決意旨參照） ；次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣 或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。查本件被告印製前揭紙卡雖係經告訴 人授權，而非屬無權制作，惟其將標示告訴人為製造商之紙 卡置於碧華公司生產之產品包裝盒內，已逾越告訴人指定使 用於告訴人商品之授權範圍，且該等資訊係告訴人用以表示 相關敷袋商品係其所製造之意，屬刑法第220 條第1 項之準 私文書，核其所為，係犯刑法第255 條第2 項、第1 項之明 知為虛偽標記商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條、第 220 條行使偽造準私文書罪，其偽造準私文書之低度行為， 為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之行使 偽造準私文書罪處斷。又本件原起訴法條雖僅記載刑法第25 5 條第1 項之罪名，惟起訴事實業已載明被告上開混置紙卡 之事實，故並不影響檢察官就此部分業已起訴之效力，且本 院於審理時亦告知此部分之法條，使被告就相關犯罪事實進 行實質辯論，已充分保障被告訴訟上防禦權之行使，是本院 自得併予審究，附予敘明。爰審酌被告僅為私利，即在商品 外包裝上對於商品之來源為虛偽不實之標記，並透過網路平 台向不特定消費大眾販賣，對交易秩序造成相當之影響，所 為顯有不當，且其犯後矢口否認犯行，態度不佳，惟念及被 告販賣虛偽標記商品之時間非長，於網路平台上亦未特別強 調該商品為告訴人所製造及具有GMP 認證（詳如下述不另為 無罪諭知部分），對交易秩序及消費者造成之損害非鉅，兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 警懲。
三、沒收部分：
㈠查被告行為後，104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日
起施行生效之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」。而按犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：．． ．三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之，現行刑法第38條之1 第1 、2 、3 項、第38條之2 第1 項定有明文；再按財產可能被沒收之第 三人如未向該管法院聲請參與沒收程序，法院認有必要時， 應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；又參與人財產經認 定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決，現行刑事 訴訟法第455 之12第1 項、第3 項、第455 條之26第1 項分 別定有明文。本件被告前揭所為，係為森活公司實行違法行 為，而為該公司取得犯罪所得，有依法沒收之可能，是本院 業於107 年3 月19日裁定命森活公司參與本案沒收程序，合 先敘明。
㈡本件依告訴人於原審審理中所提出之扣案物品清點結果，被 告於103 年3 月24日交付告訴人由碧華公司生產之藍格紋敷 袋合計16個（S 號藍格紋有包裝15個、M 號藍格紋裸裝無蓋 子1 個），於103 年3 月25日交付告訴人之敷袋合計30個（ S 號素藍有包裝8 個、M 號素藍有包裝6 個、S 號藍格有包 裝4 個，M 號藍格有包裝1 個、S 號素藍裸裝5 個、M 號素 藍裸裝2 個、S 號藍格裸裝3 個、M 號藍格裸裝1 個），經 本院勘驗無訛（見本院卷一第79、80頁），經與被告於103 年3 月24日及25日所簽認交付告訴人之冰溫兩用敷袋之單據 （見偵卷第39、40頁）互核，於103 年3 月24日交付之數量 均為16個（藍格紋）無誤，惟就103 年3 月25日交付之數量 ，依單據記載為34個（素藍6 吋13個、素藍9 吋11個、藍格 紋6 吋8 個、藍格紋9 吋2 個），與清點之數量僅30個不同 ，惟告訴人就此已說明可能係保管過程中遺失（見本院卷一 第300 頁背面），被告亦稱當日交付之數量應如其簽認之單 據所示（見本院卷二第10頁），應足認定被告於103 年3 月 25日確交付34個敷袋（僅扣案30個）予告訴人；而上開森活 公司所取得之扣案物均為被告供本件犯罪所用或供犯罪預備 之物，其中裸裝之商品為客戶購買後退貨所致，亦為被告於 原審審理時供陳明確（見原審卷第235 頁反面），故上開扣 案商品均應依刑法第38條之1 第2 項第3 款規定宣告沒收； 至被告已交付而未扣案之4 個敷袋，尚無證據證明仍存在， 亦非違禁物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。另告訴
人於原審審理中所交付逾上開範圍之敷袋，尚無證據證明係 被告為本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收；又告訴人於網 路平台購入之冰溫兩用敷袋9 吋及6 吋各1 個，已屬告訴人 所有，亦不予沒收。
㈢查扣除被告所庫存或回收而交付告訴人公司之前揭冰溫兩用 敷袋50個，被告向碧華公司所購入之其餘冰溫兩用敷袋670 個（720-50＝670 ），衡情應均已售出，故被告共販賣虛偽 標記之冰溫兩用敷袋670 個，因被告於各網路平台銷售之冰 溫兩用敷袋商品單價略有不同，觀諸原審函詢各網路平台暨 被告提出之訂單明細資料內容，依最有利被告之計算，估算 被告販售虛偽標記之冰溫兩用敷袋最低價格為2 入259 元， 此有被告提出之出貨單、商店街市集國際資訊股份有限公司 105 年4 月22日函暨所附銷售商品明細、露天市集國際資訊 股份有限公司105 年5 月9 日函暨所附銷售商品明細等在卷 可憑（見原審卷第145 至155 、206 至212 頁），是森活公 司因被告本件不法行為所得共計86,765元（計算式：670 ÷ 2 ×259 ＝86,765）應予沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原審判決之認事用法有所違誤：
原審判決認被告所為，僅犯刑法第255 第2 項、第1 項明知 為虛偽標記商品而販賣罪，惟查本件被告經起訴之犯罪事實 ，另構成刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準 私文書罪，業如前述，原審漏未論及此部分犯行，認事用法 顯有違誤，檢察官上訴意旨就此部分之指摘，核有理由，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：
被告黎文忠基於仿造已登記之商號及意圖為自己不法之所有 之詐欺取財犯意，將前開碧華公司製造之冰溫兩用敷袋產品 置入標示製造商為告訴人之紙卡後，運往「一品川流國際行 銷有限公司」，並在「PCHOME」、「露天拍賣」，及「雅虎 網路商城」等通路對外販售，致通路商陷於錯誤，並使消費 者選購商品時，誤以為上開紙卡上之標示與內容物相同，因 而陷於錯誤而購買。因認被告黎文忠另涉犯修正前刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財、刑法第253 、254 條販賣仿造商號 之貨物等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，
自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、經查：
㈠詐欺取財部分：
公訴意旨指稱被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以證人○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人之證述及 網路平台之翻拍照片等為其論據。惟訊據被告堅詞否認有詐 欺取財之犯行，辯稱：我在網路上販售時，只有展示產品品 牌名稱和產品原樣，產品的說明未曾記載製造商，並無欺騙 消費者的行為等語。辯護人亦為被告辯稱：被告委託碧華公 司生產製造之產品於網路上銷售時，皆以被告之「舒敷樂」 品牌進行銷售，並未以告訴人公司欺騙消費者，而告訴人獲 悉被告在網路上刊登之產品非其所生產時，在明知之情況下 仍向被告於網路平台購買，亦未有受欺瞞之情形，故被告並 未構成詐欺取財之罪等語。經查，「舒敷樂」為被告之自有 品牌，被告於102 年7 月間，即以該品牌對外販售冰溫兩用 敷袋產品乙節，為被告始終供述在卷，核與證人○○○前開 偵訊時之證述相符，亦為本院認定無訛如前，參以卷附之冰 溫兩用敷袋產品網路販售列印畫面，其商品名稱確係標明「 舒敷樂」，網頁內容除產品之花色、使用方法、價錢、照片 外，均無標註製造商之名稱（見偵卷第21 -27頁、第29-35 頁），是消費者於瀏覽商品介紹時，自無從得知該冰溫兩用 敷袋商品之製造商為何人，是消費者當無誤認製造商為萊禮 公司，因而陷於錯誤而購買商品之情形；故被告及辯護人主 張其以「舒敷樂」品牌行銷，並未欺騙消費者購買乙節，洵 屬有據，堪以採信。至前開告訴人隨機列印之商品網頁畫面 共四份中，雖有其中兩份之網頁內容以文字敘明「本產品皆 有各項國際認證與衛生署GMP 合格」等語（見偵卷第31、35 頁），惟就網頁內容整體觀之，上開文字字體甚微小，並無 以粗體字、符號加以標示，一般消費者於瀏覽網頁時，實難 立即注意上開文字之內容，亦無從據以判斷製造商為何人； 反之，同頁面或有更明顯之商品照片、規格說明，或有較大
字體描述商品材質及價格，均較上開文字更吸引消費者之目 光，況該商品網頁總計5 頁，惟上開文字內容僅列在其中一 頁中之一行，倘被告確有以上開文字內容使消費者陷於錯誤 而購買之詐欺犯意，自當於各網路平台網頁均強調該產品「 有各項國際認證與衛生署GMP 合格」，而非以此不易察覺之 方式記載，無從逕認被告有詐欺取財之不法所有意圖可言。 公訴意旨雖又指稱被告之行為使通路商陷於錯誤云云，惟此 部分亦查無相關人等之證述在卷，從而，依卷附事證以觀， 尚難認被告有何詐欺之犯意而致消費者或通路商有陷於錯誤 之情形，自難遽以詐欺之罪責相繩。至上訴意旨固另指稱對 消費者而言，產品有無經國際認證或有無獲得衛生署GMP 合 格等情，係屬產品選擇上之重要資訊，足證被告於上開網頁 內容標示「本產品皆有各項國際認證與衛生署GMP 合格」之 行為具有詐欺犯意云云，惟查檢察官並未舉證證明消費者確 係依據上開標示為選擇指標，且冰溫兩用敷袋因非屬醫療器 材，本即無醫療GMP 標誌之適用，有被告於本院所提之新北 市政府經濟發展局106 年12月19日新北經商字第1062496071 號函文意旨可參（見本院卷二第37頁），仍無法證明就此項 商品有無GMP 標誌乙節足以左右消費者之選購意向，難認此 部分上訴理由可採。
㈡販賣仿造商號之貨物部分：
按「刑法上之仿造，僅求其類似，與偽造之須形式上與真正 相同者，迥然有別。被告所私制之新樂園香煙，既與臺灣省 菸酒公賣局出售之新樂園香煙相同，即非仿造而為偽造。」 ，最高法院著有41年台非字第15號判例；次按所謂仿造商標 ，指製造類似之商標，足以使一般人誤認為真正商標者而言 ，有司法院21年院字第678 號解釋意旨可參。由上可知刑法 第253 條、第254 條所規定之仿造商號行為，僅指製造類似 之商號名稱，並不及於製造相同之商號名稱。查本件被告前 揭印製標示告訴人為製造商紙卡之行為，係獲得告訴人之授 權，其逾越授權範圍將該紙卡置於碧華公司生產之產品包裝 盒內，雖如前述構成行使偽造準私文書罪，惟其行為仍與無 權製作而於紙卡上偽造告訴人商號或另行仿造類似商號名稱 之行為均屬有別，核與刑法第253 條、第254 條之構成要件 不符，自難以該等罪名相繩，檢察官此部分上訴，亦難認有 據。
四、綜上，公訴意旨所指被告涉犯詐欺取財、販賣仿造商號之貨 物等犯行，或無足夠之證據予以證明，或與法定構成要件有 間，本院認均未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告 確有此部分被訴犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據
，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說 明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被 告犯罪，而公訴意旨認被告此部分所為，與其前開有罪部分 ，具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第255 條第2 項、第1 項、第216條、第210 條、第220 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭淳予提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 蔡志宏 法 官 黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 書記官 鄭楚君附表：
┌───────────┬───────────────┐
│黎文忠於103 年3 月24日│黎文忠於103 年3 月25日 │
│交付萊禮公司回收數量 │交付萊禮公司回收數量 │
├───────────┼───────────────┤
│藍格紋16個 │素藍6 吋13個（含裸裝5 個） │
├───────────┼───────────────┤
│ │素藍9 吋8 個（含裸裝2 個） │
├───────────┼───────────────┤
│ │藍格紋6 吋7 個（含裸裝3 個） │
├───────────┼───────────────┤
│ │藍格紋9 吋2 個（含裸裝1 個） │
└───────────┴───────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第38條之1
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第55條
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第220條
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