臺灣高等法院民事判決 106年度上字第556號
上 訴 人 葛大隆
被上訴人 葛小清
訴訟代理人 張國權律師
被上訴人 葛大雄
訴訟代理人 楊久弘律師
複代理人 吳宜珊律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106 年2
月10日臺灣新北地方法院105 年度訴字第1090號第一審判決提起
上訴，本院於107 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造之先父母葛寶戡、陳清華（下稱葛寶戡、 陳清華）在世時多次面囑兩造，渠等身後要合厝。嗣葛寶戡 於民國（下同）87年3 月24日過世後遺骨安厝在新北市樹林 區國軍軍人忠靈祠（下稱忠靈祠），而陳清華於90年9 月25 日過世後，因當時軍人公墓籌建及管理辦法（下稱管理辦法 ）修正取消軍人配偶得申請配置存放塔位之規定，伊乃於同 年10月間先與被上訴人葛小清（下稱葛小清）合意購買2 個 塔位辦理父母合厝事宜，並由葛小清知會被上訴人葛大雄（ 下稱葛大雄）並徵得其同意後，由上訴人向龍巖建設開發股 份有限公司（下稱龍巖公司）購買龍巖白沙灣安樂園之真龍 殿位置000000000 號5 樓2 區3 方位1 排8 列5 層之遺骨塔 位（下稱真龍殿葛寶戡塔位）、龍巖白沙灣安樂園之真龍殿 位置000000000 號5 樓2 區3 方位1 排15列8 層（下稱真龍 殿陳清華塔位）。是兩造於90年10月間已就葛寶戡遺骨之管 理成立契約（見本院卷第478 頁），將葛寶戡遺骨遷至真龍 殿葛寶戡塔位（下就該契約稱系爭契約），伊先將陳清華遺 骨安厝在真龍殿陳清華塔位，而葛寶戡遺骨因係由葛大雄申 請辦理安厝忠靈祠事宜，伊無法自行將葛寶戡遺骨自忠靈祠 移往真龍殿葛寶戡塔位，伊乃通知被上訴人依系爭契約辦理 先父母合厝事宜，竟遭被上訴人拒絕，致真龍殿葛寶戡塔位 迄今未使用。為此，爰依系爭契約，訴請被上訴人同意上訴 人將葛寶戡遺骨移至真龍殿葛寶戡塔位。並聲明：被上訴人 應配合上訴人將葛寶戡之遺骨由忠靈祠移往真龍殿葛寶戡塔 位。
二、被上訴人葛小清則以：伊始終未同意將葛寶戡遺骨遷至真龍 殿葛寶戡塔位，亦未代上訴人轉達葛大雄關於先父母遺骨合
厝之事。葛寶戡、陳清華於生前並未表示渠等死後，遺骨須 同處合葬，若伊與上訴人、葛大雄間確有合葬先父母之合意 ，葛大隆何以於陳清華死亡後近15年才提起本訴等語，茲為 抗辯。
三、被上訴人葛大雄則以：伊未與上訴人、葛小清成立系爭契約 ，亦未同意讓先父母合厝，更不曾參與上訴人購買真龍殿葛 寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位之事，前開塔位係上訴人自己 決定購買，與伊無關。葛寶戡骨灰係公同共有物，葛寶戡靈 骨置放在忠靈祠係先父遺願，伊為申請人兼寄存人，當有責 任維護先父權益，上訴人無權請求將葛寶戡遺骨自忠靈祠遷 出等語置辯。
四、原審就上訴人之請求為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應配 合上訴人將葛寶戡遺骨由忠靈祠移往真龍殿葛寶戡塔位。被 上訴人則均於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、查，兩造為葛寶戡、陳清華之子女。葛寶戡於87年3 月24日 死亡後，其遺骨由葛大雄申請放置在忠靈祠；陳清華於90年 9 月25日死亡後，其遺骨放置在真龍殿陳清華塔位。真龍殿 葛寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位之永久使用權狀（下稱永久 使用權狀）所載之持有人為兩造，應有部份各1/3 等情，為 兩造所不爭執（見本院卷第269 頁至第270 頁），並有卷附 兩造之戶籍謄本、台北縣軍人公墓遺骨塔骨灰寄存卡、永久 使用權狀等件可證（見原審卷第21頁、第59頁、第73頁至第 74頁），自堪信為真正。
六、上訴人主張兩造間於90年10月間成立系爭契約，被上訴人自 應履行系爭契約，將葛寶勘遺骨移至真龍殿葛寶戡塔位，然 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為： 兩造間有無成立系爭契約？茲析述如下：
㈠按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親 卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。又繼承人 自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之 一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不 在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有，民法第1138條、第1148條、第1151條分 別定有明文。又屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共 有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體 之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及 處分，骨灰性質與屍體相近，應作同一解釋較符法理及我國 社會上一般觀念，故屍骨及骨灰均應屬繼承人所繼承遺產之 一部，屬全體繼承人公同共有。次按共有物，除契約另有訂
定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前民法第82 0 條第1 項規定甚明。是於修正前成立之共有物分管契約， 既係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法物權編 施行法第1 條後段之規定，應適用修正前之規定即應由共有 人全體共同協議訂定之。本件兩造既為被繼承人葛寶勘之子 女，揆諸上開說明，則均為葛寶勘之繼承人，承受財產上之 一切權利、義務，其中包括被繼承人之遺骨，且渠等間就被 繼承人骨灰所有權之法律關係為公同共有，而就被繼承人遺 骨安置處所之選定，屬公同共有物之管理行為，亦為兩造所 不爭執（見本院卷第418 頁），是依前揭說明，系爭契約既 為共有物管理契約，依修正前民法第820 條第1 項之規定， 應經全體共有人同意，合先敘明。
㈡上訴人主張依葛小清於95年5 月10日在臺灣新北地方法院檢 察署95年度他字第1583號傷害案件（下稱1583號案件）之證 詞，可知葛小清同意遷葬葛寶戡遺骨至真龍殿葛寶戡塔位等 語。查：葛小清於1583號案件證稱：因母親為女眷，無法與 父親同葬在樹林軍人公墓，而葛大雄又不跟上訴人說話，所 以當時伊與上訴人及其妻去看過2 處靈骨塔位，覺得其中1 處地理環境、風水、價格都合理，才決定買2 個龍巖的靈骨 塔（1 個讓葛寶戡、1 個讓陳清華住），所以伊就請上訴人 去購買等語，有1583號案件檢察官訊問筆錄在卷可參（見臺 灣新北地方法院板橋簡易庭105 年度司板調字第13號卷【下 稱司板調字第13號卷】第9 頁），佐以葛小清於同次證述自 承：靈骨塔位是用母親生前放在伊這裡的錢買的，伊是在決 定買龍巖公司的塔位後，按照上訴人告知的價位匯款給上訴 人等語，此有1583號案件95年5 月10日訊問筆錄在卷（見司 板調字第13號卷第9 頁至第9 頁背面），是依葛小清前揭證 述，堪認葛小清於90年間上訴人欲向龍巖公司購買真龍殿葛 寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位之際，確有同意將葛寶戡遺骨 遷葬之事。至葛小清雖於原審105 年10月18日言詞辯論期日 改陳稱：葛寶戡過世後1 年，伊與葛大雄就被上訴人告上法 院，陳清華在90年9 月過世時，伊與上訴人、葛大雄都沒有 對話，因為上訴人是哥哥，也比較霸道，故父母的喪事都是 上訴人獨自決定，上訴人要買哪裡塔位、買幾個，伊與葛大 雄都沒有參與、不知道，都是上訴人說的算，伊不知道為何 在偵查中會這樣講等情（見原審卷第107 頁）；復於本院準 備程序期日、言詞辯論期日均陳稱：我自始就沒有同意合厝 ，我不知道在刑事庭為何要這樣講，也不記得當時有承認同 意遷葬父親遺骨等語（見本院卷第419 頁、第479 頁）。然 葛小清係一智識正常之成年人，其於1583號案件所為前揭證
述內容將同意葛寶戡遺骨遷葬之動機、理由均證述明確，而 於本件審理中竟僅陳稱始終未同意將葛寶戡骨灰遷葬，卻無 法合理說明既然自始未同意，為何為前揭證述之緣由，實與 常情有違，是葛小清前揭所辯，無足可採。另上訴人固於95 年5 月3 日1583號案件偵查中陳稱：葛小清、葛大雄沒有委 託伊買遺骨塔，母親的喪事是伊主辦，所以伊主動買了2 個 遺骨塔等語（見原審卷第60頁），然此係關於上訴人購買真 龍殿葛寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位之過程是否受葛小清、 葛大雄之委託，要與兩造間有無成立系爭契約無關，無從據 此認定葛小清當時未同意將葛寶戡遺骨移至真龍殿葛寶戡塔 位。是以，堪認葛小清在90年間上訴人欲購買真龍殿葛寶戡 塔位、真龍殿陳清華塔位時，確有同意將葛寶戡遺骨移至真 龍殿葛寶戡塔位一情為真。
㈢至上訴人固主張葛大雄同意成立系爭契約云云，並提出葛小 清於95年5 月10日在臺灣新北地方法院檢察署95年度他字第 1583號傷害案件（下稱1583號案件）之證詞、葛大雄於95年 4 月4 日1583號案件所述、葛小清於102 年4 月16日臺灣臺 北地方法院102 年度司執字第38871 號事件（下稱38871 號 執行事件）所提民事陳報狀、臺灣基隆地方法院106 年度家 訴字第8 號分割遺產判決中（下稱分割遺產判決）所提及葛 小清之抗辯為據。惟葛小清於1583號傷害案件固證述：伊就 請上訴人去購買，伊回去後就告訴葛大雄說伊等要幫父母親 買2 個遺骨塔，已經要上訴人去處理，葛大雄想說伊與上訴 人都決定了也就同意了，所以葛大雄也算委託上訴人去買等 語，有1583號案件檢察官訊問筆錄在卷可參（見臺灣新北地 方法院板橋簡易庭105 年度司板調字第13號卷第9 頁），惟 1583號案件（嗣後改分為臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵 字第18648 號【下稱18648 號案件】），係葛大雄對上訴人 提起傷害伊、侵占葛小清匯予伊之代母親保管款之案件，葛 大雄提起告訴緣由係伊不知悉，更未同意上訴人購買真龍殿 葛寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位，此有18648 號案件不起訴 處分書在卷可參（見原審卷第79頁至第80頁），則葛小清前 揭證述既已為葛大雄否認，葛小清前揭證述是否為真，已有 可疑；又葛大雄於1583號案件偵查中雖稱：90年10月間葛小 清委託上訴人買2 個靈骨塔，約定兩個靈骨塔都要登記在伊 、上訴人及葛小清3 人名下，上訴人在90年10月左右就買了 靈骨塔，但是2 個靈骨塔都沒有登記在我們3 人名下，而只 登記在上訴人名下，所以上訴人侵占了2 個靈骨塔，當初買 2 個靈骨塔是上訴人與葛小清決定的，伊並不知道，伊是事 後被告知等語，有1583號案件檢察官訊問筆錄在卷可參（見
本院卷第278 頁），然葛大雄前揭所述，僅述及靈骨塔之購 買、使用人登記，未提及兩造間就先父母合厝之事宜，參以 葛小清上開證詞充其量僅得認定葛大雄事後有被告知，上訴 人以兩造之母遺產購置系爭2 個塔位，惟無從認定葛大雄已 同意將其等之父遺骨自忠靈祠遷至真龍殿葛寶戡塔位，而與 上訴人、葛小清間成立系爭契約；另38871 號執行事件102 年4 月16日民事陳報狀係由上訴人、葛小清共同陳報，陳報 狀載明：本件債權人與債務人雙方間，就關於先父是否遷葬 予系爭龍巖公司靈骨塔位內與先母一併合葬乙節，迄尚在持 續協商中等語，此有民事陳報狀在卷（見本院卷第302 頁至 第304 頁），由此民事陳報狀可知，兩造間迄102 年4 月16 日提出上開陳報狀時，就葛寶戡遺骨是否與陳清華合厝，均 還在協商中，益證葛大雄於90年10月間未同意將先父遺骨遷 至真龍殿葛寶戡塔位。至分割遺產判決第28頁葛小清抗辯固 載明：另支付陳清華喪葬費用38萬0072元（包含龍巖白沙灣 安樂園真龍殿遺骨塔位2 個費用13萬7,624 元）等語（見本 院卷第356 頁），葛小清此部分陳稱係關於上訴人所購買之 真龍殿葛寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位之價金支付來源，僅 得以證明葛小清有同意將葛寶戡遺骨遷葬，然亦未能據此認 定葛大雄有同意成立系爭契約。
㈣上訴人復主張葛寶戡過世前，有交代要在忠靈祠預留陳清華 之塔位，嗣因管理辦法修正，陳清華遺骨無法放置在忠靈祠 ，所以葛小清與伊先合意購買真龍殿葛寶戡塔位、真龍殿陳 清華塔位，且此2 塔位均有約定專屬使用權人為葛寶戡、陳 清華，可知兩造確有成立系爭契約云云，並提出龍巖公司安 厝證明書（見本院卷第204 頁）。然葛寶戡過世前是否有交 代要在忠靈祠預留陳清華之塔位，與本件系爭契約成立與否 無關；至於安厝證明書上固載明：葛寶戡之暫厝/ 入塔手續 確已至客戶服務科辦理，並完成全部手續無誤，並有龍巖公 司客戶服務科員工蓋有90年11月2 日之職章，然此安厝證明 書僅能證明上訴人有向龍巖公司申請有辦理葛寶戡遺骨暫厝 、入塔手續，然亦無法證明兩造間有成立系爭契約。 ㈤又衡之兩造就葛大雄另案訴請返還不當得利事件，於94年7 月19日經臺灣新北地方法院板橋簡易庭以94年度板小調字第 912 號成立調解，調解條款第1 項記載「相對人（即葛大隆 ）願於民國94年10月20日前將登記為其所有龍巖建設開發股 份有限公司真龍殿位置000000000 ，5 樓2 區3 方位1 排8 列5 層（即真龍殿葛寶戡塔位），真龍殿位置000000000 ， 5 樓2 區3 方位1 排15列8 層（即真龍殿陳清華塔位）之靈 骨塔位2 座同意登記為兩造共有平均持分，除1 座供其母親
陳清華使用，另1 座供其父葛寶戡優先使用，如不使用有讓 售時，讓售價款由兩造平均分配，有關過戶手續費用由相對 人負責」等語，有調解筆錄為憑（見原審卷第165 頁至第16 6 頁），依調解內容可知，94年7 月19日調解時兩造尚就真 龍殿葛寶戡塔位供葛寶戡之遺骨優先使用達成協議，若真如 上訴人所主張90年10月間兩造間就已成立系爭契約，何以需 於94年7 月19日兩造又成立真龍殿葛寶戡塔位由葛寶戡遺骨 優先使用，若未為使用出售塔位價款由兩造均分之條件，益 足認兩造間於90年10月間並未成立系爭契約。 ㈥從而，葛小清於90年10月間固有同意將葛寶戡遺骨遷至真龍 殿葛寶戡塔位，然依上訴人所提前開證據均不足以證明葛大 雄於斯時有同意成立系爭契約，揆諸上開法律規定，就公同 共有物（即葛寶戡遺骨）之管理（即葛寶戡遺骨移至真龍殿 葛寶戡塔位）既未得全體共有人同意，系爭契約即未成立， 則上訴人主張兩造間於90年10月間成立系爭契約，被上訴人 應依系爭契約約定，配合將葛寶戡遺骨安厝至真龍殿葛寶戡 塔位云云，為無理由。
㈦至上訴人雖聲請傳喚其妻何君證明葛小清有與上訴人一起 去看龍巖公司遺骨塔位、購買塔位價金由葛小清支付之事實 （見本院卷第121 頁），然依上訴人所述縱何君知悉葛小 清有參與實地勘查龍巖公司遺骨塔位、給付買受遺骨塔位價 金，然就兩造間先父母合厝事宜，兩造於訴訟過程均未提及 何君有參與，難認何君知悉兩造間先父母合厝之意思表 示是否合致而成立系爭契約，自無傳喚必要，附此敘明。七、綜上所述，上訴人主張兩造間成立系爭契約，依系爭契約之 約定，被上訴人應配合將葛寶戡遺骨從忠靈祠移至真龍殿葛 寶戡塔位安厝，要屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 許純芳
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。