臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1778號
上 訴 人
即 被 告 邱獻章
選任辯護人 林慶苗律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易
字第1076號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署104年度偵續字第473號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱獻章共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣邱獻章與李慧芬原為夫妻關係（於民國95年11月20日為離 婚登記），二人於離婚後因財產分配事件涉訟，經澳大利亞 布里斯本法院家事法庭以編號（P）BRF1286/2006號民事判 決分別命邱獻章應給付李慧芬澳幣950萬元、1,64萬4,762. 38元確定，共計澳幣1,114萬4,762.38元，上揭確定判決並 經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度家訴字第22 7號判決准在我國為強制執行確定（下稱許可執行判決）。 之後李慧芬乃就前揭債權之一部即新臺幣（下同）3,500萬 元對邱獻章聲請假扣押，然因邱獻章所有之不動產業經臺北 富邦商業銀行股份有限公司聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）98年度司執字第33482號強制執行事件查封，是李 慧芬所聲請臺北地院100年度司執全字第714號、100年度司 執全字第825號假扣押強制執行事件，即併至該院98年度司 執字第33482號強制執行事件而參與分配（下稱系爭強制執 行程序）。詎邱獻章、邱垂土（另由原審裁定停止審判）為 避免李慧芬因強制執行邱獻章之財產而獲分配，乃由邱垂土 於100年5月13日具狀以二人所簽立、內容約定由DLJ Family Trust〔係以邱獻章負責之DLJ INTERNATIONAL P'TY LTD ACZ000000000（下稱DLJ公司）為受託人〕向邱垂土借貸澳 幣250萬元之消費借貸契約（下稱系爭借貸契約）為依據， 以邱獻章為相對人，而向士林地院內湖簡易庭（下稱士院內 湖簡易庭）聲請調解，調解聲明為邱獻章應給付邱垂土7億 2,147萬2,310元及自調解聲請狀繕本送達邱獻章之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣邱獻章、邱垂土於 100年6月8日15時許，至士院內湖簡易庭進行調解，並當場 調解成立，使具有實質審查權之承辦法官、書記官將調解內
容略為：邱獻章願給付邱垂土5億7,700萬元等不實之權利義 務事項，登載於士院內湖簡易庭100年度湖調字第56號調解 筆錄內（下稱系爭調解筆錄，此部分不成立犯罪，應不另為 無罪之諭知，理由詳後述）。
二、嗣邱獻章、邱垂土竟共同基於使公務員登載不實文書之犯意 聯絡，明知二人並無系爭調解筆錄所載之債權債務關係存在 ，於100年6月30日，由邱垂土持上開內容不實之調解筆錄作 為執行名義，具狀向臺北地院民事執行處聲請於系爭強制執 行程序參與分配而行使之，致不知情之承辦人員於形式審查 後，將上開調解筆錄所載之不實債權、邱垂土可參與分配9, 092萬6,898元等不實事項登載於其職務上所掌系爭強制執行 程序同年9月30日之強制執行金額計算書分配表上，致李慧 芬所能分配之金額為0元，足以生損害於李慧芬及臺北地院 民事執行處債權分配之正確性（邱獻章、邱垂土另涉損害債 權部分，業經檢察官為不起訴處分確定）。嗣經李慧芬發覺 有異提起分配表異議之訴，始悉上情。
三、案經李慧芬訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最 高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人邱 獻德、邱富麗、告訴人李慧芬於偵查中依法具結後向檢察官 所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證 明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無 顯不可信之情況，又上訴人即被告邱獻章（下稱被告）、辯 護人亦於原審及本院審理時均未聲請傳喚上開證人，顯已放 棄對上揭證人之詰問、對質權利，且上揭證人之偵查筆錄亦 經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查
程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上 均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表 示同意有證據能力（見本院卷第55至57頁），且迄本院言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或 不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本 院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有與原審共同被告邱垂土（下稱邱垂土） 於100年6月8日經士院內湖簡易庭作成系爭調解筆錄，並由 邱垂土持系爭調解筆錄向臺北地院民事執行處聲請於系爭強 制執行程序參與分配，而使承辦人員於系爭強制執行程序 100年9月30日之強制執行金額計算書分配表上登載邱垂土可 參與分配9,092萬6,898元之事項，致告訴人李慧芬所能分配 之金額為0元之事實，惟否認有何上開使公務員登載不實文 書之犯行，辯稱：伊是DLJ公司之負責人，也是DLJ Family Trust之執行者，係因移民澳洲從事不動產開發買賣，資金 不足，而於84年2月18日與邱垂土簽訂系爭借貸契約，以供 購買經營管理不動產之用，系爭借貸契約係伊傳真予當時在 臺之邱垂土簽名，並由邱獻德見證完成，其後邱垂土並將系 爭借貸契約之借款金額澳幣250萬元，分次於同年7月27日匯 款澳幣50萬元、同年8月1日匯款澳幣20萬元、同年9月5日匯
款澳幣80萬元、同年11月3日匯款澳幣100萬元至邱垂土在澳 洲之銀行帳戶內供伊使用，故系爭借貸契約確係存在，伊與 邱垂土於士院內湖簡易庭所為調解內容亦為雙方協調讓步後 之結果云云。經查：
(一)被告與邱垂土確有於100年6月8日至士院內湖簡易庭進行調 解，經調解成立，而由承辦法官、書記官將調解內容略為： 被告願給付邱垂土5億7,700萬元等事項，登載於系爭調解筆 錄；嗣邱垂土乃於100年6月30日，持上開調解筆錄向臺北地 院民事執行處聲請於系爭強制執行程序參與分配而行使，致 法院承辦人員將上開調解筆錄所載之債權、邱垂土可參與分 配9,092萬6,898元等事項登載於其職務上所掌、系爭強制執 行程序100年9月30日之強制執行金額計算書分配表等事實， 業據被告供承在卷（見原審卷一第93頁反面至第94頁），並 經邱垂土於偵查中供述綦詳（見他字第9381號卷第237、238 頁），且有系爭借貸契約書暨其中譯文影本、民事調解聲請 狀、士院內湖簡易庭民事調解紀錄表、調解筆錄、民事聲請 參與分配狀、強制執行金額計算書分配表在卷足憑（見士林 地院100年度湖調字56號卷節本第5至7頁、第14至16頁、第 32至33之1頁；臺北地院100年度司執字第59167號卷節本第3 至4頁；臺北地院98年度司執字第33482號卷二第134頁反面 ），此部分事實，首堪認定。
(二)被告雖辯稱：伊有與邱垂土間簽訂之系爭借貸契約，伊確有 向邱垂土借款澳幣250萬元云云，然查：
1.邱垂土於偵查中係供稱：「（你有無借款給邱獻章？）有。 好久了，確切時間不記得。多少錢也不記得。」、「（借錢 給邱獻章的用途？）邱獻章要投資，但是要投資什麼我也不 記得了。」、「（借款資金來源為何？）是我的錢，太久了 ，我也不記得。」、「（當初借給邱獻章，有無要邱獻章還 ？）我已經不記得了。」、「（事後有無跟邱獻章索取款項 ？）有。我有跟邱獻章要，但他不給我。我很久以前跟他要 ，但是何時跟他要已經不記得。」、「（是否有向士林地院 聲請調解，要求邱獻章還你這筆錢？）有。」、「「（當初 借錢給邱獻章匯款還是現金？）是匯款，但是從哪個帳戶匯 我已經不記得。是從台灣匯的，但是匯到哪裡已經不記得。 匯款後是我去領的還是邱獻章去領的我不記得。」、「（澳 洲判決結果，你是否同意？）我已經不記得。「（是否知道 DLJ這家公司？）我不記得了。」、「（DLJ這家公司是誰的 ？）我不記得了。」等語（見他字第9381號卷第237至238頁 ），足見邱垂土就上開被告向其借款之時間、金額、何時及 如何交付等借貸過程之重要事項，均陳稱不記得，若被告所
稱伊因與邱垂土間有系爭借貸契約之合意存在而有借款之情 為真，何以邱垂土就系爭借貸契約所合意之內容完全毫無記 憶？縱因邱垂土年紀稍長記憶略為衰退，衡情，當不致對其 所貸與被告澳幣250萬元之數額全然毫無記憶，是邱垂土所 述與被告間有借貸澳幣250萬元之情，已與一般借貸雙方均 會就借貸數額、如何清償、有無利息約定等重要事項有所約 定不符，其此部分所述，已難憑採，況被告於本院審理係供 稱伊向邱垂土借貸之金額為澳幣250萬元，以當時之匯率計 算約折合台幣7千500多萬元等語，然邱垂土於偵查中供稱： 「（為何會有5億多的資金？）我一生儲蓄跟退休金，我退 休後有作生意，公司名稱我也不記得，公司現在已經沒有再 做，我已經不記得我何時開始做生意。」等語（見他字第 9381號卷第238頁），亦與被告所述借貸之金額不符，是被 告所稱有向邱垂土借款澳幣250萬元，並簽有系爭借貸契約 乙節，是否可採，即屬有疑，尚難遽信。
2.又觀之卷附該系爭借貸契約之記載內容（見士林地院100年 度湖調字56號卷節本第14至16頁），其上明確記載借款人係 DLJ Family Trust，DLJ公司僅為借款人DLJ FamilyTrust之 受託人，該契約之借款人並非DLJ公司，亦非被告，縱被告 所稱伊為DLJ公司之負責人為真，然被告既係該契約之簽訂 人，則依該契約內容之明確記載，被告應無誤認借款人並非 伊本人之可能，是僅以該系爭借貸契約，尚無據以推認被告 本人與邱垂土間有借貸關係存在之事實。
3.另證人即告訴人於澳洲法院請求分配離婚財產訴訟所委任之 訴訟代理人Warwick Jones於本院101年度重上字第374號另 案民事事件（分配表異議之訴）準備程序中證稱：「（證人 當時是擔任李慧芬的訴訟代理人，當時當事人有何訴求？） 是的，我非常清楚，李小姐認為她應該擁有邱獻章的財產及 他們二人名下共有財產的二分之一。」、「（那為何會包括 邱垂土及邱玉蘭？）邱玉蘭、邱垂土他們認為所有邱獻章、 李慧芬的財產都是在信託裡。如果法院認為有些財產不是在 信託裡，邱玉蘭、邱垂土認為他們有借錢給邱獻章及李慧芬 。」、「（所謂『在信託裡』，信託當事人？）邱垂土與邱 玉蘭認為他們先把錢借給邱獻章。是為了讓邱獻章買地，但 是是為了邱垂土、邱玉蘭而買的。」、「（當初打財產分配 的官司，那時候邱垂土有無主張他與邱獻章在84年間有澳幣 250萬的借款？）有。」、「（邱垂土、邱獻章就這筆澳幣 250萬元是如何主張的？）除了一個借款的文件外，沒有提 出任何的證據證明借款的存在。借款的文件是一個借款的合 約。」、「（是否記得借款的合約當事人？）有一個公司是
在合約裡面是當事人，借款合約是邱垂土與一家DLJ公司， 他們是合約的當事人。」、「（當事人裡面沒有邱獻章？） 他不是借款合約的當事人。」、「（沒有任何的匯款資料嗎 ？）我記得有一個文件，我不是很記得它的樣子，我在腦海 裡可以想到，匯款是從邱垂土在臺灣的戶頭匯到邱垂土在澳 洲的戶頭。」、「（那筆錢後來到哪裡去了？）我們有要求 提供從澳洲匯款的紀錄，但是我們沒有辦法找到一些文件， 也無法調查錢到哪裡。邱獻章的回答是錢是用在澳洲買賣一 些土地或是生意。邱獻章會參與是因為他有控制邱垂土澳洲 戶頭的權利。」等語（見本院101年度重上字第374號民事卷 一節本第3、4頁），則依證人Warwick Jones上開所述之內 容，可知邱垂土尚認被告有為其管理信託財產之義務存在， 而係基於此始匯款至其澳洲帳戶以利被告為其購買土地，益 徵邱垂土與被告間並無成立系爭借貸契約之真意甚明。是縱 被告舉卷附華南銀行匯款申請書、臺新國際商業銀行匯出匯 款賣匯水單（下合稱匯款單等，見士林地院100年度湖調字 第56號卷節本第17至20頁），資以證明伊確有向邱垂土借款 之情，然該匯款單等僅足證明邱垂土確有匯款至其設於澳洲 之銀行帳戶（NationalAustrali a Bank Ltd.D Surfers Pa radise branch Australia，下稱NAB）之情，並無從推論邱 垂土係欲將上開款項借予被告，且後續確有交付款項予被告 之事實，是僅以上開證據，並無從認定邱垂土確有貸與被告 澳幣250萬元並交付之事實。再者，告訴人在邱垂土聲請於 系爭強制執行程序參與分配後，對邱垂土提起分配表異議之 訴，嗣經本院以101年度重上字第374號判決認定系爭強制執 行事件於100年9月30日製作之分配表所載邱垂土應分配款9, 092萬6,898元應予剔除，而供案外人「翰聯管委會」、「林 仙林」債權分配，並供告訴人分配3,528萬元，經邱垂土上 訴後亦經最高法院以104年度台上字第1007號判決駁回上訴 確定，雖邱垂土就上開確定判決另提起再審之訴，然亦經本 院以104年度重再字第21號判決駁回確定等情，除有上開判 決書在卷可稽外，並經本院調閱上開相關民事事件卷宗核閱 無誤，益徵被告與邱垂土間並無實質借貸關係無誤，是被告 上開所辯，並不可採。
4.末按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行 為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（ 最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。而犯罪動機 起於何人，亦與共同正犯之成立無關；而共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相
互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生 之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為， 應同負全部責任。綜上，僅以系爭借貸契約及匯款單等，並 無從認定被告確有向邱垂土借貸之事實，且邱垂土有無確實 因借貸關係而交付借貸款項予被告亦屬有疑，則被告與邱垂 土主觀上既明知無調解筆錄所載之債權債務關係存在，仍共 同以之聲請調解，之後並推由邱垂土持調解筆錄為執行名義 聲請於系爭強制執行程序中參與分配，致法院不知情之承辦 人員於形式審查後，將上開調解筆錄所載之不實債權、邱垂 土可參與分配9,092萬6,898元等不實事項登載於其職務上所 掌、系爭強制執行程序100年9月30日之強制執行金額計算書 分配表上，被告與邱垂土2人就上開行為間，顯有犯意聯絡 及行為分擔無誤，被告之辯護人為被告辯稱：持該調解筆錄 聲請於系爭強制執行程序中參與分配之人係邱垂土而非被告 ，被告應不構成犯罪云云，應不可採。
(三)雖證人即系爭借貸契約見證人邱獻德於偵查中證稱：十幾年 前邱垂土曾借款給被告，確切時間伊不記得，大約250萬元 澳幣左右，因時間太久伊不記得匯率多少，借款時邱垂土有 找伊當見證人，在英文契約書上簽名，伊不知道被告借款用 途為何，伊不知道DLJ公司，邱垂土之前曾經經營垂慶實業 股份有限公司，是貿易公司，邱垂土如何交付款項給被告伊 不清楚云云（見他字第9381號卷第311至312頁），然證人邱 獻德乃系爭借貸契約之見證人，其縱未細閱該契約內容，於 其簽名之下方既已標明：「THE COMMON SEAL of DLJINTERN ATIONAL PTY LTD ACZ000000000 AS TRUSTEE FOR DLJ FAMILY TRUST was hereunto…」，且右側空白處亦蓋有DLJ 公司之印文，並經DLJ公司Director簽名（見士林地院100年 度湖調字第56號卷節本第16頁），衡情，證人邱獻德當無不 知DLJ公司之可能，其既為系爭借貸契約之見證人，對系爭 借貸契約之內容及邱垂土是否交付借款等情竟毫無所悉，此 顯與常情有違，則證人邱獻德上揭證稱：邱垂土曾於10幾年 前借款約250萬元澳幣予被告云云，是否可信，即非無疑， 自難採為有利於被告認定之依據；另證人楊振福雖於本院審 理時亦證稱：確實有見過系爭借貸契約，是約定被告要向邱 垂土借款，邱垂土確有匯款澳幣250萬元至其澳洲帳戶，DLJ 公司要借款就是被告要借款云云，然證人楊振福上開所述被 告與邱垂土間之借貸關係，均係聽聞邱垂土轉述，且系爭借 貸契約之借貸雙方當事人係DLJ FAMILY TRUST與邱垂土，並 非被告與邱垂土，被告於簽訂契約之時應無誤認之可能，已 認定如上，是僅以證人楊振福之證言，亦難為有利於被告之
認定。至證人即被告之姊邱富麗固曾於偵查中證稱：是因為 被告向邱垂土借錢沒有還，邱垂土說要跟被告要錢，叫伊去 找律師，伊與邱獻德都認為邱垂土對被告太好，所以應該要 討這筆錢云云（見他字第9381號卷第238至239頁），然僅以 系爭借貸契約並無從證明被告與邱垂土兼有借貸關係存在， 亦無從推論有因借款而交付之事實，已如前述，是證人邱富 麗上開之證述，亦難為有利於被告之認定。
(四)被告之辯護人雖為被告辯護稱：原判決認定被告使士林地院 內湖簡易庭承辦法官、書記官將不實事項之調解內容，登載 於其職務上所掌之系爭調解筆錄，並非屬「使公務員登載之 文書」，則法官對調解內容已作實質審查，並未認定調解內 容記載之債權屬虛偽，是邱垂土於100年6月30日持系爭調解 筆錄作為執行名義，具狀向臺北地院民事執行處聲請於系爭 強制執行程序參與分配而行使之，亦應不構成使公務員登載 不實之罪，原判決先後之認定顯有矛盾云云，然該調解筆錄 因須經承辦公務員為實質之審查，並非屬「使公務員登載不 實之文書」，被告其後持之行使，固無成立行使使公務員登 載不實之文書罪之可能（此部分不另為無罪之諭知，詳後述 ），惟此乃係因該調解筆錄須經承辦公務員為實質審查，故 不論內容是否真實，均不構成使公務員登載不實文書罪，顯 見非屬「使公務員登載不實之文書」與其內容是否真實係屬 二事，不容混淆，本件該調解筆錄內容記載之被告與邱垂土 間之債權債務關係既屬不實，且邱垂土持該記載不實內容之 調解筆錄據以向臺北地院聲請於系爭強制執行程序參與分配 而行使之，致不知情之承辦人員於形式審查後，將上開調解 筆錄所載之不實債權、邱垂土可參與分配9,092萬6,898元等 不實事項登載於其職務上所掌之公文書上，被告與邱垂土所 為，自應而構成使公務登載不實之犯行，是被告之辯護人上 開主張，尚屬無據。
(五)綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告上揭使公務員登載不實文書之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成， 若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員 登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。次按 民事強制執行程序所製作之分配表，乃法院根據有效成立之
執行名義所為，執行名義實質內容真偽如何，執行法院並無 實質審查之權，僅就執行名義形式有效要件為據；倘債權人 明知所持執行名義上所載債權並不存在，而據以行使向執行 法院參與分配，使執行法院不知其偽，將之列入分配，製作 分配表，應構成刑法第214條之罪（最高法院70年台上字第 3821號判例要旨參照）。被告明知系爭調解筆錄所載其與邱 垂土間之債權並不存在，仍推由邱垂土據以行使向臺北地院 聲請就系爭強制執行程序參與分配，而使承辦人員將上開調 解筆錄所載之不實債權、邱垂土可參與分配9,092萬6,898元 等不實事項登載於其職務上所掌、系爭強制執行程序100年9 月30日之強制執行金額計算書分配表上，致告訴人所能分配 之金額為0元，自足以生損害於告訴人及臺北地院民事執行 處債權分配之正確性。
(二)是核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書 罪。被告與邱垂土就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
三、不另為無罪諭知之部分：
(一)公訴意旨另以：被告與邱垂土共同基於行使使公務員登載不 實文書之犯意聯絡，於100年6月8日15時許，使士林地院內 湖簡易庭承辦法官、書記官將調解內容略為：被告願給付邱 垂土5億7,700萬元等不實之權利義務事項，登載於其職務上 所掌之系爭調解筆錄，復承前犯意，而於100年6月30日由邱 垂土持系爭調解筆錄作為執行名義，具狀向原審法院民事執 行處聲請於系爭強制執行程序參與分配而行使之，因認被告 此部分亦涉犯有刑法第216條、214條之行使使公務員登載不 實之文書罪嫌云云。
(二)惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其 所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成 ，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷 其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務 員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。又 依民事訴訟法第406條第1項第1款規定：「法院認調解之聲 請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：一、依法律 關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯 無調解必要或調解顯無成立之望者。」，而由88年2月3日修 法理由：「當事人對於聲請調解之標的顯無爭執或有其他情 形足認其為虛偽者，法院自無予以調解之必要。爰增列『顯 無調解必要』以求周延。」觀之，併參以法院加強辦理民事 調解事件實施要點第21點規定：「法官辦理調解時應切實注
意調解內容是否適法、可能、確定，以杜爭議。」可知，法 官辦理調解事件時，依法須為實質審查，倘有具體情形足認 聲請調解之標的為虛偽者，得逕以顯無調解必要為由，裁定 駁回之。本案被告與邱垂土雖有共同使承辦之法官將不實之 權利義務事項登載於職務上掌管之調解筆錄之客觀事實，但 承辦調解事件之法官既須為實質之審查，以判斷其真實與否 ，始得為一定之記載，依上開說明，該調解筆錄即非「使公 務員登載不實之文書」。被告其後持之行使，自無成立行使 使公務員登載不實之文書罪。此部分本應為被告無罪之諭知 ，惟此部分與上開被告經起訴判處有罪部分犯行間，均係基 於為避免自身財產於強制執行程序中遭告訴人獲得分配之單 一目的，出於一個犯意所為，評價上應論以一行為，而有想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本 件該系爭借貸契約所載之借款人應係DLJ Family Trust，DL J公司僅係DLJ Family Trust之受託人，已如前述，詎原判 決於事實欄竟認定本件借款人係被告，理由欄則認定借款人 係DLJ公司（見原判決第1、6頁），其事實認定與理由說明 顯有矛盾，且與客觀事實不符，應有未洽。被告上訴猶執陳 詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告明知其本人與邱垂土間並無系爭調解筆錄所載債 權債務關係存在，竟為避免告訴人因強制執行其財產而獲分 配，而共同由邱垂土持系爭調解筆錄為執行名義，致承辦人 員將上開調解筆錄所載之不實債權、邱垂土可參與分配9, 092萬6,898元等不實事項登載於100年9月30日之強制執行金 額計算書分配表上，足以生損害告訴人及臺北地院民事執行 處債權分配之正確性，應予非難，惟念其前無犯罪紀錄，有 本院被告前案紀錄表可佐，素行尚稱良好，兼衡其碩士畢業 之智識程度、自述並無固定收入、尚有父親及孫子需扶養之 家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折標準 ，以資懲儆。至被告固以系爭調解筆錄為執行名義，致承辦 人員將上開調解筆錄所載之不實債權、邱垂土可參與分配9, 092萬6,898元等不實事項登載於100年9月30日之強制執行金 額計算書分配表上，然該邱垂土應分配款9,092萬6,898元， 業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年10月28日北檢 治巨100他9381字第74372號函為禁止處分命令，現仍經原審
法院民事執行處囑託臺灣金融資產服務股份有限公司辦理在 案，是前揭款項，既仍於禁止處分之狀態，自非屬被告事實 上所得支配之犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
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