最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四一七號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許永銳
選任辯護人 魏辰州律師
上 訴 人
即 被 告 吳世明
選任辯護人 魏辰州律師
林國泰律師
被 告 賴來政
選任辯護人 籃健銘律師
何俊賢律師
被 告 李坦鴻
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一○四年十月十三日第二審判決（一○一年
度上訴字第二二三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十
九年度偵字第六一八○、六一八一號，一○○年度偵字第二○二
二、三○二二、三六七八、三七四六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於吳世明於民國一○○年一月二十一日犯貪污治罪條例對於主管之事務圖利罪部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即吳世明被訴於一○○年一月二十一日想像競合犯貪污治罪條例對於主管之事務圖利、洩漏中華民國國防以外應秘密之消息及包庇賭博罪）部分：
本件原判決認定上訴人吳世明有其第壹（有罪部分）甲、犯罪事實二所載，犯貪污治罪條例對於主管之事務圖利、洩漏中華民國國防以外應秘密之消息及包庇賭博等犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論以吳世明犯貪污治罪條例對於主管事務圖利罪，處有期徒刑三年，並宣告褫奪公權三年，固非無見。
惟查：有罪判決書應記載犯罪事實及理由，並於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘其事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後齟齬，均屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件依原判決第壹（有罪部
分）甲、犯罪事實二及其相關理由所載，乃認定花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）係於一○○年一月二十二日凌晨零時至一時之間，前往許永銳與賴來政共同經營之「威尼斯電子遊藝場」實施擴大臨檢勤務，但因吳世明於前一日即同年月二十一日下午十時前，已知悉花蓮分局上開擴大臨檢時間，以及臨檢之對象包括許永銳、賴來政經營之「威尼斯電子遊藝場」、「來來超商」、「建國超商」、「富強超商」及「中美超商」等擺設電動賭博玩具機台之場所，乃於事前透過蔡志鴻將上開花蓮分局實施擴大臨檢之中華民國國防以外應秘密之消息轉告賴來政，使其得以預先規避，致花蓮分局未能查獲與許永銳、賴來政有關之賭博案件及賭博電動玩具機台，使其二人獲得所經營之上開賭博電動玩具店免於遭受查緝之不法利益，而包庇許永銳及賴來政之賭博犯行（見原判決第五頁第十一行至第七頁第五行，第十頁第二十一至二十二行，第三十一頁第七至二十二行，第三十三頁第一至三行）。惟原判決理由卻另說明：「……一○○年一月二十一日花蓮分局執行擴大臨檢，執行對象為被告許永銳、賴來政二人等所經營之『威尼斯電子遊藝場』，嗣花蓮分局於一○○年一月二十一日下午十一時二十四分許前去『威尼斯電子遊藝場』臨檢時，『威尼斯電子遊藝場』員工徐志忠隨於一○○年一月二十一日下午十一時二十四分二十七秒許，致電予被告賴來政表示：『【人】有在店裏』，被告賴來政僅淡然回應『喔，好阿』……，從花蓮分局臨檢之時間（一○○年一月二十一日下午十一時二十四分許），『威尼斯電子遊藝場』員工徐志忠向被告賴來政回報『【人】有在店裏』，所指之人應係指花蓮分局警察人員無疑，惟從被告賴來政如此淡然態度『喔，好阿』，堪信被告賴來政對於花蓮分局前來臨檢查緝並無感到意外，甚已事先知情而有所準備，以致毫無驚慌恐懼之感。參以前二十三分許（一○○年一月二十一日下午十一時一分許），被告賴來政與蔡志鴻甫通完電話，被告蔡志鴻表示『【人】有事情有跟你講』，並相約於花蓮火車站附近見面，且查無其他積極證據足認於該二十三分之短暫時間內，被告賴來政另有其他之消息來源管道，被告賴來政竟能事先知悉花蓮分局將前來『威尼斯電子遊藝場』臨檢。足證被告蔡志鴻一○○年一月二十一日下午十一時一分許該通電話所稱之『事情』，要係與花蓮分局一○○年一月二十一日、二十二日擴大臨檢勤務有關」（見原判決第三十八頁第二十一行至第三十九頁第十行）。是原判決有關花蓮分局前往「威尼斯電子遊藝場」臨檢時間之認定，究係「一○○年一月二十二日零時至一時之間」，抑係「同年月二十一日下午十一時二十四分許」？其事實與理由，及理由相互間之記載，前後不一，已屬矛盾。況且，花蓮分局茍係於「一○○年一月二十二日零時至一時之間」前往「威尼斯電
子遊藝場」實施擴大臨檢勤務，則該遊藝場之員工徐志忠似不可能在此以前撥打電話向賴來政通報謂警察刻正在「威尼斯電子遊藝場」實施臨檢。從而，徐志忠於一○○年一月二十一日下午十一時二十四分撥打電話予賴來政之舉動，似難謂與警察臨檢有關，而可能另有其他原因？果爾，則該通電話之對話內容，即無從資為賴來政事前已知悉花蓮分局將前往「威尼斯電子遊藝場」臨檢之認定。從而，花蓮分局前往「威尼斯電子遊藝場」實施臨檢之確實時間，就該遊藝場員工徐志忠於一○○年一月二十一日下午十一時二十四分撥打電話予賴來政之目的，是否即係向賴來政通報警方正在「威尼斯電子遊藝場」實施臨檢？以及賴來政在電話內回應之態度，可否據為其因吳世明透過蔡志鴻轉告，事前已知悉警方將對其所經營之遊藝場實施擴大臨檢之認定？尚非全無疑竇，且上述疑點與吳世明本件犯罪事實之認定攸關，自有詳加調查釐清之必要，原審未予究明，遽行認定上開電話通話乃徐志忠告知賴來政警方刻正在「威尼斯電子遊藝場」實施臨檢，並以賴來政於電話中毫不在意之對話態度，據以推測賴來政事前已經知悉花蓮分局將前往「威尼斯電子遊藝場」臨檢，而為不利於吳世明之認定，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無調查未盡之違法。吳世明上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非無理由，且原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於吳世明上開論罪部分有撤銷發回之原因。乙、駁回部分：
壹、李坦鴻、賴來政及許永銳被訴自九十九年十二月間起至一○○年三月二十六日按月交付或收受賄賂諭知無罪部分；以及吳世明於九十九年十二月十六日想像競合犯貪污治罪條例對於主管之事務圖利及包庇賭博等罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定吳世明有其第壹（有罪部分）甲、犯罪事實欄一所載犯貪污治罪條例對於主管之事務圖利、洩漏中華民國國防以外秘密之消息及包庇賭博等犯行；上訴人許永銳有其事實欄第壹（有罪部分）乙、犯罪事實欄一所載非法持有空氣槍之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，①改判仍依想像競合犯關係從一重論以吳世明犯貪污治罪條例對於主管事務圖利罪，處有期徒刑三年，並宣告褫奪公權三年；②改判仍論以許永銳犯非法持有
空氣槍罪（累犯），處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役以二千元折算一日及相關之沒收；③另以不能證明李坦鴻、許永銳及賴來政有如起訴書犯罪事欄三之㈡、⒊所載，李坦鴻於九十九年十二月間起至一○○年三月間止，以「假起會，真受賄」之方式，按每月收受許永銳及賴來政共同因其違背職務不予查緝許永銳、賴來政二人所經營之賭博電動玩具店所交付賄款四萬元之犯行，因而撤銷第一審對於李坦鴻、許永銳及賴來政關於此部分科刑之判決，改判諭知其等三人均無罪，已詳敘所憑之證據及認定之理由，對於吳世明、許永銳所辯何以不足採信；以及公訴人所舉之證據何以均不足以證明李坦鴻、許永銳及賴來政有前述收賄及行賄之犯行，亦於理由內詳加指駁、說明；核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
吳世明上訴意旨略以：㈠、本件卷附「圖利案卷不法利益分析表」所列各項吳世明圖利金額，殆為檢察官之臆測，欠缺「合法可信之適當性保障」，原判決以之作為伊犯罪之證據，有違證據法則。㈡、原判決以吳世明九十九年十二月十六日洩露警方執行專案擴大臨檢業務之秘密予許永銳之所為，係圖得許永銳、賴來政所經營之賭博電動玩具店免於遭受查緝，並獲得不逾五萬元之不法利益。惟就該不法利益之具體數額若干？並未於事實及理由詳予記載認定，而此攸關圖利罪是否成立及追繳不法所得之標準，原判決未予調查認定，又未追繳不法所得，亦有違誤。㈢、依花蓮縣警察局九十九年一月至一○○年四月擴大臨檢勤務規畫一覽表可知，該警察局轄下各分局等單位，每月均實施之擴大臨檢勤務。對照同時期之執行擴大臨檢成果統計表顯示，殆幾無或甚少查獲賭博電動玩具機台及相關案件。故依警察機關擴大臨檢勤務之實施經驗以觀，通常均無法查獲相關賭博案件，縱或有之，比例亦甚低，乃警方查緝賭博在實務上之困境，與賭博業者事前獲悉臨檢消息與否無涉。原審無視於此，且忽略吳世明及相關證人均否認吳世明有洩漏警方擴大臨檢之訊息，遽予認定花蓮分局未查獲與許永銳、賴來政相關之賭博案件，係肇因於吳世明事前洩密所致，而為不利於伊之認定，殊有未洽。況且，縱使吳世明有洩漏臨檢消息，亦與洩漏一般性之警察巡邏、路檢勤務並無二致，與賭博業者得利並無因果關係，自不成立公務員違法圖利罪，至多應僅成立洩漏國防以外秘密罪。㈣、本件起訴書及第一審認定之犯罪事實，均係以吳世明所洩漏者為「九十九年十二月十七、十八日」警方擴大臨檢具體時間及處所之消息，乃原判決遽行認定吳世明係將花蓮縣警察局全面擴大臨檢之消息洩漏予許永銳與賴來政，而予以論罪科刑，有未受請求之事項予以判決之違法
。㈤、原判決就卷附通訊監察錄音譯文，何以得據為吳世明不利之認定，並未詳加論敘說明，僅籠統概括引用，作為犯罪之證據，亦有不當云云。
許永銳上訴意旨略稱：㈠、許永銳就扣案之空氣槍是否具有殺傷力，並無所悉，此觀諸許永銳將空氣槍擺放在家中展示櫃內作為裝飾品而未加以隱藏，以及參與搜索行動之證人翁偉鈞所述，均足徵許永銳不知扣案之空氣槍具有殺傷力，否則，豈有將該空氣槍置放在玻璃展示櫃內供他人觀賞，或於執行搜索人員第一波搜索行動尚未發覺之際，未乘機將該空氣槍移至其他隱密處所，以避免遭查扣之理。原判決就此有利之事證未予審酌，又未說明其不採之理由，亦有不當。㈡、原判決認許永銳對於扣案之空氣槍具有殺傷力，應具有不確定（未必）故意，卻未將此主觀構成要件事實，記載於犯罪事實欄，致判決理由失其依據，亦有違法。㈢、扣案之空氣槍雖具有殺傷力，但許永銳未曾持以使用或供作其他不法用途，顯然於他人生命、身體、自由及財產等法益之危險甚低，堪認違法情節輕微，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑，甚至諭知較第一審判決為重之刑，同有可議云云。
檢察官上訴意旨略以：㈠、許永銳、賴來政、林玉珠、李坦鴻及曾沛晴等五人，關於賴來政、許永銳是否親自投標；李坦鴻有無經手得標會款，曾否交付得標會款予許永銳、賴來政，以及交付之方式為何？均不一致。況李坦鴻原同意接受測謊以釐清事實，然事後卻翻悔拒測，可見許永銳、賴來政實際上是否有收到該會之得標款，顯有疑竇，則其等是否以合會形式掩飾行賄之犯行，殊堪置疑。又證人即合會會員林文娟等十四人均陳稱：伊等並不認識許永銳、賴來政，不知其二人是否有交付會款予李坦鴻，亦不知李坦鴻有無交付得標款項予許永銳、賴來政等語，自難據以認定許永銳、賴來政實際上有參與該合會，而非以合會形式掩飾渠等行賄之行為。㈡、曾沛晴合作金庫帳戶及宋勳能（上訴書誤載為宋耀能）郵局帳戶，僅能證明曾沛晴有匯款三十七萬六千元予宋勳能之事實；林玉珠簽發金額十八萬元之支票、宋勳能郵局帳戶之八萬元往來明細、曾沛晴簽發金額十萬元之支票及陳英茹簽發金額二萬元之支票，縱屬合會會款，亦僅係證明宋勳能有收受會款之事實，但未能證明李坦鴻實際上有交付得標款予許永銳、賴來政。又李坦鴻之郵局往來明細，僅能證明其存提款情形，並不能證明與本件合會之會款有關，均不能作為有利於許永銳、賴來政及李坦鴻之認定。㈢、李坦鴻曾交付得標款予許永銳及賴來政一節，僅有林玉珠及梁勝雄之陳述，以及梁勝雄及曾沛晴簽發金額各為九萬七千八百元、十萬元之支票為憑。然而，林玉珠係證稱：許永銳與賴來政得標款係由我收齊後交予許永銳與賴來
政云云，梁勝雄卻證稱：許永銳與賴來政得標款係其簽發支票交付，林、梁二人對於交付得標款予許、賴二人方式之說詞，已不一致。且林玉珠係實際幫李坦鴻處理本件合會之人，梁勝雄亦自承與李坦鴻、許永銳與賴來政，均屬朋友，堪認林玉珠、梁勝雄與李坦鴻關係非淺，其等之證詞自有偏袒李坦鴻之可能，不足採信。㈣、依林文娟所證得標款係曾沛晴一次交付現金，沒有票據等語，核與曾沛晴、梁勝雄陳述該合會會款其等大多簽發票據給付等語不符，且觀諸林文娟所提之九十八年六月召集之合會（下稱第一會）會單，許永銳、賴來政分係第二、九順位得標，其二人應取得之得標款各為三十二萬七千八百元、三十七萬三千六百元；李坦鴻雖提出二紙以梁勝雄、曾沛晴簽發之支票，以證明有交付得標款予賴來政之事實，然梁勝雄、曾沛晴均與賴來政認識，是該支票究係賴來政得標之會款，或屬一般票據往來之票款？即屬存疑。又觀諸第一會會單可知，梁勝雄共參加二會，賴來政於第九順位標得時，梁勝雄係二活會，共須交付三萬五千六百元之會款，然梁勝雄簽發之支票金額為三萬七千八百元，金額不符，該紙支票是否即為給付賴來政之得標會款，亦屬有疑。又曾沛晴簽發之支票金額僅十萬元，而賴來政應取得之得標款係三十七萬三千六百元，金額亦有不合，且曾沛晴僅跟一會，係活會，只須交付一萬七千八百元之會款，縱該合會之湯佳蓉、林嘉雯、陳英茹及陳秀雲等會員之死會會款八萬元係由曾沛晴代收，加上黃秀珍一會活會，所應交付之會款為十一萬五千六百元，亦與十萬元之金額不符，是以曾沛晴簽發之十萬元支票，亦無法證明係李坦鴻要交予賴來政之得標會款。再者，若林玉珠係實質代李坦鴻處理該合會並有交付許永銳、賴來政二人之得標會款，何以賴來政之得標會款有以交付支票之方式為之，然許永銳之得標會款卻未能提出任何有交付之匯款或支票之證明？顯見李坦鴻並無交付許永銳、賴來政得標會款之情事。另就一○○年三月二十五日召集之合會（下稱第二會）：許永銳、賴來政於一○○年三月二十六日透過林文進所經營之檳榔攤交付四萬元頭期款予李坦鴻，然林文進並未能證明李坦鴻事後有返還許永銳、賴來政四萬元之款項，且李坦鴻之郵局往來明細於一○○年三至五月間，並無提領四萬元之紀錄，亦不能證明李坦鴻有返還許永銳、賴來政第二會頭期會款之情形。綜上，倘許永銳、賴來政係實際參加李坦鴻所召開之第二會，對於李坦鴻、許永銳是否有標得第一會及李坦鴻是否有交付得標款、交付之金額、方式及時間、地點，乃一單純之事情，何以其三人，暨林玉珠、曾沛晴及梁勝雄等人之供述均屬不一，且得標款若係以現金交予許永銳、賴來政，依理應會存放於金融機構，若以匯款方式或交付票據方式，亦應有匯款紀錄或支票提領紀錄，曾沛晴、梁勝雄所簽發之支票，除支票金額與
得標款不符外，更難證明係與許永銳、賴來政得標款有關，若許永銳有從李坦鴻處收受得標會款之事實，然卻未能提出任何有關之存款、匯款或支票提領紀錄，顯見李坦鴻並無交付許永銳、賴來政第一會得標款之情事，且其三人均未能說明李坦鴻事後有返還該四萬元之事實，顯見李坦鴻、許永銳、賴來政三人係以合會形式掩飾其等彼此間行、收賄之實甚明。㈤、原判決就許永銳及賴來政被訴於九十八年六月至九十九年十一月間共同對李坦鴻關於違背職務行為交付賄賂，及李坦鴻對於違背職務行為收受賄賂（即第一審判決不另為無罪諭知）部分，漏未加以審判，有已受請求事項未予判決之違誤云云。
惟查：一、關於吳世明於九十九年十二月十六日犯貪污治罪條例對於主管之事務圖利及包庇賭博部分：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各 種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑吳世明之供 述；許永銳及黃宗華之證言；通訊監察錄音譯文暨相關卷證 資料，綜合研判，認定吳世明有其第壹、甲、犯罪事實一所 載，將花蓮分局於九十九年十二月十七、十八日對轄區內經 營賭博電動玩具之「超商」、「遊藝場」等場所，實施擴大 臨檢之消息，洩漏予許永銳知悉，使其得以事前規避，而圖 得許永銳所經營之「建國超商」及其與賴來政經營之「威尼 斯電子遊藝場」獲得免受查緝之不法利益，而有包庇許永銳 及賴來政賭博之犯行，已詳敘其認定之理由；對於吳世明辯 稱：一○○年十二月十六日警方擴大臨檢前，雖曾外出與許 永銳見面，但未告知警方擴大臨檢勤務之消息云云。併敘明 ：吳世明於案發時擔任花蓮分局一組組長，負責查緝轄區內 賭博電動玩具店，其明知許永銳、賴來政在花蓮分局轄區內 經營電動賭博玩具店；以及該分局承花蓮縣警察局指揮，擬 於一○○年十二月十七、十八日將對轄區內之「電子遊戲場 」及「超商」等經營賭博之場所，實施擴大臨檢等情，竟於 行將臨檢前之同年月十六日晚上，罔視輪班不得擅離崗位之 規定，刻意外出與許永銳在花蓮市石藝大街唔面，對此不尋 常之舉動，並未提出合理之說明，僅以「也沒什麼好講的」 云云，輕描淡寫，以避重就輕；對照許永銳所經營之「建國 超商」於花蓮分局實施擴大臨檢前，即已知悉花蓮分局行將 於九十九年十二月十七、十八日（星期五、六）實施擴大臨 檢，因而有所警覺，並以消毒為由暫停營業二日，俟風頭過 後，再於星期日開張營業，亦有超商店員與不詳姓名顧客之 通訊對話內容足憑各情以觀，堪認吳世明於九十九年十二月 十六日下午六時三十六分與許永銳通話之後，約在花蓮市石
藝大街見面之目的，係向許永銳洩漏花蓮分局將於上開日時 針對轄區內之「電子遊戲場」及「超商」實施擴大臨檢之消 息，俾許永銳、賴來政得以事前規避，以圖得其二人所經營 之「威尼斯電子遊藝場」、「建國超商」擺設之賭博電動玩 具，免於遭警察查緝沒入之不法利益。吳世明否認洩漏擴大 臨檢消息云云，不足採信（見原判決第壹〈有罪部分〉甲、 理由欄四、），因認吳世明對於主管事務圖得私人不法利 益及包庇賭博部分罪證明確。核其所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，並未悖於經驗法則及論理法則，此乃事實審 法院採證認事職權之適法行使，不能任意指為違法。吳世明 上訴意旨㈡、㈢所指，乃置原判決明確之論斷於不顧，執憑 己見，任意指摘，且其指摘擴大臨檢勤務查緝賭博成效不彰 係另有其原因，與消息走漏不具有因果關聯云云，顯無足取 ，均非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟制度基於不告不理原則，法院之審判，固應以起訴 之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍 得自由認定事實，適用刑罰。所謂事實同一，以基本社會事 實為準，如起訴事實與判決事實，其基本社會事實相同，縱 令所敘述之犯罪情節略有差異，倘無礙於其事實之同一性， 法院自得予以審理裁判，不生未受請求事項予以裁判之問題 。本件檢察官起訴書關於吳世明此部分犯罪事實之記載，係 指吳世明將中華民國國防以外應秘密之九十九年十二月十七 、十八日花蓮分局具體擴大臨檢賭博電玩業者之時間及處所 ，洩漏予許永銳、賴來政知悉，以資預防，使其二人獲得所 經營之賭博場所避免被查緝之不法利益（見起訴書犯罪事實 欄三之㈠、⒉⑴），核與原判決所認定吳世明於九十九年十 二月十六日上午十時許，得悉花蓮縣警察局將於同年月十七 、十八日執行「正俗專案」，指示所轄各分局對於轄區內「 電子遊藝場」、「超商」、小吃店及彩券行內之賭博電動玩 具實施臨檢查緝之消息，明知上開擴大臨檢查緝賭博之訊息 ，為中華民國國防以外應秘密之消息，而將之洩漏予許永銳 等情（見原判決第壹〈有罪部分〉甲，犯罪事實欄一之㈡、 之㈢），俱屬洩漏警察機關將對於轄區內經營賭博電動玩具 之場所，實施擴大臨檢勤務，以查緝賭博案件，兩者基本社 會事實並無歧異，縱然描述事實之方式及相關細節略有差異 ，尚無礙於其社會基本事實之同一性，原審就此基本社會事 實予以審判，自無未受請求之事項予以裁判之違法可言。吳 世明上訴意旨㈣所指，並非依據卷內資料具體指摘原判決究 有何違法情形，徒憑己見，任意指摘原判決不當，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非適法之
第三審上訴理由。
㈢、有罪判決書應記載之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具 體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段、結果、金額 ，及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實而言，而不包括其他與犯罪構成要件無關之情節。 原判決已說明：貪污治罪條例第六條第一項第四款規定明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益；此所謂 之「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財 產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有 形或無形、消極或積極者均屬之。本件因吳世明洩漏花蓮分 局將於九十九年十二月十七、十八日擴大臨檢之消息，使得 許永銳、賴來政所經營之「建國超商」、「威尼斯電子遊藝 場」擺設之機台，因而獲致免於被查緝之消極利益，自屬上 揭法條所規定之不法利益。再者，上開「建國超商」、「威 尼斯電子遊藝場」所擺設之機台數量（各為九台、二台）， 為吳世明所不爭執，但檢察官未能舉證證明該等機台之價格 已逾五萬元。惟審酌電動玩具機台本身恆具有一定經濟價值 ，此為一般經驗所周知，且無積極證據足認上開「建國超商 」、「威尼斯電子遊藝場」所擺設之電動玩具機台，於本件 行為時已然無法使用運作，而不具經濟價值，基於「罪證有 疑，利歸被告」之原則，認吳世明本件所圖得許永銳、賴來 政不法利益之金額，尚未逾五萬元等旨綦詳（見原判決第壹 〈有罪部分〉甲、理由欄四、、）。其所認定吳世明上 述犯罪事實，已該當於上開圖利罪規定之構成要件，且係足 資認定既判力範圍之具體社會事實（即圖利之金額在五萬元 以下，得適用貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑），原 判決未一併載明吳世明所圖得不法利益之具體金額，然依上 說明，於其本件犯罪之成立尚不生影響。又原判決並未援引 本件檢察官提出之「圖利案件之不法利益分析表」作為論罪 之依據（見原判決第四十三頁倒數第二行至第四十四頁第八 行），亦未認定吳世明因本件犯罪獲得何項不法利益，自無 從依貪污治罪條例第十條第一項之規定追繳犯罪所得。吳世 明上訴意旨㈠、㈡所云，無非就原審採證認事職權之適法行 使，任意加以指摘，均非依卷內資料具體指摘原判決有何違 法，亦難認係適法之第三審上訴理由。
二、許永銳非法持有空氣槍部分：
㈠、採證認事及證明力之判斷，均屬事實審法院得裁量、判斷之 職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則 ，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得 任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原
判決依憑許永銳之供述，以及內政部警政署刑事警察局鑑定 書及扣案相關證據資料綜合研判，認定許永銳有其第壹（有 罪部分）乙、犯罪事實欄一所載非法持有空氣槍之犯行，已 詳述其憑據及認定之理由。對於許永銳辯稱：伊不知查扣之 空氣槍具有殺傷力云云，何以不足採取，亦於理由內敘明： 參酌扣案之空氣槍形狀、構造、觸感、質地及重量等外在客 觀性狀，與一般具有殺傷力之空氣槍無異，而有別於純粹遊 樂、觀賞之槍枝；性能、構造良好，以小型高壓氣體鋼瓶內 氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸最大發 射速度為一八八公尺／秒，計算其動能為十五焦耳，換算其 單位面積動能為五十三焦耳／平方公分，另查扣得小型高壓 鋼瓶三瓶、金屬彈珠、瓦斯罐等周邊相關配件，相當完備， 且金屬彈珠一罐僅剩餘一半數量，堪認曾經使用；擺放地點 ，僅許永銳或其家族人員得以察知，非一般人容易進入之場 域，而有其隱密性；許永銳持有時間長達五年餘，而有相當 時間接觸、瞭解該空氣槍性能及構造各情，足認許永銳對於 扣案之空氣槍具有殺傷力一節，顯難諉為不知，而有其預見 可能，竟予容認而持有，其主觀上自具有不確定之故意。又 許永銳將該空氣槍放置於臥室櫃子內，該放置地點尚非一般 人得以任意出入之處所，有其隱密性；至於其遭受搜索時， 未將空氣槍移置其他處所藏放，乃因該槍枝長七十八公分， 最寬達二十四公分，體積非小，任意移動，反易引起搜索人 員注意，故許永銳未有隱匿之舉，並不違反常情，均不足資 為有利之認定等語綦詳（見原判決第壹〈有罪部分〉乙，理 由四之㈢至㈥），因認許永銳犯非法持有空氣槍罪，事證明 確。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並未悖於 經驗、論理法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使， 不能指為違法。許永銳上訴意旨㈠，乃置原判決明確之論斷 於不顧，猶執原審所不採信之同一辯解，再為事實爭執，並 非適法之第三審上訴理由。又有罪之判決書應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文 。原判決第壹（有罪部分）犯罪事實欄雖僅記載事實「一、 許永銳基於持有空氣槍之不確定（概括）故意……」等情， 惟已於理由內詳敘：許永銳如何可以預見扣案之空氣槍具有 殺傷力，而予容認持有，主觀上應具有不確定之故意，所憑 之證據及其認定之理由，業據上述。核與上開規定，並無不 合。許永銳上訴意旨㈡所指，顯與卷內訴訟資料不符，亦非 適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第三百七十條第一項固規定：「由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決
之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。 」，此項規定，在學理上稱為「上訴禁止不利益變更原則」 ；然依其但書之規定，倘因原審判決適用法則不當而撤銷之 情形，該上級審即得諭知較原審判決為重之刑。原判決已說 明本件許永銳非法持有空氣槍時間長達五年，時間非短，槍 枝發射動能達五十三焦耳／平方公分，明顯高於法國軍方所 採之武器致傷標準三十九點三焦耳／平方公分，危險性甚高 ，徒以未持供不法使用，仍難率爾認屬情節輕微，不得依槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第六項減輕其刑（見原判決第壹 〈有罪部分〉乙，理由六之㈡）；第一審判決適用上開規定 ，減輕許永銳之刑責，係適用法條（法則）不當等旨綦詳（ 見原判決第一〈有罪部分〉乙，理由七之㈠、㈡）。從而， 原判決因而撤銷第一審科刑之判決，改判量處較第一審判決 所諭知之刑度為重之刑，經核與刑事訴訟法第三百七十條第 一項但書規定無違，自不得任意指為違法。許永銳上訴意旨 ㈢，乃就原審前揭適法之論斷，執憑己見，任意指摘，亦難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
三、李坦鴻、賴來政、許永銳被訴自九十九年十二月至一○○年三月二十六日按月交付或收受賄賂經原判決諭知無罪部分：㈠、按刑事訴訟法第一百六十一條規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無 罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。原判決就檢察官 起訴李坦鴻、許永銳及賴來政有如起訴書犯罪事欄三、㈡、 ⒊所載，李坦鴻自九十九年十二月起至一○○年三月二十六 日止，以「假起會，真受賄」之方式，按每月收受許永銳及 賴來政共同因李坦鴻違背職務不予查緝許、賴二人所經營之 賭博電玩店所交付之賄款四萬元部分，係以公訴人並未提出 上揭合會係屬虛偽而有「假起會，真受賄」之證據以資證明 ；另以，證人林玉珠、曾沛晴、林文娟、宋勳能、梁勝雄、 徐鴻熾、簡鴻舜、黃秀珍、陳英茹、江志寬、張氏後、湯佳 蓉、林嘉雯、陳秀雲、吳佩育、許寶釵、陳美幸及林文進等 人所述關於李坦鴻於九十八年六月二十日及一○○年三月二 十五日鳩集合會之情節核屬一致。且就該二合會之會金、性 質（內標）、運作情形（包括林玉珠、曾沛晴於上開二合會 中所扮演之角色、地位）、會員人數、會員交付會金方式（ 現金及票據均有）、投標地點、得標時所收取之會金與會單 上所載之會員人數相符；許永銳、賴來政均有參與李坦鴻於
九十八年六月二十日所鳩集之合會，其二人交付會金之方式 ，以及賴來政、許永銳因涉犯刑案退出第二會，由簡鴻舜遞 補等合會要素等事實，尚無齟齬，且與本件查扣之「貳萬元 互助會會單」及「互助會會員證明書」所載，暨林文娟於原 審自行提出之「貳萬元互助會會單」及「互助會會員證明書 」，核屬一致，堪認上開證人所述確有所本而堪予採信。並 有給付予宋勳能得標會款之支票、合作金庫甲存帳戶交易明 細、花蓮第一、二信用合作社帳戶交易明細及郵政存簿儲金 交易明細等客觀事實，可資為其等證詞憑信性之補強證據， 足認林玉珠等所述關於許永銳、賴來政確有參加李坦鴻鳩集 之上開合會之證詞，應可信實。另李坦鴻與賴來政等人之通 信監察監聽譯文內容，暨李坦鴻之職務均無從證明李坦鴻有 收受賄款，以及許永銳、賴來政曾交付賄款予李坦鴻之情事 。至於林玉珠等人所述，雖在細節上略有出入，惟此乃囿於 人之記憶有其客觀極限，不可能就歷時相當日、時之合會運 作經過始末、各該會期標會、繳交及收取會款等細節，為鉅 細彌遺，毫無參差之完整陳述。故縱令證人所證有些許之差 異，然其等關於參與上開「合會」基本要素事實所述相互一 致，既如上述，自有其可信度。因認本件檢察官所舉之證據 ，仍有合理的懷疑，尚不足以形成李坦鴻、許永銳及賴來政 有此部分被訴事實之確信，因而撤銷第一審關於李坦鴻、許 永銳、賴來政此部分科刑判決，改判諭知渠等三人均無罪等 情綦詳（見原判決理由第貳〈無罪部分〉丙、五）。核其所 為論斷，與經驗、論理法則無違。且證人之供述前後不符或 相互間有所歧異，究竟何者為可採，何者不可採，事實審法 院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定 其取捨。從而，原判決以前揭證人林玉珠等人證述之一部認 為真實而予以採取，另一部分認非可採，而予以捨棄，自非 證據法則所不許。檢察官上訴意旨㈠至㈣所指，無非係就原 審對於證據之取捨及其證明力判斷等職權之適法行使，執憑 己見，就無關判決結果之枝節性事項漫加爭執，並仍為李坦 鴻、許永銳、賴來政有無起訴意旨所指收賄或行賄單純事實 之爭辯，同非適法之第三審上訴理由。
㈡、法院審判之對象，以起訴書所記載之事實暨與起訴事實具有 審判不可分關係而為起訴效力所及之事實為限。至上訴審審 判之範圍，亦以合法上訴範圍內之事實為其對象。又刑事訴 訟法第三百四十八條固規定：「上訴得對於判決之一部為之 ；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」此所謂「有關係 者之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係
者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部 而言。如起訴之犯罪事實並未具有實質上或裁判上一罪之關 係者，縱對其中一部分提起上訴，其上訴之效力亦不及於其 他未經聲明上訴之部分，其間既不發生上揭所謂之上訴不可 分關係，上訴審自無從就該未經上訴部分併予審理裁判。本 件檢察官起訴書證據及所犯法條欄二之㈠、⒋⑴⑵記載「… …（１）……另李坦鴻自九十八年六月二十日起至一○○年 三月二十六日期間，按月向許永銳及賴來政各收取二萬元賄 款之所為，亦係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背 職務收受賄賂罪嫌。李坦鴻先後多次違背職務收受賄賂之所 為，犯意各別，行為互殊，……請予分論併罰。……（２） ……另許永銳及賴來政自九十八年六月二十日起至一○○年 三月二十六日期間，按月各交付二萬元賄款與李坦鴻之所為 ，亦係犯貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務交付賄賂 罪嫌。……許永銳及賴來政先後多次違背職務交付賄賂之所 為，犯意各別，行為互殊，均請予分論併罰。」可知，檢察 官就李坦鴻、許永銳及賴來政被訴自九十八年六月至一○○ 年三月二十六日按月多次交付或收受賄賂等事實，係以數罪 起訴，並未認為其等多次行為間具有實質或裁判上一罪之關 係。第一審審理結果，認李坦鴻、許永銳及賴來政被訴自九