臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度金上訴字第750號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳德安
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法
院101 年度金訴字第3 號中華民國103 年6 月24日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵續字第186
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳德安部分均撤銷。
陳德安幫助犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳德安被訴幫助犯公司法第232 條第3 項違法發放股息部分，無罪。
事 實
一、緣雲文平於民國92年3 月30日向案外人洪資盛家族購買「○ ○○育樂事業有限公司」（下稱○○○有限公司）後，擔任 執行董事，於93年1 月9 日進行將○○○有限公司變更組織 為股份有限公司（下稱○○○股份有限公司）及第一次增資 1 億9700萬元，於93年1 月30日進行○○○股份有限公司第 二次增資1 億8000萬元。陳德安明知公司應收之股款，股東 應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○ ○○股份有限公司第二次增資登記，竟基於幫助犯意，同意 雲文平將其列為第二次增資股東之一（登記股數125 萬股， 股款1250萬元），並同意雲文平以其名義匯款虛增資本，嗣 雲文平於93年1 月30日為辦理○○○股份有限公司第二次增 資，即基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司 應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公 務員登載不實之犯意，委託張永昌等金主匯款1 億8020萬元 進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行 、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀 行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再將其中1 億8000萬元匯入 林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛該帳戶 中以陳德安名義提領匯款1250萬元，連同以其他虛偽增資股 東名義提領匯款總計1 億8000萬元，匯至板信商業銀行新興 分行○○○股份有限公司帳戶內，作為股款業經股東繳納之 存款證明，雲文平再製作○○○股份有限公司93年1 月30日 銀行存款有1 億8002萬1450元之不實資產負債表，連同板信 商業銀行○○○股份有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表，
交付委託不知情之林世賢會計師審查，嗣林世賢會計師依雲 文平提供之上開資料，於93年1 月31日出具「○○○股份有 限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦 公室申請變更登記後，雲文平即於93年2 月2 日至同年月6 日，將上開股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行帳戶內，復 匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出返還予張永昌等人 之上開帳戶（詳細資金流程及各帳戶帳號均如附表二所示， 另附表一第一次增資資金流向部分，陳德安並未參與，詳下 述不另為無罪諭知部分）。嗣承辦之公務員於形式審查後， 即於93年2 月9 日核准○○○育樂事業股份有限公司增資後 之變更登記，增資後資本總額為3 億8000萬元，分為3800萬 股，每股10元，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核 管理之正確性，及社會大眾對於公司登記之信賴。二、案經○○○○○事業股份有限公司及許作舟、蘇慧娥、王秋 鶯、胡乃元、林珮瑩、黃秀梅、陳淑莉、林士耀、李慧中、 蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、郭博源、侯幸君、楊秀 忠訴由法務部調查局台南市調查處移送，及陳妍孜告訴臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條 第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條使公務員登 載不實罪部分（有罪部分）：
壹、程序方面：
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如有 發現新事實或新證據者，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規 定，自得再行起訴。另所謂同一案件，係指同一訴訟物體， 即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用 之法條或罪名為區分標準（最高法院52年台上字第1048號判 例意旨參照）；而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分 時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於 處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院98年度台上 字第6266號判決意旨參照）。經查：另案王秋鶯等24人前因 認被告陳德安與雲文平等人涉嫌詐偽販賣股票，觸犯刑法第 339 條第1 項普通詐欺罪嫌，而曾對被告陳德安等人提起告 訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認依據告訴人等之指 述，並未指稱購買股票過程與被告陳德安有何接觸等情，認 被告陳德安犯罪嫌疑不足，而以99年度偵字第1263號不起訴 處分確定，有該不起訴處分書在卷可參。而本案檢察官起訴 被告陳德安係涉嫌幫助雲文平虛偽增資罪嫌，與上開不起訴 處分之事實不同，顯非同一案件，因此本案檢察官起訴乃為
合法，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。本案以下引用被告陳德安以外之人於審判外陳述部 分（人證部分），雖屬傳聞證據，然被告陳德安於原審準備 程序業已明示同意有證據能力（金訴3 卷二第23頁反面）， 於原審審理程序終結前仍未聲明異議（金訴3 卷四第33頁） ，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，應有證據能力。
㈡至於被告陳德安之辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：「警 詢、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有 證據能力」等語（金上訴750 號卷一第70頁），惟刑事訴訟 法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能 力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該 條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」 而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵 ，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維 護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之 理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經 法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯 論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發 回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號 、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告陳 德安撤回於第一審同意證人等於審判外陳述列為證據之意思 表示，合先敘明。
㈢本案其他認定被告陳德安犯罪事實所引用之書面證據，部分 雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告陳德安於本院均同意作為 證據（金上訴750 號卷一第70頁），本院審酌該證據作成時 並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告陳德安固然坦承：伊自○○○有限公司於93年1 月 9 日變更組織為股份有限公司並進行第一次增資後，即自93 年1 月起擔任○○○股份有限公司董事等情，然矢口否認有 何幫助雲文平違反公司法第9 條第1 項及刑法第214 條等犯 行，辯稱：
㈠98年10月9 日於調查站稱：我自92年間退休後曾到○○○遊
樂區旅行，當時遇到雲文平向我推介「○○○股東尊榮卡」 ，持有該卡可享受一些優惠及設施，因我認為○○○遊樂區 的環境不錯，我就繳交2 萬元成為○○○的股東，因當時○ ○○公司尚未印製股票，當時雲文平向我表示欠我1 張股票 （1000股）。約在92年8 月間我又接受雲文平的推介，陸續 繳納計200 萬元資金擔任○○○股份有限公司的股東，雲文 平表示欠我200 張股票，因時間久遠，我已忘記雲文平有無 開立欠條或收據給我。93年間雲文平未經我許可，直接把我 列為○○○股份有限公司的董事，經我跟雲文平詢問後，他 才告訴我他借用我的名義擔任○○○股份有限公司的董事。 93年1 月30日我沒有匯1250萬元到○○○股份有限公司板信 商銀帳戶，憑證上也不是我的筆跡。93年2 月9 日第2 次增 資後，我持有125 萬股的股份也是雲文平借用我的名義所增 資的（調查卷第72至74頁）。
㈡100年2月14日偵訊稱：（是否認識潘建州、魏瑞何？）不認 識，我也沒有將股票請他們贖回，但雲文平那邊可能有我的 股票，因為我前後有拿700、800萬元借雲文平，雲文平有可 能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我， 但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁）。 ㈢100 年9 月8 日警詢稱：我參觀○○○公司認為該園區硬體 設備完全（有小木屋、餐廳、遊湖…等）所以加入，入會新 臺幣2 萬元。後來雲文平提出1 本ETC 鑑價財團法人中華民 國企業技術鑑定委員會價值報告書等資料，向我告知該公司 是有價值，未來發展性是好的，是可賺錢，並且退休我想長 期渡假，所以我投資200 萬元（每股10元計有20萬股）（警 卷第15至16頁）。我完全不知道公司帳目進出及公司增資事 宜，公司2 次增資我均未參與，也不知情。93年1 月30日我 確實沒有匯1250萬元款項，是別人用我名義製作資料送經濟 部中部辦公室。我不知道有板信商業銀行新興分行林湧盛帳 戶及○○○股份有限公司帳戶，也沒有權限使用（警卷第16 至17頁）。
㈣被告陳德安之辯護人辯護稱：依被告雲文平於原審之證述， 被告陳德安對於增資、發還股款的事情均不知情，原審判決 無罪並無違誤（本院749 號卷二第107頁反面）。二、經查：
㈠共同被告雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○育樂事業有 限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織 為「股份有限公司」，及二次現金增資（第一次1 億9700萬 元，第二次1 億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外 人張永昌等人匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六
合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀 行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲 文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行 帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義，提領匯款至 ○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內，嗣 雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資 產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表，委託不知 情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲 文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等 人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告 雲文平於調查局坦承：○○○股份有限公司負責人是林湧盛 ，實際上是我在掌控及運作，公司前後增資2 次，資本額變 成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股 東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由 我委託朋友填寫匯款單、取款憑證，我代墊股款、編造名冊 ，再交給會計師製作申請公司變更登記（偵三卷一第57頁、 第58頁正反面），於偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足 股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義 進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些 錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁) ，於民 事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增 資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並 非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中 坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負 債表都是我交給林世賢會計師（本院卷二第33頁正反面）； 我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金 進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群 人等語（本院卷二第97頁反面）；共同被告林湧盛於本院供 稱：起訴書記載我幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做 ，我根本不知道等語（本院750 號卷一第67頁）；共同被告 蔡譯瑩於偵查中具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後 來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我 都不知道等語（偵三卷一第79頁）；證人洪資盛於民事庭證 稱：我不知道我有參與○○○公司之增資（金訴3 卷三第14 3 頁反面），此外並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢 送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金 訴2 卷七第119 頁以下），附表一、二各該銀行檢送之匯款 單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一 、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該 增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林
湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會 計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平 即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資 資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲 文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入 ○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之 虛偽表象，雲文平此部分犯行堪先予認定。
㈡而就○○○股份有限公司第二次增加資本額1 億8000萬元部 分，申請變更登記時檢附之93年1 月30日股東名簿，股權結 構改由被告陳德安出資1250萬元、林湧盛出資3200萬元、雲 文平出資8570萬元、蔡譯瑩出資3000萬元、○○科技公司出 資1 億4200萬元、洪資盛出資2280萬元、嚴錫良出資2000萬 元、嚴麗鸞出資2000萬元、劉玉媛出資1500萬元，公司總資 本額增加為3 億8000萬元，經經濟部93年2 月9 日核准變更 登記在案，被告陳德安登記持有○○○股份有限公司股份12 5 萬股，有○○○有限公司93年1 月30日股東名簿、93年2 月9 日經濟部股份有限公司變更登記表在卷可稽（金訴2 卷 七第160 頁、第185 至187 頁）。
㈢而被告陳德安僅係被告雲文平第二次增資時之人頭股東，其 並未實際出資股款1250萬元，業據被告陳德安於98年10月9 日於調查站坦承：（續上交易明細表，該表中存入款項之林 湧盛…劉玉媛等人，你是否認識？是否為雲文平運用之人頭 ？）據我所知，林湧盛…嚴錫良都是雲文平的人頭…（根據 ○○○公司登記資料，93年2 月9 日公司第2 次增資後，你 仍繼續擔任董事，並持有125 萬股的股份，這些股份是否為 你實際持有？）沒有，該125 萬股的股份也是雲文平借用我 的名義所增資的（調查卷第73至74頁），於100 年9 月8 日 警詢坦承：伊沒有於93年1 月30日匯1250萬元款項進入公司 ，伊沒有參與增資等語明確（警卷第16至17頁），核與證人 雲文平上開證述：辦理現金增資3 億7 千多萬是伊向朋友借 的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，因為該資金 並非伊向公司股東收的等語相符（警卷第125 頁以下、本院 卷二第97頁反面）。
㈣而雲文平雖未告知被告陳德安要以何種手法虛偽增資的具體 計畫，然被告陳德安於93年1 月30日第二次增資申請變更登 記前，應即知被告雲文平欲以其名義作為虛偽增資之名義股 東等情，業據證人雲文平於103 年3 月4 日在原審法院具結 證稱：「（我的問題是，陳德安匯款1250萬元到板信商銀辦 理增資時，他究竟是要認購股份還是借款給你？）那是我匯 的，借款是在之前的事。（陳德安是否知道你要以他的名義
匯款1250萬元進入板信商銀帳戶？）他不知道，他只是之前 知道我股票要登記給他。（陳德安有無同意擔任○○○公司 增資後股票的持有人？）他當然有同意，因為我說我股票要 用他的名字登記給他，他沒有同意我怎會去做此事，這是記 名股票。（陳德安是否有同意擔任○○○公司的股東身分？ ）對（金訴2 卷六第72頁反面）」、「（陳德安…他們同意 把名義讓你去增資，93年1 月9 日、1 月30日這兩次的增資 ，他們當時交付何證件給你？）年籍資料、身分證正反面影 本而已。（有無印章？）印章是我去刻的。…（你要用他們 的名字，你有無跟陳德安…說明？）我剛已報告過了，就是 最早要登記他們的記名股票給他們做擔保時，我就已說明此 事了，後來在匯款詳細日期發生時，我並沒有告知他們。（ 事後你何時跟他們講？）因為股東名冊出來之後，他們就都 知道了。因為這中間只差10多天。（你事後是否並沒有再正 式通知他們你有做此事？你只是在股東名冊出來給他們看而 已？）對，股東名冊出來之後，然後把給他們擔保的股票交 給他們，讓他們知道我確實是照我說的那樣做了，給他們借 我錢做一些擔保」等語明確（金訴2 卷六第76頁正反）。 ㈤此外，於93年2 月9 日辦理第二次增資前，被告雲文平曾於 93年1 月28日上午召開○○○股份有限公司股東臨時會，由 被告林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，會議中討論事 項：「一、擬增加資本新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股 ，全額發行，本次實際發行1800萬股，計新台幣1 億8000萬 元，提請公決案。決議：全體股東一致同意通過。二、（略 ）」，同日下午亦召開○○○股份有限公司董事會，由被告 林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，出席者有林湧盛、 蔡譯瑩、○○科技公司（代表人：雲文平）、洪資盛、嚴錫 良、陳德安。會議中討論事項：「一、公司業經股東會決議 增資新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次 實際發行1800萬元，計1800萬股，每股10元，除保留百分之 十由員工認股外，餘由原股東按原有股份比例增認，於民國 93年1 月29日前未認股者，視為棄權，由其他股東或新股東 認足，股款限於93年1 月30日前繳足，並以民國93年1 月30 日為增資基準日，可否請公決案。決議：全體同意通過。」 等情，有93年1 月28日股東臨時會決議錄、董事會決議錄、 董事會會議出席紀錄在卷可稽（金訴2 卷七第161 至163 頁 ），可知被告陳德安當時應該知道被告雲文平正在進行第二 次增資；又○○○股份有限公司的股東名簿於93年1 月30日 即已製作產生，其上並明列被告陳德安為出資1250萬元股款 的股東，在在可以佐證被告陳德安當時即已知悉被告雲文平
欲以自己為虛偽增資股東。被告陳德安辯稱：伊對於雲文平 主導的公司增資均不知情云云，並不可採。
㈥被告陳德安雖曾辯稱：伊曾出借7 、800 萬元給被告雲文平 ，所以被告雲文平可能才以伊的出資額當作擔保，將股票登 記給伊云云（併案偵卷二第14頁），證人雲文平於原審亦證 稱：因為陳德安有借錢給伊，伊才跟陳德安說要登記成為股 東，作為債權擔保，陳德安最多的時候曾借給伊1 、2 千萬 元云云（金訴2 卷六第78頁）。然被告陳德安倘果真有借錢 給被告雲文平，且以其債權作為股權出資，衡情其於到案第 一時間即會陳明為自己清白辯駁，然觀諸其於初到案之98年 10月9 日調查筆錄乃坦承：93年2 月9 日第2 次增資後，伊 持有125 萬股的股份是雲文平借用伊的名義增資的，伊僅有 投資200 萬元股票等語，而完全未提到其借錢給雲文平乙事 （上開調查卷第72至74頁筆錄參照），雖於100 年2 月14日 偵訊開始辯稱：因為我前後有拿700 、800 萬元借雲文平， 雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把 股票給我云云，然仍左支右絀稱：但這只是我的猜測，我不 確定（併案偵卷二第14頁）。其次，姑不論被告陳德安稱其 出借給雲文平係7 、800 萬元，與雲文平於原審證稱積欠陳 德安最高達1 、2 千萬元，二者差距甚大，明顯互相齟齬外 ，且觀諸被告陳德安上開歷次筆錄所述，其係92年間退休後 到○○○遊樂區旅行，因雲文平向其介紹股東尊榮卡，方認 識雲文平，距離93年2 月雲文平進行第2 次增資時不到1 年 ，顯然其與雲文平並非長年來往具有深厚交誼之朋友，被告 陳德安焉有可能貿然出借7 、800 萬元給雲文平。又被告陳 德安出借雲文平7 、800 萬元數額非小，衡情不可能僅以現 金出借，而能提出相關借款資金移動憑據，然被告陳德安、 雲文平自偵查迄今均無法提出任何借款證明（金訴2 卷六第 73頁），此亦與常情有違。因此，被告陳德安辯稱：伊有借 款予雲文平，因此雲文平將伊列為增資股東云云，並不可採 。
㈦綜上，本案被告陳德安於雲文平第二次增資過程，幫助雲文 平虛偽增資犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」，此規定係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。又刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身
分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參 照）。又幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要 件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其 幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追 訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至 於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2 條第1 項所定之 新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台 非字第312 號裁判意旨參照）。
㈡本案被告陳德安幫助之正犯雲文平為上開犯行後，刑法業於 94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，茲就本件新舊法比較結果敘述如下： ⒈被告陳德安、雲文平行為時，刑法第33條第5 款規定罰金最 低額銀元1 元（即新臺幣3 元），行為後則修正為：「主刑 之種類如下：、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之 」，則刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金最 低額，由銀元1 元提高為新臺幣1000元，修正後之規定對被 告陳德安、雲文平並未較為有利。
⒉被告陳德安、雲文平行為時，刑法第55條原規定：「一行為 而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者 ，從一重處斷。」，行為後則修正為：「一行為而觸犯數罪 名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑。」，即刪除「牽連犯」之規定。被告陳德安、雲文平 所為公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法 第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，其時間、行為各 別獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定 ，可依牽連犯規定論以一罪，如依修正後之刑法，所犯之該 2 罪則可論以數罪，修正後之規定並未較有利於被告陳德安 、雲文平。
⒊被告陳德安、雲文平行為後，商業會計法於95年5 月24日修 正公布，同年5 月26日生效，該法第71條第5 款之法定刑度 由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下 罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣60萬元以下罰金」，修正後之商業會計法第71條第5 款並 未較有利於被告陳德安、雲文平。
⒋綜上，經整體新舊法比較結果，應適用被告陳德安、雲文平 行為時之法律。
㈢按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪之行為者而言，故如未參與實施犯罪構成 要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，
而非共同正犯。本件被告陳德安僅單純提供其名義供雲文平 作為第二次虛偽增資之股東，並無證據證明其參與構成要件 行為，或以共謀正犯之犯意與雲文平共同犯之，核其所為， 係幫助雲文平犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、 商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪，及 刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告陳德安以1 個幫助 行為，同時幫助雲文平觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條從重論以幫助犯公司法第9 條第1 項前段未繳納 股款罪。被告陳德安係幫助犯，情節較正犯雲文平輕，爰依 刑法第30條第2 項減輕其刑。追加起訴書雖未起訴被告陳德 安幫助犯商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致生不實 犯行，然被告陳德安此部分與經起訴部分既有想像競合犯之 裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審未仔細稽核卷內對於被告陳德安有罪之證據，輕易採信 被告陳德安之辯詞，遽認被告陳德安無罪，其認事用法乃有 違誤，檢察官提起上訴，主張被告陳德安有罪，請求本院撤 銷另為判決，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告陳德安知悉其並未實際出資1200萬元擔任○○○ 股份有限公司第二次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列 為增資股東，幫助雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生 損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大 眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證 明確，被告陳德安於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般 坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告陳德安上開參與 犯行之動機，僅參與第二次增資犯行之情節，現年70餘歲， 自陳高工機械科畢業之智識程度、現已退休，與太太同住， 三名子女均已成年之生活狀況（本院卷二第101 頁反面）等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告陳德安所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之 情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 之規定減刑為有期徒刑4 月，並依同條例第9 條、被告陳德 安行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算 標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利 於行為人之法律：而被告陳德安行為時刑法第41條第1 項係 規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以 上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑 ，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，併
依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定 ，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規 定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之 效或難以維持法秩序者，不在此限。」，故經新舊法比較， 修正後之折算標準並未較有利於被告陳德安，應適用被告陳 德安行為時之折算標準）。
五、不另為無罪之諭知：
公訴意旨認被告陳德安尚幫助雲文平第一次虛偽增資犯行云 云（第一次追加起訴書第2 頁參照），然查：雲文平於93年 1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並 增資1 億9700萬元時，原始股東有林湧盛（出資股款3200萬 元）、雲文平（出資股款5000萬元）、蔡譯瑩（出資股款30 00萬元）、○○科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（ 出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該 公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意 書在卷可參（金訴2 卷七第131 至132 頁），此次出資股東 並無被告陳德安，被告陳德安亦未簽署該次增資股東同意書 。至於被告陳德安於93年1 月9 日股東臨時會被選為董事， 其於同日亦簽署董事願任同意書，雖有該次臨時會決議錄、 同意書在卷可參（金訴2 卷七第133 頁、第146 頁），然依 90年11月12日修正之公司法第192 條第1 項規定董事非必須 由股東充任（修正理由：「按現行規定以股東充任董事，並 不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司 之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以具 有股東身分為必要，修正第1 項」參照），且觀諸該次公司 股東名簿確實並無被告陳德安，被告陳德安亦無簽署增資股 東同意書等情，堪認被告陳德安與○○○股份有限公司第一 次增資顯然無涉，本應諭知被告陳德安無罪，然此部分若成 立犯罪，與上開有罪部分因時間緊接，方法相同，觸犯構成 要件相同之罪名，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
乙、幫助雲文平違法發放股利而犯公司法第232 條部分（原審諭 知免訴，本院改判無罪部分）：
壹、程序方面：
一、檢察官追加起訴書記載之犯罪事實如下：
㈠雲文平、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞及被告陳德安均明知公司 應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，
惟為使○○○股份有限公司完成增資登記，於93年1 月9 日 及93年1 月30日，由雲文平以自己及被告陳德安、嚴麗鸞之 名義…以此手法將○○○公司資本額虛偽膨脹為3 億8000萬 元（按：此部分即本院上開論處被告陳德安有罪部分）。 ㈡雲文平、蔡譯瑩均明知有價證券之募集、發行、私募或買賣 不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡：
⒈95年至96年間陸續對許作舟隱匿：○○○股份有限公司所經 營「○○○遊樂區」坐落之土地，其中14公頃部分係國有土 地而非○○○股份有限公司所有之事實，且在許作舟知悉係 國有土地時，向許作舟訛稱公司有永久承租權及購買權，公 司亦有足夠資金承買云云；並誆稱擁有空中醫學院醫療團隊 可長期投入銀髮族健康事業，而將「○○○遊樂區」改造成 「○○○養生文化園區」；○○○股份有限公司將於97年委 請輔導券商進行股票公開發行及上櫃，預估每年可創造2200 萬淨利，養生文化園區整體目標達成後，平均每年可為公司 創造3800萬淨利云云；且○○○股份有限公司94年盈餘僅有 2 萬1 千577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆 稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○公司95年虧損達394 萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、 損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東， 致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。
⒉95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學 院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加 於「○○○養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「 ○○○養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3 億8 千萬元購買「○○○養生文化園區」、未來要興建養生 村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5 元云云，訛詐 民眾投資購買○○○股份有限公司股票，致本判決附表三編 號2 、3 、7 及編號11至22等買受人陷於錯誤（按：第一次 追加起訴書及原審公訴人更正後之補充理由書附表三參照， 見金訴3 卷二第102 頁），而於各該時間以各該金額購買○ ○○股份有限公司股票。林湧盛、嚴麗鸞則分別以公司董事 長或監察人之身分，在董、監事會或股東會開會，製造○○ ○公司正常營運且有獲利之假象，以幫助雲文平以上開方式 出售股票。
㈢追加起訴書所犯法條欄因認被告陳德安涉犯幫助犯公司法第 232 條、商業會計法第71條第5 款罪嫌（另認被告陳德安涉 犯公司法第9 條、刑法第214 條罪嫌部分，業經本院認為有 罪如上）。
㈣按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，並應 記載犯罪事實及證據並所犯法條（刑事訴訟法第264 條第1 項、第2 項第2 款定有明文）；檢察官於第一審辯論終結前 ，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追 加起訴，得於審判期日以言詞為之（同法第265 條亦有明文 ）。次按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯 罪事實範圍之內而定…並不受檢察官起訴書所載法條或法律 見解之拘束…（最高法院103 年度台上字第4474號判決意旨 參照）。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到 庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原 得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或 另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為之論告 或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴 效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應 究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使 該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自應就原起訴 事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審酌而為裁判 （最高法院96年度台上字第726 號、95年度台上字第5401號 判決意旨參照）。
㈤本案上開起訴意旨就被告陳德安犯行部分，除首段記載幫助
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