臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第1017號
上 訴 人 劉慶復
訴訟代理人 朱俊雄律師
被上訴人 廖芳艷
TELSUN INDUSTRIAL. LTD.
中國衡陽樂陶房產開發有限公司
兼上二人
法定代理人 彭啟修
共 同
訴訟代理人 黃世瑋律師
複代理人 劉佳燕律師
上列當事人間請求確認股東關係存在等事件，上訴人對中華民國
103年11月6日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第842號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年9月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主 事務所或主營業所所在地之法院管轄。對於外國法人或其他 得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其在中華民國之主事務所 或主營業所所在地之法院管轄。被告不抗辯法院無管轄權， 而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事 訴訟法第2條第2項、第3項、第25條分別定有明文。次按對 於未經認許而我國亦無事務所或營業所之外國法人，在我國 提起民事訴訟，以該訴訟事件，依民事訴訟法之規定，我國 法院有管轄權者為限，始得認為合法。又民事訴訟法第452 條第1項所謂第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄 原判決，亦以該訴訟事件，雖不屬於為判決之第一審法院管 轄，但依民事訴訟法之規定，仍屬於同級之我國其他法院管 轄者為限，始有其適用（最高法院71年度台上字第4494號判 決意旨參照）。經查被上訴人TELSUN INDUSTRIAL. LTD（下 稱TELSUN公司）為設立於馬紹爾群島共和國（下稱馬紹爾群 島）之法人，公司登記地址位於「Trust Company Complex, Ajeltake Road, Ajetake Island, Majuro, Marshall Isla nds MH96960」，有公司登記及認證資料影本可稽（見原審 卷一第8至10頁）。次查被上訴人中國衡陽樂陶房產開發有 限公司（下稱樂陶公司）則係依「中華人民共和國公司法」
成立之大陸地區法人，主事務所位於大陸地區湖南省衡陽市 ，亦有公司註冊資料及章程影本可證（見原審卷一第11至21 、119至129頁）。又查TELSUN公司與樂陶公司均未在我國設 立事務所或營業所，亦未分別經我國主管機關認許與許可， 為兩造所不爭執。從而依民事訴訟法第2條第2項、第3項規 定，上訴人於原審提起本訴，求為判決如附表一所示，我國 法院原無管轄權。惟查TELSUN公司、被上訴人彭啟修即樂陶 公司之法定代理人，於民國（下同）102年10月22日共同委 任訴訟代理人提出答辯狀（見原審卷一第134至143頁），其 訴訟代理人復於102年10月31日於原審到庭就本案為言詞辯 論（見原審卷一第169頁），並未抗辯原法院無管轄權，則 依民事訴訟法第25條規定，原法院就本案即有管轄權。至於 彭啟修雖具狀陳稱：樂陶公司之印鑑章為上訴人所持有，因 此無法為樂陶公司委任訴訟代理人等語（見原審卷一第137 頁）。惟查彭啟修既為樂陶公司之法定代理人，為上訴人所 不爭執，則彭啟修復以樂陶公司法定代理人之身分為本案之 言詞辯論，據此即應認為樂陶公司亦已就本案為言詞辯論， 原法院即有管轄權。故上訴人於本院始抗辯我國法院無管轄 權云云，並不足採，合先敘明。
㈡次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項準用 第255條第1項第2款定有明文。經查上訴人於原審之起訴聲 明如附表一所示，經原審判決如附表二所示後，上訴人提起 本件上訴並於103年12月2日聲明如附表三所示（見本院卷一 第10頁），復於104年4月21日、104年9月7日更正聲明並追 加備位上訴聲明如附表四所示（見本院卷一第65、150頁） ，再於105年4月18日、105年5月4日更正聲明如附表五所示 （見本院卷二第26頁反面、28頁正、反面），又於105年9月 6日更正聲明如附表六所示（見本院卷二第122頁正、反面） ，則上訴人於本院追加之訴，仍係就上訴人是否就被上訴人 TELSUN公司有持股72.3%之股東關係存在之同一基礎事實為 請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加 以利用，其追加為合法。
㈢又按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意 思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思 依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事 法律適用法第20條第1項、第2項分別定有明文。再按債之契 約依訂約地之規定，亦為臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第48條第1項本文所明定。經查上訴人、被上訴人彭啟修、 原審共同原告高振耀（另以裁定駁回其上訴）就劉慶復參加
投資開發大陸地區湖南省衡陽市「儷池新天地」房產事（下 稱系爭開發案），於94年9月1日簽立投資協議書（下稱系爭 協議書），於第2條約定本案由被上訴人樂陶公司作為開發 商，訴外人中國湖北省黃岡慶武房地產開發有限公司（下稱 慶武公司）為投資商，第3條約定樂陶公司由被上訴人TELSU N公司以獨資方式轉投資成立，第7條復約定：「本協議書因 約定不詳而生爭議時，應依據臺灣之公司法有關股份有限公 司之相關規定處理。」（見原審卷一第22頁）。次查劉慶復 、彭啟修、高振耀均為中華民國人，訂約地位於臺北市，系 爭協議書所用文字為繁體中文字，均為兩造所不爭執，則解 釋締約當事人之意思，並審酌上開一切情狀，應認為本件與 締約當事人關係最適切之法律為中華民國法律，故系爭協議 書之準據法即應為我國法，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人彭啟修於91年10月29日於大陸地區湖 南省衡陽市投資設立被上訴人樂陶公司後，彭啟修與被上訴 人廖芳豔於93年7月29日於馬紹爾群島註冊成立被上訴人TEL SUN公司，登記資本額為美金5萬元，以彭啟修、廖芳豔為僅 有股東，各持有1股，彭啟修為唯一董事，TELSUN公司復於9 4年4月15日受讓樂陶公司全部股份。嗣因樂陶公司經營資金 短缺，彭啟修、廖芳豔乃邀請上訴人投資TELSUN公司及樂陶 公司，並由彭啟修隱名代理廖芳豔、TELSUN公司、樂陶公司 ，而與上訴人於94年9月1日簽立系爭協議書，約定上訴人投 資TELSUN公司及樂陶公司，以人民幣1,000萬元為資本額， 上訴人出資51%，彭啟修、廖芳豔則以原出資作價49%，且由 劉慶復、彭啟修擔任樂陶公司董事、高振耀擔任獨立董事及 總經理，樂陶公司法定代理人則由彭啟修暫代，待雙方調整 出資額完成時，重新改選。上訴人簽署系爭協議書後即陸續 將資金匯入樂陶公司帳戶，自95年間起至96年10月23日止共 匯入人民幣486萬元，嗣因樂陶公司資金仍不足，雙方乃再 協議除系爭協議書外，上訴人之後續投資視為增資（下稱系 爭增資協議），上訴人因而自96年10月29日起至101年5月3 日止再匯款人民幣794萬元至樂陶公司帳戶。惟被上訴人等 人嗣後並未依約使上訴人登記為TELSUN公司之股東兼董事， 爰依系爭協議書、增資協議求為判決如附表一所示等語（惟 原審僅判決如附表二所示，上訴人就其敗訴部分提起上訴如 附表三所示，並先後更正並追加聲明如附表四、五、六所示 。樂陶公司、彭啟修就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。 ）並上訴及追加聲明如附表六所示。
三、被上訴人則以：上訴人之投資標的為系爭開發案，不包括樂 陶公司或TELSUN公司。被上訴人彭啟修個人邀請上訴人合夥
投資樂陶公司開發之系爭開發案而簽署系爭協議書，上訴人 與彭啟修並分別以慶武公司與樂陶公司名義簽署投資協定（ 下稱系爭投資協定）。系爭協議書及投資協定約定之內容為 ：㈠上訴人以慶武公司作為系爭開發案之投資商，以慶武公 司名義投入投資款，彭啟修則以樂陶公司作為開發商，負責 房地產開發及銷售事宜；上訴人擔任樂陶公司之兩席董事， 以掌握系爭開發案之運作。㈡系爭開發案收入由樂陶公司開 立發票，由樂陶公司負擔所有費用。系爭開發案完工結算後 ，由樂陶公司向稅捐單位申報完稅後，由慶武公司與樂陶公 司各分配利潤51%、49%。不問樂陶公司盈虧，上訴人與彭啟 修均依出資比例承擔資產與負債。從而上訴人與慶武公司為 不同法律主體，且慶武公司之投資款項係直接匯款至樂陶公 司，非匯款至TELSUN公司，慶武公司之投資行為與TELSUN公 司並無關係，故上訴人並非TELSUN公司之股東。又系爭協議 書第3條第1項約定所示「雙方調整出資額完成」條件尚未成 就，上訴人無從主張改選董事等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人TELSUN公司於94年4月15日投資被上訴人樂陶公司 ，並取得100%股份。TELSUN公司目前登記之唯一董事為被上 訴人彭啟修。
㈡原審原告高振耀、上訴人劉慶復、被上訴人彭啟修於94年9 月1日簽立系爭協議書，彭啟修隨即將被上訴人樂陶公司之 大小印章及銀行存摺交由高振耀保管，由上訴人等人掌握樂 陶公司實際經營權。
㈢訴外人慶武公司與被上訴人樂陶公司於94年間簽署系爭投資 協定。
㈣上訴人、原審原告高振耀與被上訴人彭啟修為被上訴人樂陶 公司董事，彭啟修並為樂陶公司董事長。惟依樂陶公司於大 陸地區之主管機關即湖南省衡陽市工商行政管理局登記資料 所示，樂陶公司之董事為被上訴人廖芳豔、訴外人鄧昌亮， 董事長為彭啟修。
㈤被上訴人樂陶公司自94年9月7日起至96年10月22日止收受匯 款約人民幣1,289萬4,899.17元，經列為上訴人之投資金額 。
五、兩造爭執要點為：上訴人依系爭協議書所投資之標的為被上 訴人樂陶公司並一併投資TELSUN公司？或僅由上訴人與被上 訴人彭啟修依系爭協議書就系爭開發案成立合夥關係？茲就 兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額， 連帶負其責任，民法第667條第1項、第681條定有明文。次 按有限公司各股東對於公司之責任，以其出資額為限，則為 公司法第99條所明定，故有限公司之股東，係以其出資額為 限對公司負出資義務，股東與股東間並不直接發生任何法律 關係。經查原審原告高振耀、上訴人與被上訴人彭啟修於94 年9月1日訂立系爭協議書，其前言載明：「為甲方（即上訴 人）參加投資開發儷池新天地房產（即系爭開發案）事，雙 方約定以下各事項，願誠信遵循。」，第1條約定：「本案 （即系爭開發案）以人民幣1,000萬元定為資本額，甲方預 定出資51%，乙方（即被上訴人彭啟修）預定出資49%，雙方 依本比例作為所有權利義務及表決之依據，如實際出資與本 比例不符時，雙方暫定於94年12月31日前調整完成，所有計 算單位以人民幣為準。甲方保障最低獲利人民幣510萬元整 。」，第2條約定：「本案（即系爭開發案）由衡陽市樂陶 房產開發有限公司（以下簡稱本公司、即被上訴人樂陶公司 ），作為開發商，負責開發事宜，湖北省黃岡慶武房地產開 發有限公司作為投資商，雙方另依中國法令簽訂投資協定， 作為匯入款之依據；惟本投資協定與本協議書有牴觸者，依 本協議書為準。」，第5條約定：「甲方同意自簽訂本協議 書起，自湖北省將資金陸續轉入本案。」，第8條約定：「 本公司不論盈虧，甲乙雙方按出資比例承擔資產與負債。」 有該協議書影本可稽（見原審卷一第22頁）。則綜合上開文 字觀察，足證上訴人係與彭啟修係互約出資以經營系爭開發 案，且具體約定上訴人出資人民幣510萬元，彭啟修出資人 民幣490萬元，並約定分享其營業所生之利益及分擔所生損 失（不以出資額為限），彭啟修並保障上訴人最低獲利人民 幣510萬元，核其性質應屬於合夥契約。上訴人並非與樂陶 公司約定出資成為股東，且樂陶公司亦非系爭協議書之締約 當事人，故系爭協議書亦無從為上訴人對樂陶公司之出資證 明。至於第8條約定雖謂「本公司不論盈虧，甲乙雙方按出 資比例承擔資產與負債。」等語，顯然與有限公司股東對於 公司之責任以其出資額為限者不同，從而應認為係合夥人關 於損益分配之約定；僅因上訴人與彭啟修均非法律專業人士 ，不能以法律文字精確表達雙方之合意，但據此尚不足以認 為上訴人係對樂陶公司出資。
㈡上訴人雖主張：其與被上訴人TELSUN公司或樂陶公司有持股 72.3%之股東關係存在，故請求確認上開關係存在，並請求 被上訴人等人應將上訴人登記為TELSUN公司或樂陶公司持股 72.3%之股東云云。經查TELSUN公司與樂陶公司均為有限公
司，並無公開發行股票，股東僅有出資額，並無股份，與股 份有限公司不同，合先敘明。次查TELSUN公司持有樂陶公司 之全部股份，故TELSUN公司為控制公司，樂陶公司為從屬公 司，而上訴人與彭啟修訂立系爭協議書時，該二公司均已設 立，上訴人並非該二公司之股東，且該二公司並未辦理增資 ，均為兩造所不爭執。再查TELSUN公司與樂陶公司既均未辦 理增資，則上訴人即無從對該二公司出資，況且系爭協議書 並無載明上訴人對TELSUN公司或樂陶公司出資，亦無載明上 訴人受讓何人對TELSUN公司或樂陶公司之出資額；至於上訴 人所主張上開出資比例，僅為其自行計算之比例，並非經上 訴人與TELSUN公司或樂陶公司合意之出資比例，且上訴人始 終未陳明其具體出資額為若干，則據此即無從證明上訴人與 TELSUN公司或樂陶公司間有股東關係存在。復查上訴人係將 資金轉入系爭開發案，益證系爭協議書之性質屬於合夥契約 ；否則上訴人之真意若為對TELSUN公司或樂陶公司出資，則 上訴人應將資金匯予TELSUN公司或樂陶公司，豈有將資金轉 入系爭開發案之理？故被上訴人等人辯稱：上訴人與彭啟修 之間為合夥關係等語，即屬有據。又查TELSUN公司與樂陶公 司均非系爭協議書之締約當事人，上訴人自無從基於系爭協 議書或增資協議之約定，請求TELSUN公司與樂陶公司登記上 訴人為股東。另查系爭協議書第3條後段約定雖載明：「甲 方是否登記入Telsun Industrial Ltd.股東，由甲方決定， 乙方配合辦理。」，惟查該項約定對非締約當事人之TELSUN 公司並不生效力，上訴人自無從基於系爭協議書或增資協議 之約定，請求TELSUN公司登記上訴人為股東。此外系爭協議 書第4條雖約定：「自本協議書簽定日起，本公司法人印鑑 移交甲方保管。」惟據此僅足以證明上訴人為合夥執行人， 並不足以證明上訴人為TELSUN公司或樂陶公司股東。至於系 爭協議書第3條後段、第4條約定之經濟上目的為何，既未經 載明於系爭協議書，即無從證明上訴人係對TELSUN出資。此 外TELSUN公司與樂陶公司對其股東負有登記於股東名簿之義 務，但被上訴人彭啟修與廖芳艷則無此義務，是上訴人即無 從請求被上訴人彭啟修、廖芳艷應將上訴人登記為TELSUN公 司或樂陶公司持股72.3%之股東。故上訴人此部分主張，均 屬無據。
㈢上訴人又主張：被上訴人彭啟修應召開被上訴人TELSUN公司 股東會，並選舉上訴人為該公司董事，被上訴人等人並應將 該公司董事變更登記為上訴人；彭啟修應召開被上訴人樂陶 公司董事會，改選董事長云云。經查系爭協議書第3條前段 約定：「本公司（即樂陶公司）係由註冊於馬紹爾群島之Te
lsun Industrial Ltd.以獨資方式轉投資成立，本公司設董 事三人，甲乙雙方各擔任一席；另設獨立董事一席，由丙方 擔任，盡善良管理人責任負責經營本公司。董事會是本公司 最高決策單位，各董事有一投票權，董事會採多數決，本公 司法人代表暫由乙方擔任，甲乙雙方調整出資額完成時，重 新改選。」，固有該協議書影本可稽（見原審卷一第22頁） 。惟查依上開文字觀察，系爭協議書僅約定由上訴人擔任樂 陶公司董事，並未約定由上訴人擔任TELSUN公司董事。次查 TELSUN公司雖為持有樂陶公司全部股份之控制公司，然TELS UN公司與樂陶公司分屬控制公司與從屬公司，具有不同法人 格，故上訴人僅得請求彭啟修依約使上訴人擔任樂陶公司董 事，無從請求彭啟修召開TELSUN公司股東會並選舉上訴人為 TELSUN公司董事。又查系爭協議書亦未約定彭啟修應召開樂 陶公司董事會並改選董事長，故上訴人此部分主張，均屬無 據。
㈣上訴人再主張：被上訴人彭啟修隱名代理被上訴人廖芳豔、 TELSUN公司、樂陶公司，而與上訴人簽立系爭協議書云云。 惟按我國民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限 內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生 效力（民法第103條第1項規定參照）。故代理人之行為如未 以本人名義為之者，其效力自不及於本人。至於隱名代理者 ，係指代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為 ，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而 知者，始對本人發生代理之效力。經查彭啟修否認有代理廖 芳豔、TELSUN公司、樂陶公司之意思，且廖芳豔、TELSUN公 司、樂陶公司亦否認為代理權之授與，則上訴人此部分主張 ，即屬無據。
㈤上訴人另主張依下列證據所示，上訴人確實投資TELSUN公司 及樂陶公司云云，經核均不可採，茲分述如下： ⒈經查上訴人與被上訴人彭啟修訂立系爭協議書後，復基於系 爭協議書第2條約定，分別代表訴外人慶武公司與被上訴人 樂陶公司訂立系爭投資協定（見原審卷一第253頁），並由 慶武公司匯入資金予樂陶公司，固為兩造所不爭執。惟據此 僅足以證明係慶武公司履行其與樂陶公司間之契約義務，無 從認為係上訴人對樂陶公司出資；且TELSUN公司與樂陶公司 既均未辦理增資，則上訴人即無從出資。
⒉次查證人唐運宇即樂陶公司財務總監固於原審到庭結證稱： 上訴人購買被上訴人TELSUN公司、樂陶公司，因為TELSUN公 司是控股公司所以必須要接手；樂陶公司之資金均來自於上 訴人，全部用以支應樂陶公司之支出，並包括樂陶公司之負
債，樂陶公司在大陸地區之唯一資產為系爭開發案等語（見 原審卷二第6頁正面、7頁反面、10頁）。惟查唐運宇亦證稱 其並未參與系爭協議書簽定過程，係因系爭協議書第3條約 定，因此認為上訴人購買TELSUN公司、樂陶公司等語（見卷 二第5頁反面、第9頁反面）。則唐運宇既未參與系爭協議書 協商過程，僅負責樂陶公司財務處理，其證言即不能證明上 訴人對TELSUN公司或樂陶公司出資。況且TELSUN公司或樂陶 公司既未增資，上訴人即無從出資，因此上訴人雖然提供資 金，係基於與被上訴人彭啟修之協議，仍非對TELSUN公司或 樂陶公司出資；至於其動機為何，則與本件無涉。 ⒊復查上訴人與被上訴人彭啟修訂立系爭協議書後，上訴人固 然委由律師提出協議書草案，並於第2條約定：「買賣標的 ：甲（即上訴人）乙（即彭啟修）雙方及第三人高振耀於94 年9月1日簽訂有投資協議書乙份，由乙方引進甲方投資樂陶 公司所經營之湖南省衡陽市儷池新天地房產，嗣樂陶公司有 再向股東辦理增資或借款，但因甲、乙、丙（即被上訴人廖 芳豔）參方對依上揭投資協議書之執行及樂陶公司嗣後辦理 之增資或借款，看法有所歧異，致參方對樂陶公司股東之各 自股權比例有爭議，且對樂陶公司之日後經營亦有意見，經 參方協議，同意乙丙雙方將乙丙方在TELSUN公司及樂陶公司 全部之股權及股東權亦全數轉讓予甲方……」，第3條約定 ：「甲、乙、丙參方同意，本買賣標的之總價金為新臺幣3, 860萬元整。」等語（見原審卷一第267頁反面）。而彭啟修 則將上開第2條修正為：「為經營樂陶公司所有之湖南省衡 陽市儷池新天地房產，由乙方引進甲方投資：甲乙雙方及第 三人高振耀於94年9月1日簽定有投資協議書乙份，但因…… 有異見，經參方自101年8月份開始多次協議，同意乙丙雙方 將乙丙方在TELSUN公司及樂陶公司全部之股權及股東權益（ 下稱買賣標的），全數轉讓予甲方……」，並修正第3條為 ：「自101年起，乙方投入人民幣798萬7,436.61元（至101 年6月5日的帳載，持股比例38.25%），及借入款人民幣12萬 3,511.57元（自101年6月6日起至102年1月5日止）；甲方願 以新臺幣3,860萬元整，向乙、丙方買斷」等語（見原審卷 一第270頁反面）。嗣因上訴人不同意彭啟修擬出售上訴人 之剩餘股權比例，雙方並未達成協議，為兩造所不爭執。則 綜合上開雙方談判磋商過程觀察，足證雙方爭執重點在於對 系爭開發案之出資比例，核其性質屬於合夥人間就出資比例 之爭執，並非有限公司股東間就出資額之爭執。蓋因各合夥 人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，為我 國民法第668條所明定，故上訴人始得以就彭啟修之出資比
例加以爭執。但依樂陶公司之註冊地法即大陸地區公司法第 25條規定：「有限責任公司章程應當載明下列事項……㈢公 司註冊資本。……㈤股東的出資方式、出資額和出資時間。 ……」（見本院卷一第140頁），故有限公司股東之出資額 自始確定，僅於公司增資時，股東始得再行出資，否則股東 無從互相爭執出資比例。從而上訴人既非樂陶公司設立時之 原始股東，則嗣後僅於樂陶公司辦理增資時始得以出資，且 亦無從爭執其與彭啟修之出資比例。
⒋再查依100年5月11日被上訴人樂陶公司之「儷池新天地個案 董事會議」紀錄所示，出席者為上訴人、上訴人高振耀（另 以裁定駁回）、被上訴人彭啟修與證人唐運宇即樂陶公司財 務總監，議程包括提請董事會同意，將被上訴人TELSUN公司 股本前轉入借款部分轉回股本等語，固有該紀錄影本可稽（ 見原審卷一第254頁）。惟查據此僅足以證明樂陶公司於當 日召開董事會，但並不足以證明上訴人對樂陶公司出資。至 於樂陶公司董事會何以討論TELSUN公司股本變動等問題，則 屬另一問題。
⒌又查被上訴人彭啟修固然於101年5月7日寄發電子郵件予原 審共同原告高振耀，要求支付TELSUN公司之註冊年費，復於 102年2月6日寄發電子郵件予高振耀，要求按101年6月5日財 務報表投資比例分擔TELSUN公司之年費，上訴人並依彭啟修 指示匯款至被上訴人廖芳艷之帳戶，有電子郵件影本可查（ 見原審卷一第205頁、第284至285頁），並經證人唐運宇即 樂陶公司財務總監於原審審理時到庭結證稱：系爭協議書簽 署後，彭啟修原因另有開發信用狀業務而未要求樂陶公司支 付TELSUN公司之年費，後曾要求兩次等語（見原審卷二第8 頁反面）。惟查據此僅足以證明彭啟修於101年間啟要求上 訴人分擔TELSUN公司之註冊年費，並於102年間要求按比例 分擔，但不能證明上訴人於94年9月1日簽訂系爭協議書時即 對TELSUN公司或樂陶公司出資。
⒍另查證人陳愛齡即原審共同原告高振耀之妻於原審到庭結證 稱：沒有參與系爭協議書簽約過程，102年間有參與上訴人 與彭啟修間就被上訴人TELSUN公司與樂陶公司之出資協商， 但雙方對過戶方式、股權計算、金額都有爭執，故沒有談成 ；後來請我不斷與雙方溝通，但是雙方各有堅持，所以也沒 有談成等語（見原審卷二第2至3頁）。則據此足證陳愛齡並 未參與系爭協議書訂立過程，不能證明上訴人於訂立系爭協 議書時對TELSUN公司或樂陶公司出資。
⒎此外被上訴人樂陶公司雖於105年間接獲大陸地區稅務機關 通知應補繳稅款，固有原審共同原告高振耀寄發予被上訴人
彭啟修之電子郵件、大陸地區湖南省衡陽市石鼓區地方稅務 局限期繳納稅款通知書影本可稽（見本院卷二第55至57頁） 。惟查據此僅足以證明高振耀通知彭啟修關於樂陶公司積欠 稅捐債務事宜，但不足以證明上訴人對TELSUN公司或樂陶公 司出資。
㈥從而上訴人係與被上訴人彭啟修互約出資以經營系爭開發案 ，且具體約定上訴人出資人民幣510萬元，彭啟修出資人民 幣490萬元，並約定分享其營業所生之利益及分擔所生損失 （不以出資額為限），彭啟修並保障上訴人最低獲利人民幣 510萬元，核其性質應屬於合夥契約。被上訴人所辯，應屬 可採。上訴人主張其係投資樂陶公司與TELSUN公司，並先位 聲明、備位聲明、追加先位聲明與追加備位聲明如附表六所 示云云，應屬無據。是本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即 上訴人依系爭協議書所投資之標的若為樂陶公司與TELSUN公 司，則樂陶公司所收受如原證四、五所示匯款，是否為上訴 人投資樂陶公司與TELSUN公司之款項？若是，則上訴人就投 資標的所占之出資額或股份比例為若干？等情即無庸審酌， 附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書及增資協議請求如附表六編 號一、二所示，尚非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。另上訴人追加請求如附表六編號三、四 所示，，亦無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：原告於原審起訴聲明
┌──┬────────────────────────────────────┐
│編號│ 原告起訴聲明 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 一 │確認原告劉慶復就被告TELSUN公司有持股72.3%之股東關係存在。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 二 │被告彭啟修、廖芳豔、被告TELSUN公司應登記原告劉慶復為被告TELSUN公司持股 │
│ │72.3%之股東。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 三 │被告彭啟修、樂陶公司、被告TELSUN公司應將被告樂陶公司之董事變更登記為被告│
│ │彭啟修、原告劉慶復、高振耀，並將董事長變更登記為原告劉慶復。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 四 │被告彭啟修應召開被告TELSUN公司股東會，並完成選舉原告劉慶復為被告TELSUN公│
│ │司董事。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 五 │被告彭啟修、被告TELSUN公司應將被告TELSUN公司之董事變更登記為原告劉慶復。│
└──┴────────────────────────────────────┘
附表二：原判決主文
┌──┬────────────────────────────────────┐
│編號│ 原判決主文 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 一 │被告中國衡陽樂陶房產開發有限公司、彭啟修應將被告中國衡陽樂陶房產開發有限│
│ │公司除被告彭啟修外之董事變更登記為原告劉慶復及高振耀。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 二 │原告其餘之訴駁回。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 三 │訴訟費用由原告負擔。 │
└──┴────────────────────────────────────┘
附表三：上訴人於103年12月2日上訴聲明┌──┬────────────────────────────────────┐
│編號│ 上訴聲明 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 一 │原判決廢棄。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 二 │前項廢棄部分，被上訴人彭啟修、被上訴人TELLSUN公司應將被上訴人樂陶公司之 │
│ │董事長變更登記為上訴人劉慶復。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 三 │確認上訴人劉慶復就被上訴人TELSUN公司有持股72.3%之股東關係存在。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 四 │被上訴人彭啟修、廖芳豔、TELSUN公司應登記上訴人劉慶復為被上訴人TELSUN公司│
│ │持股72.3%之股東。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 五 │被上訴人彭啟修應召開被上訴人TELSUN公司股東會，並完成選舉上訴人劉慶復為 │
│ │TELSUN公司董事。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 六 │被上訴人彭啟修、被上訴人TELSUN公司應將TELSUN公司之董事變更登記為上訴人劉│
│ │慶復。 │
├──┼────────────────────────────────────┤
│ 七 │第一、二審訟訟費用由被上訴人等連帶負擔。 │
└──┴────────────────────────────────────┘
附表四：上訴人於104年4月21日更正聲明並追加備位上訴聲明┌──┬────────────────────────────────────┐
│編號│ 更正聲明並追加備位上訴聲明 │
├──┼─────┬──────────────────────────────┤
│ 一 │先位上訴聲│㈠原判決關於不利於上訴人等人之訴部分廢棄。 │
│ │明 │㈡被上訴人彭啟修應召開被上訴人樂陶公司之董事會，改選董事長。│
│ │ │㈢確認上訴人劉慶復就被上訴人TELSUN公司有持股72.3%之股東關係 │
│ │ │ 存在。 │
│ │ │㈣被上訴人彭啟修、廖芳豔、TELSUN公司應登記上訴人劉慶復為 │
│ │ │ TELSUN公司持股72.3%之股東。 │
│ │ │㈤被上訴人彭啟修應召開被告TELSUN公司股東會，並完成選舉上訴人│
│ │ │ 劉慶復為TELSUN公司董事。 │
│ │ │㈥被上訴人彭啟修、TELSUN公司應將TELSUN公司之董事變更登記為上│
│ │ │ 訴人劉慶復。 │
├──┼─────┼──────────────────────────────┤
│ 二 │備位上訴聲│㈠若先位上訴聲明㈢㈣㈤㈥中，任一項聲明為無理由，請審酌備位 │
│ │明 │。 │
│ │ │㈡確認上訴人劉慶復就被上訴人樂陶公司有持股72.3% 之股東關係存│
│ │ │ 在。 │
│ │ │㈢被上訴人彭啟修、廖芳豔、TELSUN公司、樂陶公司應登記上訴人劉│
│ │ │ 慶復為樂陶公司持股72.3% 之股東。 │
└──┴─────┴──────────────────────────────┘
附表五：上訴人於105年5月4日更正聲明並追加備位上訴聲明┌──┬────────────────────────────────────┐
│編號│ 更正聲明並追加備位上訴聲明 │
├──┼─────┬──────────────────────────────┤
│ 一 │先位上訴聲│㈠原判決關於不利於上訴人等人之訴部分廢棄。 │
│ │明 │㈡被上訴人彭啟修應召開被上訴人樂陶公司之董事會，改選董事長。│
│ │ │㈢確認上訴人劉慶復就被上訴人TELSUN公司有持股72.3%之股東關係 │
│ │ │ 存在。 │
│ │ │㈣被上訴人彭啟修、廖芳豔、TELSUN公司應登記上訴人劉慶復為 │
│ │ │ TELSUN公司持股72.3%之股東。 │
│ │ │㈤被上訴人彭啟修應召開被告TELSUN公司股東會，並完成選舉上訴人│
│ │ │ 劉慶復為TELSUN公司董事。 │
│ │ │㈥被上訴人彭啟修、TELSUN公司應將TELSUN公司之董事變更登記為上│
│ │ │ 訴人劉慶復。 │
├──┼─────┼──────────────────────────────┤
│ 二 │備位上訴聲│㈠原判決關於不利於上訴人等人之訴部分廢棄。 │
│ │明 │㈡被上訴人彭啟修應召開被上訴人樂陶公司之董事會，改選董事長。│
│ │ │㈢確認上訴人劉慶復就被上訴人樂陶公司有持股72.3% 之股東關係存│
│ │ │ 在。 │
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