最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二四四九號
上 訴 人 陳錦溏
選任辯護人 高奕驤律師
許兆慶律師
林皓堂律師
上 訴 人 陳仁憲
選任辯護人 胡原龍律師
夏媁萍律師
上 訴 人 歐明榮
選任辯護人 陳鼎仲律師
上 訴 人 陳益源
選任辯護人 金玉瑩律師
李佳翰律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年十月十五日第二審判決（一○二年度金上訴字第二四
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第二八
五一、二九一一、七七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳錦溏、陳仁憲、歐明榮及陳益源部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人陳錦溏、陳仁憲、歐明榮及陳益源（下稱上訴人等）有其事實欄所載之共同發行人依證券交易法規定申報及公告之財務報告，其內容有虛偽之情事等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等均科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論陳錦溏以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）一千萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算；陳仁憲共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，處有期徒刑二年二月；歐明榮共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，處有期徒刑三年六月；陳益源共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，處有期徒刑三年二月，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或
發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未就該項證據進行調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。本件歐明榮及其第一審之辯護人在第一審對於起訴書所載歐明榮以外之人於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）及偵查中陳述之證據能力，固表示「沒有意見」（見第一審卷六第十至二十五頁；卷七第九十四頁、第九十五頁背面、第九十八、九十九頁、第一○○頁背面、第一○二至一○四頁、第一○五頁背面、第一○六頁背面），然依首揭說明意旨，尚難認歐明榮及其辯護人對於檢察官起訴書所載陳錦溏、陳淑萍及林柏伸等人前揭審判外供述已「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議；而歐明榮及其辯護人於原審尚未進行該證據調查前之準備程序，已主張上揭證人於新竹市調查站及偵查中所為陳述，係屬傳聞證據，並無證據能力（見原審卷二第五十一、六十一頁），即已對該等證人於審判外陳述之證據能力聲明異議，原判決未察，遽以歐明榮及其辯護人於第一審準備程序已「明示同意」上揭證人於新竹市調查站及偵查中之陳述有證據能力，無許其於原審再撤回同意為由，而認上揭傳聞證據具有證據能力（見原判決第六頁倒數第八行至第七頁第二十七行），依上述說明，其論斷尚非適法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯（或稱同謀共同正犯），依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議，及參與謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件依原判決認定之事實，陳益源並未參與偽作合邦電子股份有限公司（下稱合邦公司）與原判決附表（下或稱附表）一、二所示境外公司、AVIC公司以虛偽進、銷貨之方式，拉抬合邦公司、AVIC公司營業額，或追回合邦公司應收帳款，以及將原判決附表三、四所示之虛偽交易
登載於合邦公司民國九十五年度第三季、九十五全年度、九十六年度第一季、九十六年上半年度及第三季財務報告之犯罪構成要件行為，縱認其於原判決附表一、二所載之境外公司成立前，曾受陳錦溏指派進行瞭解確認可行與否，然此與在合邦公司財務報告為虛偽登載之實行行為，仍屬有間。而陳益源既未參與實行證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二十條第二項之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯罪之意思，與陳錦溏、陳仁憲及歐明榮等人事前謀議為上開犯行，以及如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明。乃原判決事實並未明白認定陳益源事前究竟如何以自己犯罪之意思，與陳錦溏、陳仁憲及歐明榮等人共同謀議，進而推由陳錦溏、陳仁憲及歐明榮著手或指示陳淑萍、林柏伸（以上二人已經判處罪刑確定）等人實行上述犯罪構成要件之行為，亦未於理由內說明其憑以認定陳益源與其他上訴人對於本件犯罪具有共同犯意聯絡之證據及理由，遽論以共同正犯而予以判處罪刑，自有可議。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此項規定旨在以補強證據防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，藉以限制自白在證據上之價值。具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，或其以證人身分所為之證述，縱與待證事實完全相合，仍須有補強證據以擔保該共犯陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。本件原判決係依憑陳錦溏於新竹市調查站陳稱：當時我有派陳益源確認該項交易模式是否屬實，經陳益源確認無誤後，因為客戶無法馬上支付供應商貨款，所以才需要合邦公司居間從事三角貿易，剛開始境外交易是由陳益源與歐明榮處理；當時合邦公司產品CD PLAYER IC產品毛利甚低，營業額衰退，歐明榮建議我可以委託綽號「賢哥」（台語，真實姓名不詳）之男子與前述八家公司從事記憶模組的進、銷貨，我即安排特助陳益源與歐明榮洽談，陳益源回來向我報告，這項業務有百分之四的毛利，也可衝高合邦公司的業績云云（見偵字第二九一一號卷第五十一至五十三頁，偵聲字第一○七號卷第十一至十三頁），以及其於第一審法院為羈押訊問時所陳：歐明榮建議我有個記憶體模組的生意可以做，記憶體模組的毛利大約有百分之四左右，比沒有毛利的產品好很多，基於我的職責是要讓合邦公司賺錢，所以我請特別助理陳益源跟歐明榮談，歐明榮說他認識一個叫「賢哥」的人，他有記憶體模組的貨源，「賢哥」可以讓歐明榮去賣記憶體模組，所以就透過歐明榮所設立的其中三家公司去進貨後，轉賣給合邦公司，合邦公司再賣給歐明榮所設立的該五家公司。歐明榮說「賢哥
」可以幫忙運作，但我從未見過「賢哥」，至於陳益源是否有見過「賢哥」，我不清楚，事後陳益源跟我報告說這樣方法可行。我有問過陳益源、歐明榮關於「賢哥」的記憶體模組是如何作的，以及從事此行多久了等問題，他們兩人都說「賢哥」在此行很久了云云（見偵聲字第一○七號卷第四十二至四十六頁），因認陳益源確有參與本件虛偽交易情事（見原判決第六十三頁第十行至第六十四頁第五行）。惟陳錦溏於第一審改稱：調查人員訊問時，因為沒有休息、精神狀況不佳等情況下而為陳述，很多事情攪亂對陳益源感到抱歉等語；於原審並證稱：陳益源係負責一些專案計畫，我也有指派陳益源去處理合邦公司境外交易的事，在一開始談這個事情的時候，是在九十五年初，歐明榮到合邦公司來找我說有一些境外交易的事可以讓合邦賺錢，這個境外交易就是所謂的三角貿易，當時談的時候，歐明榮是代表我也有投資馬來西亞AVIC公司，歐明榮說這三角貿易你不懂，請陳益源來談這件事，我也答應由陳益源去了解，談完以後，陳益源回來跟我回報表示「這個事情只要交易的過程是真實的東西，就是合法的」，所以就從九十五年三月或四月就開始啟動這個三角貿易，一開始是馬來西亞AVIC公司，不是境外那些空頭公司，後來我就交辦下去，整個公司就開始動，後面變成有那些虛設的境外公司，就不是我能夠瞭解的，因為當時我確實不瞭解什麼叫作三角貿易，因為三角貿易之間牽涉到稅的問題，這些問題不是我能夠瞭解的，後來透過瞭解並經過合邦公司內部的討論，就確定開始進行境外交易。他（指陳益源）碰的事情大概只有這一次而已，後來沒有再參與所謂境外貿易的事情。後面所謂境外公司，我就不清楚，要問歐明榮才清楚，我諮詢陳益源跟AVIC公司三角貿易的時間，跟合邦公司九十五年五、六月間開始從事檢察官所指假的三角貿易行為大概相距不到半年。後面那些境外公司陳益源應該不知道。之前我將陳益源跟所有的境外交易都混淆在一起了。因為年紀大了，那時候確實是有一點迷糊等語（見原審卷三第一○七至一一四頁），依其上揭所述意旨，似又否認陳益源曾參與境外公司虛偽交易之犯行，其前後所述並不一致。原判決並未就陳錦溏前揭未盡一致之陳述說明其取捨之理由，復未敘明客觀上有何其他事證，足為陳益源曾參與本件境外公司設立及虛偽交易之參佐，以資為陳錦溏所為不利於陳益源陳述憑信性之補強，即遽採為陳益源參與本件犯罪之主要論據，依上說明，自嫌速斷。再者，有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍應認有依法應予調查之
證據而未予調查之違失。卷查陳益源於第一審已否認有依陳錦溏指示向歐明榮確認原判決附表三、四所載境外公司的假交易是否屬實等語（見第一審卷五第二五七頁）。而參諸歐明榮於新竹市調查站所陳：「（ CAPITAL、LANTAL、NEXT、MEGA LINK、TEK PLAYER、SEMITECK、HERODAY及TIMEBRIGHT這幾家公司是何人決定要設立？陳錦溏是否知道前述境外公司設立之目的？與陳益源有無關係？）是馬來西亞AVIC公司營運長柳發中要求我設置這些的，我曾向陳錦溏報告過，所以他應該知道。至於陳益源部分，我並沒有印象曾向他提過合邦公司與境外公司的交易目的。」、「（你是否認識陳益源？你與陳益源有何關係？）我曾透過陳錦溏認識合邦公司陳益源，我並不清楚他的工作性質，我曾在新竹合邦總公司見過他，但不熟識。」「（陳錦溏是否曾指示陳益源與你討論合邦公司與境外公司的交易狀況？）印象中沒有。」（見偵字第二八五一號卷四第二二四頁）；以及其於原審證稱「我從來沒有和陳益源討論三角貿易的事」等語（見原審一○四年一月二十日審理筆錄第三十九頁）。暨證人陳淑萍證稱：「（你所處理的境外公司交易當中，你有無曾經受過陳益源指示交辦任何事項？）沒有。」（見第一審卷五第二十七頁背面）「（陳益源開會都沒有參加？）沒有。」（見第一審卷七第一四四頁背面）。以及陳仁憲所證稱：「（他此部分陳述，『境外公司業務是由業務中心協理孫中興與課長陳淑萍負責，境外公司業務的交易有問題時是由陳益源或陳仁憲負責』是否這樣的一個方式〈提示並告以要旨〉？）…境外公司交易這塊，就算有問題也是應收帳款這塊有問題來找我，我沒有聽過陳淑萍去找陳益源」、「（之前也有那一段，我沒有多加唸，就是你們幾位協調好，譬如說你們八月協調好交易，然後他再把這交易回傳，回傳之後交給陳淑萍依照公司的流程，就陳仁憲跟陳益源把這些資料交給陳淑萍，就這些虛偽交易的部分，再按照工作人員處理、辦理，他有大概講過，這部分有無意見〈提示並告以要旨〉？）如果講這件事應該是講九十六年四月，九十四反正就是最後那四筆，就是我跟陳錦溏協議的結果，是我找陳淑萍要…之前沒有…對，這個不對，那這件事情裡面陳益源也沒有參與，至少在後面我沒有看到陳益源，也都沒有。」等語（見第一審卷五第二一二、二一三頁）。倘若上述證人所述均屬可信，則陳益源所辯不曾向歐明榮確認境外公司虛偽交易等語，似非無憑。而此攸關陳益源是否參與本件犯罪事實之認定，自有詳加調查釐清，並於理由內予以論敘說明之必要，乃原判決未予究明，復未說明歐明榮、陳淑萍及陳仁憲上開所陳，何以不足採為有利於陳益源認定之理由，遽為不利於陳益源之認定，依上述說明，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈣、刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪
事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項事實起訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判；或檢察官僅就一部分事實起訴，若法院就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分事實漏未一併加以審判者，均難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍。本件起訴書犯罪事實欄二之㈡係記載：「…陳錦溏、陳仁憲指示陳淑萍依歐明榮、林柏伸傳真或交付時明公司、雄日公司、匯展公司、TEK PLAYER公司、馬來西亞AVIC公司間訂單資料後，並以時明公司、雄日公司、匯展公司、TEK PLAYER公司及馬來西亞AVIC公司虛偽充作合邦公司自前開CAPITAL公司、LANTAL 公司等公司採購貨物之銷貨客戶，由陳淑萍自行或委由不知情之業務助理胡鎧齡、莊雅惠依該訂單資料製作合邦公司之不實銷貨憑證，交由合邦公司不知情之會計人員填製如附表二所示不實之銷貨交易等會計傳票，相關應收帳款沖銷資金來源係由合邦公司為前開採購時，以『預付貨款』、『暫付款』等名義付予CAPITAL 公司、LANTAL公司、NEXT公司之款項，再轉匯回合邦公司之銀行帳戶，佯以虛偽資金循環之進出，偽作銷貨予前述部分境外公司之還款證明使用（交易資金循環情況，詳如附圖一），總計虛增銷貨金額5億9,259萬5,04 3元，以此不合營業常規之虛偽交易方式，使合邦公司為不利益之交易，致合邦公司遭受重大損害，並將此虛銷之交易，登載於合邦公司九十五年度第三季、九十五年全年度、九十六年度第一季、九十六年度上半年度及九十六第三季財務報告。」犯罪事實欄三則以：「另陳錦溏、陳仁憲、歐明榮、劉秀敏、林俊喬等五人利用調度前開資金虛偽交易之機會，竟基於意圖為自己或第三人之利益之犯意，共同先行將該等交易款陸續轉入歐明榮、劉秀敏、林俊喬（以上二人已經判決確定）等人在華南銀行永吉分行帳戶，將款項挪作他用（資金流向情況，詳如附圖二、三），…」等情；證據及所犯法條二則記載：「核被告等人所為，均係犯同法（即證券交易法）第一百七十一條第一項第二款之罪嫌，被告陳錦溏、陳仁憲、歐明榮、劉秀敏、林俊喬另涉有違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪嫌…
」。依其記載關於上訴人等違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款違反營業常規，致合邦公司受有重大損害；以及陳錦溏、陳仁憲、歐明榮違反同條項第三款之特別侵占之犯罪事實，已經起訴。關於起訴書犯罪事實欄二之㈡部分，本件公訴人雖於第一審以台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官九十九年度蒞字第三八四一號補充理由書提出說明，將此部分修正為：「以上開方式虛偽交易，並將此虛偽之交易，登載於合邦公司九十五年度第三季、九十五年全年度、九十六年度第一季、九十六年度上半年度及九十六年度第三季財務報告」（見第一審卷一第一六五頁）；另就起訴書犯罪事實欄三所載：陳錦溏、陳仁憲、歐明榮等人就附圖二、三所示款項流入，涉嫌違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款罪嫌部分，經以新竹地檢署一○○年度蒞字第四八八二號補充理由說明「依附圖二、三所示，合邦公司與CAPITAL公司及LANTAL 公司為製作虛偽交易之資金流向，乃先由合邦公司將資金匯入CAPITAL公司或LANTAL 公司，再轉匯入被告林俊喬、歐明榮、劉秀敏帳戶，而匯入被告林俊喬、歐明榮、劉秀敏帳戶之資金均旋於當天或翌日轉出，有渠等帳戶資料在卷可查，是此部分尚乏直接證據認定被告陳錦溏、陳仁憲、林俊喬、歐明榮、劉秀敏有侵占附圖二、三所示款項之犯行，是就此部分不再主張，惟此部分若成立犯罪，與被告等所違反商業會計法第七十一條第一款及證券第一百七十四條第一項第五款、第六款（公訴人於第一審及原審已更正起訴法條為起訴書所犯法條，即同法第一百七十一條第一項第一款）等罪嫌具有裁判上一罪關係，爰不另為撤回起訴」云云（見第一審卷三第九十頁）。但上開補充理由書所為之「修正」及「不再主張」，依前述說明，並不發生訴訟上之效果，法院如認為此部分不成立犯罪時，仍應加以裁判，而於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，始為適法。乃原審未詳究及此，竟認公訴檢察官為上開補充理由書說明後，上訴人等已無被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之犯罪事實，而僅就上訴人等被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款部分之犯罪事實為裁判，置前開違反同條第一項第二款、第三款之犯罪事實於不顧，依上述說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。綜上，本件上訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分違背法令，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於陳錦溏、陳仁憲、歐明榮及陳益源部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 五 日
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