臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 105年度金簡字第14號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳煒勛
上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地
方法院檢察署104 年度偵字第23366 號，原繫屬本院105 年度金
易字第9 號），本院改依簡易程序審理，判決如下：
主 文
陳煒勛共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之陳煒勛犯罪所得新臺幣伍拾肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件被告陳煒勛之犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起 訴書之記載。並補充：㈠事實部分：陳煒勛基於共同非法以 公司名義營業及非法經營證券業務之犯意聯絡，與其所僱用 負責對外招攬業務之業務員「鍾均羚」、「周先生」、「李 又霏」及「潘姿吟」等人間，共同以未經設立登記之「匯市 投資顧問公司」名義，以電話行銷或記送說明書之方式，對 外招攬並從事銷售未上市（櫃）公司股票之證券商業務。㈡ 證據部分：被告陳煒勛於本院中就所有犯罪事實之自白。二、論罪科刑：
㈠按未經設立登記，不得以公司名義經營業務，公司法第19 條第1 項定有明文。次按證券商須經主管機關之許可及發 給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又 證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及 其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條 第1 項、第15條第3 款明定。查被告陳煒勛非證券商，猶 利用未經設立登記之「匯市投資顧問公司」之公司名義， 非法經營有價證券居間之證券商業務，係上開公司法第19 條第1 項及證券交易法第44條第1 項之規定，應論以公司 法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第 175 第1 項非法經營證券業務罪。
㈡被告與其僱用之自稱「鍾均羚」、「周先生」、「李又霏 」及「潘姿吟」等人間，就上開所犯非法以公司名義營業 罪及非法經營證券業務罪，均互有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
㈢按所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰構成要件所定 之行為，已預設該行為本身係持續實行之複次行為，即具 備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營 業性或收集性犯罪，而將之總括或擬制成一個構成要件行
為，即以「集合犯」稱之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者，均為適例。此種犯罪， 以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一 性，在刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪 （最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064 號判決意旨參照）。查被告上開共同非法以公司名義營業 罪及非法經營證券業務罪之行為，本質上均具有反覆、延 續之行為特徵，應僅成立一罪。
㈣被告係以一行為同時犯上述共同非法以公司名義營業罪及 非法經營證券業務罪等二罪名，應依刑法第55條規定從一 重論以非法經營證券業務罪。
㈤爰審酌被告坦承犯行，自承高職肄業，曾任職鐵工、電話 銷售人員、木工等工作，因他案入監執行前月入約新臺幣 伍萬元，與兒子同住，及其犯罪動機、目的、獲利、犯罪 時間長短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
三、犯罪所得之沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，此經刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項（民國 104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行）定有明文。 而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由 五、㈢），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總 額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確 定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於 不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行 為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非 法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止 之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務 ，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為 人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換 言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時 ，應不包括行為人取得股票之成本。
㈡經查，被告於檢察官偵查中自承，其透過業務員將股票出 售他人，大約一張可以賺新臺幣1 萬元左右，而被告於本 案共計出售54張擎翊生技股份有限公司股票。以此計算， 被告之不法利得為新臺幣54萬元，應依前述刑法第38條之 1 第1 項規定沒收之，且因尚未扣押，故併依刑法第37條
之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第450 條第1 項、第454 條 第2 項，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，公司 法第19條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第55 條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，逕以 簡易判決處刑如主文。
五、不服本判決，得於送達10日內，向本院提起上訴。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十九庭 法 官 紀凱峰
上正本證明與原本無異。
書記官 楊雅鈞
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
附件：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第23366號 被 告 陳煒勛 男 00歲（民國00年00月00日生） 住00北市000 區000 路0巷00號0樓 國民身分證統一編號：0000000000號上列被告因違反證券交易法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯 罪 事 實
一、陳煒勛明知「匯市投資顧問公司」（下稱匯市公司）未經設 立登記，不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為；又 證券商須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局許可及 發給許可證照，方得營業，及非證券商不得經營有價證券之 承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券 相關業務，竟基於非法以公司名義營業、非法經營證券業務 等犯意，自民國102年9月間起至同年12月間止，陸續以「匯 市公司」（以00北市000 區000 路0段00號0樓為營業據點） 及所自創「鉅贏資訊中心」（以00北市000 區000 路00號0 樓之0及臺北市000 區000 路0段000號0樓之0為營業據點） 等名義，從事銷售未上市（櫃）公司股票之證券商業務，並 僱用真實身分不詳、分別以「鍾均羚」、「周先生」、「李 又霏」、「潘姿吟」等名號自稱之成年人擔任業務員，且以 電話行銷或寄送說明書等方式對外招攬業務（相關交易情形 均詳如附表所載；陳煒勛並使用其不知情之父親陳添福，所 提供名下彰化商業銀行新店分行帳戶00000000000000號，作 為收付相關款項之用）。
二、案經法務部調查局新北市調查處報告偵辦。
證 據 並 所 犯 法 條
一、證據清單：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 一 │被告陳煒勛之供述 │本件犯罪事實。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 二 │證人蘇基源於調詢時之│附表編號1、5所示犯罪事實│
│ │證述 │。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 三 │證人陳文章於調詢時之│附表編號2所示犯罪事實。 │
│ │證述 │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 四 │證人黃沛淇於調查局詢│附表編號3所示犯罪事實。 │
│ │問時之證述 │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 五 │證人湯舒惠於調查局詢│附表編號4所示犯罪事實。 │
│ │問時之證述 │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 六 │證人顏琦芳於調查局詢│附表編號6所示犯罪事實。 │
│ │問時之證述 │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 七 │證人陳添福於調詢時之│伊為被告之父親，上開彰化│
│ │證述 │銀行新店分行帳號，係被告│
│ │ │要求伊開立，並交由被告使│
│ │ │用之事實。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 八 │「鍾均羚」、「潘姿吟│1.佐證「鍾均羚」有以「鉅│
│ │」名片 │ 贏資訊中心」之金融理財│
│ │ │ 顧問頭銜，在外招攬他人│
│ │ │ 投資之事實。 │
│ │ │2.佐證「潘姿吟」有以「匯│
│ │ │ 市公司」之理財專員頭銜│
│ │ │ ，在外招攬他人投資之事│
│ │ │ 實。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 九 │彰化商業銀行作業處10│佐證有附表所載交易行為之│
│ │3年6月30日彰作管字第│事實。 │
│ │00000000號函檢附上開│ │
│ │陳添福帳號之開戶基本│ │
│ │資料及交易明細表、財│ │
│ │政部北區國稅局交易價│ │
│ │格比較表、中國信託商│ │
│ │業銀行102年12月11日 │ │
│ │函、永豐銀行匯款申請│ │
│ │單、財政部臺北國稅局│ │
│ │代徵稅額繳款書、聯邦│ │
│ │商業銀行調閱回覆資料│ │
│ │、華南商業銀行取款憑│ │
│ │條及匯款申請書、匯款│ │
│ │回條聯 │ │
└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係違反公司法第19條第1項之未經設立登記， 不得以公司名義經營業務或為其他法律行為規定，而犯有同 條第2項之罪嫌；以及違反證券交易法第44條第1項之證券商 須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商 不得經營證券業務規定，而涉犯同法第175條第1項之罪嫌。 又被告既係基於一個犯罪決意及行為，藉以實現前揭數個犯 罪構成要件行為，應屬於想像競合關係，請從一重處斷。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 檢 察 官 黃筵銘
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日 書 記 官 陳彥竹
附錄本案所犯法條全文
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
附表：
┌──┬───────┬────┬─────┬────────────┬──┬───────┐
│編號│ 交易日期 │客戶姓名│業務員名銜│未上市（櫃）股票公司名稱│股數│金額（新臺幣）│
├──┼───────┼────┼─────┼────────────┼──┼───────┤
│1 │102年10月21日 │蘇基源 │「鍾均羚」│擎翊生技股份有限公司 │6張 │31萬元5,000元 │
├──┼───────┼────┼─────┼────────────┼──┼───────┤
│2 │102年11月12日 │陳文章 │「周先生」│同上 │22張│130萬元 │
├──┼───────┼────┼─────┼────────────┼──┼───────┤
│3 │102年12月10日 │黃沛淇 │「李又霏」│同上 │6張 │32萬5,000元 │
├──┼───────┼────┼─────┼────────────┼──┼───────┤
│4 │102年12月13日 │湯舒惠 │「李又霏」│同上 │6張 │32萬5,000元 │
├──┼───────┼────┼─────┼────────────┼──┼───────┤
│5 │102年12月13日 │蘇子文 │「鍾均羚」│同上 │6張 │31萬元 │
├──┼───────┼────┼─────┼────────────┼──┼───────┤
│6 │102年12月17日 │顏琦芳 │「潘姿吟」│同上 │8張 │45萬5,000元 │
└──┴───────┴────┴─────┴────────────┴──┴───────┘
, 台灣公司情報網