智慧財產法院行政判決
104年度行專訴字第121號
原 告 蕭興仁
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 顏逸瑜
參 加 人 景岳生物科技股份有限公司
代 表 人 陳根德（董事長）
訴訟代理人 俞伯璋律師
洪聖濠律師
陳孚竹（專利代理人）
上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
4 年11月11日經訴字第10406316400 號訴願決定，提起行政訴訟
，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就編號第093108125NO1號「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL－32及其治療過敏相關疾病之用途」發明專利舉發事件，應為請求項2 至10舉發成立，撤銷專利權之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時訴之聲明第2 項為「依專利法第23條規定，撤銷 舉發案00000000N01 請求項4 至7 」、第3 項為「依專利法 第22條第1 項第1 款規定，撤銷舉發案00000000N01 」（本 院卷第6 頁），嗣於民國105 年4 月11日當庭更正訴之聲明 第2 項為「依專利法第23條規定，撤銷第93108125號專利（ 下稱系爭專利）請求項4 至7 」、訴之聲明第3 項為「依專 利法第22條第1 項第1 款規定，撤銷系爭專利請求項2 至10 」，被告及參加人均無意見（本院卷第216 頁），核原告所 為係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之 變更或追加，而無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用， 合先敘明。
二、按行政訴訟案件之起訴要件為「訴之聲明（請求範圍）」、 「原因事實」與「規範基礎」即法律，而原告訴之聲明與原 因事實又與「訴訟標的」相關聯，行政訴訟實務復基於尊重 行政部門對行政處分第一次之自我審查權限，無意在訴訟中 擴張審理範圍，審及未經行政部門先行審查之爭點。次按， 「（第2 項）專利權有二以上之請求項者，得就部分請求項 提起舉發。（第3 項）舉發聲明，提起後不得變更或追加，
但得減縮」，專利法第73條第2 項定有明文。查本件原告雖 另於104 年4 月25日以行政訴訟聲請更正狀將訴之聲明第2 、3 項分別更正為「依專利法第23條規定，撤銷舉發案0000 0000NO1 請求項2 至10」、「依專利法第22條第1 項第1 款 、第2 款規定，撤銷舉發案00000000NO1 」，即將訴之聲明 2 、3 所涉系爭專利請求項4 至7 、2 至10分別變更或追加 為請求項2 至10、1 至10。就系爭專利請求項1 而言，原告 於舉發及訴願階段已自認具有可專利性，且未就系爭專利請 求項1 提起舉發，自不得變更或追加系爭專利請求項1 是否 不具新穎性之為爭點，是以系爭專利請求項1 是否不具新穎 性不在本件審理範圍。就依專利法第23條規定舉發部分，原 告於訴願階段已將請求項2 至10減縮為4 至7 ，自不得再行 變更或追加。原告主張其更正訴之聲明符合民事訴訟法第25 5 條第1 項但書第2 款之規定，惟行政訴訟法第307 條之1 規定民事訴訟法與行政訴訟性質不相牴觸者準用之，原告10 4 年4 月25日具狀更正訴之聲明第2 、3 項既為專利法第73 條第2 項所不容許，自不得為變更或追加，故原告此部分之 更正應不予准許。況查，本院於105 年4 月11日準備程序， 依行政訴訟法第132 條亦有準用民事訴訟法第463 條準用同 法第271 條之1 、第270 條之1 第3 項規定，協議兩造及參 加人整理本件爭點為：㈠證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13 是否足以證明系爭專利請求項4 至7 違反92年專利法第23條 規定？㈡證據9 、10、11、新證據18、20、21、22、26是否 足以證明系爭專利請求項2 至10不具新穎性？兩造及參加人 均表示同意，並達成日後均不得提出其他未經主張爭點之協 議（本院卷第220 至221 頁），兩造及參加人均受拘束，故 本件原告訴之聲明仍應以上開事實及理由欄壹、程序方面第 一點所示為準，逾此上開爭點部分均非本件審理範圍。三、又訴願決定陳稱：「訴願人（即本件原告）於訴願理由就原 處分內容，僅具體主張證據3 可證明系爭專利請求項4 至7 違反核准時專利法第23條規定，其餘部分並未執詞指摘，故 本件所要審究範圍只在證據3 可否證明系爭專利請求項4 至 7 違反核准時專利法第23條規定。」（訴願決定書第7 頁六 、( 一) ）等語，可知訴願決定就原告主張以證據9 、10、 11主張系爭專利全案不具新穎性（其中請求項1 不在審理範 圍已如上述）之爭點並未加以審究。惟查，原告於舉發理由 已主張證據9 、10、11可證明系爭專利申請前已存在國內之 物品，雖所主張之法條係專利法第57條第1 項第3 款，惟原 處分第8 頁理由七之3 已敘明：「探求舉發人真意似應為『 該系爭專利組合物係於請求日前已揭露於舉發證據9 、10、
11』，故應予撤銷其發明專利權」（專利法第22條第１項第 １款），並已就證據9 、10、11是否足以證明系爭專利不具 新穎性加以論述。又查，原告於訴願書第7 頁（訴願卷第9 頁）理由2 、3 、4 均述及「證據9 明確記載…，系爭專利 產品已存在市場，且刊登廣告販賣」、「證據11明確記載… ，系爭專利產品已存在市場，且刊登廣告販賣」、卷內資料 （證9 、11）證明，系爭專利申請前已存在物品，且刊登廣 告販賣，即『申請前已見於刊物』」及訴願書第8 頁（見訴 願卷第10頁）理由貳述及「證9 和證11都有日期記載，可證 明，系爭專利在申請前已公開於刊物，已廣告上市販售，系 爭專利無新穎性。」，是原告於訴願階段以證據9 、10、11 主張系爭專利不具新穎性，非屬新主張，而綜觀原告訴願 理由及上開訴願書第7 、8 頁論述，足認原告於舉發及訴願 階段已系爭專利請求項2 至10是否違反專利法第22條第１項 第１款而不具新穎性加以指摘。是以，訴願決定僅審酌證據 3 可否證明系爭專利請求項4 至7 違反核准時專利法第23條 規定，未就證據9 、10、11可否證明系爭專利不具新穎性加 以審酌，即有未洽。惟兩造就本院詢問是否同意由本院就訴 願決定漏未審酌舉發證據9 、10、11可否證明系爭專利請求 項2 至10項不具新穎性部分直接審理判決，無庸發回訴願機 關審理，原告答以請法院就至今為止提出證據參酌，由法院 逕為審理等語，被告亦表示同意由法院審理（本院卷第242 頁）。雖參加人訴訟代理人陳稱基於行政第一次決定原則， 建議應由訴願會先為決定再由法院審理等語（本院卷第242 頁），惟原處分已就上開爭點為行政第一次決定，且參加人 係參加被告之訴訟，就此自以被告之陳述為準。職是，本院 自應就舉發證據9 、10、11可否證明系爭專利請求項2 至10 項不具新穎性為審理。
四、末按，「（第1 項）關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權 之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢 止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。（第2項 ）智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他 造關於該證據之主張有無理由」，智慧財產案件審理法第33 條定有明文。原告於本件訴訟提出新證據18、20、21、22、 26欲證明系爭專利是否不具新穎性，而應撤銷專利權，且該 等證據為證據證據9 、10、11之補充證據，依上揭法條自應 准許，被告亦應就此提出答辯理由，併此敘明。貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人前於93年3 月25日以「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GM
NL-32 及其治療過敏相關疾病之用途」向被告即原處分機關 申請發明專利，其申請專利範圍計有10項，並聲明92年3 月 19日將本案微生物（副乾酪乳桿菌（Lactobacillus paraca sei ）GMNL-32 ，編號BCRC910220）寄存於財團法人食品工 業發展研究所，經被告編為第93108125號審查，准予專利， 並發給發明第I284149 號專利證書（即系爭專利）。嗣原告 於102 年9 月10日以證據3 、5 、7 、8 可證明系爭專利請 求項2 至10違反核准時專利法第23條之規定；證據9 、10、 11可證明系爭專利違反同法第57條第1 項第3 款之規定，對 之提起舉發。案經被告審查，認系爭專利法第57條第1 項第 3 款非屬可提起舉發之條款，系爭專利請求項2 至10未違反 同法第23條之規定，以104 年6 月5 日（104 ）智專三（四 ）01039 字第10420748310 號專利舉發審定書為「請求項2 至10舉發不成立」之處分。原告就原處分中關於請求項4 至 7 部分不服，提起訴願，經濟部以104 年11月11日經訴字第 10406316400 號訴願決定駁回（經濟部漏未就原告就舉發證 據9 、10、11可否證明系爭專利請求項2 至10項不具新穎性 之訴願為審酌，惟兩造同意此部分由本院直接審理，已如前 述），原告遂向本院提起行政訴訟，聲明撤銷原訴願決定及 原處分、依專利法第23條規定，撤銷系爭專利請求項4 至7 、依專利法第22條第1 項第1 款規定，撤銷系爭專利請求項 2 至10。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及 原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命 參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，依專利法第23條 規定撤銷系爭專利請求項4 至7 、依專利法第22條第1 項第 1 款規定撤銷系爭專利請求項2 至10，並主張： ㈠由證據22抗過敏益生菌LP-33 相關專利認證- 豆丁網（www. docin.com/p-000000000.html）庫存頁面，LP-33 專利認證 可知LP-33 （菌株編號GM-080）抗過敏功能先後獲得多項國 際認證，如中國專利號：ZZ000000000000.X，專利名稱「新 的微生物株類乾酪乳桿菌GM-080及其治療過敏相關疾病的用 途」、臺彎專利號：發明第I284149 號，專利名稱「新穎微 生物株類乾酪乳桿菌GM-080（GMNL-32 ）及其治療過敏相關 疾病之用途」、美國專利號：US6,994,848,專利名稱「Lact obacillus paracasei strain GM-080 for treating aller gy related diseases 」、日本專利號：JP 0000000, 專利 名稱「新的微生物株類乾酪乳桿菌GM-080及其治療過敏相關 疾病的用途」。以上資料可證明LP-33 ≡LP-33 （菌株編號 GM-080）≡乾酪乳桿菌GM-080（GMNL-32 ）≡乾酪乳桿菌GM
NL-32 ≡Lactobacillus paracaseiGM-080 ≡副乾酪乳桿菌 GMNL-32 。然Lactobacillus paracasei 的正確中文，應該 是「副乾酪乳桿菌」。同樣是GM-080，在中國專利是乾酪乳 桿菌，而在美國專利則是「Lactobacillus paracasei stra in（副乾酪乳桿菌）」；在臺灣專利是「副乾酪乳桿菌GMNL -32 」。
㈡系爭專利係一種乳酸菌，有八種不同名稱或代號，即：「La ctobacillus paracasei 菌」≡「Lactobacillus paracase i- 33 」≡「LP-33 」≡「lactobacillus paracasei GMNL -32 」≡「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」≡「FIRDI 寄存代號為 BCRC910220」≡「Lactobacillus paracasei strain GM-08 0 」≡「CCTCC M No.204012 」，但在系爭專利請求項1 ， 無記載任何功能特徵，含此種乳酸菌之發酵乳組合物，即統 一LP-33 機能優酪乳，才具有治療過敏相關疾病或輔助調整 過敏體質之技術特徵。系爭專利請求項4 至7 之組合物，其 組合物代表產品為「統一LP -33機能優酪乳」，等同屬原告 發明實施例73之配方範圍。證據13明確地記載：「證據9 、 10、11，己揭露與系爭專利相關請求項1 所請『一種…，寄 存編號為BCRC910020』相關之實質內容；系爭專利產品己存 在市場，且刊登廣告販賣，即申請前己見於刊物」，依專利 法第22條第1 項第1 款規定，系爭專利依證據9 、10、11、 13當然應予以撤銷。
㈢證據3 己減縮，僅保留己有現成臨床實驗之乳酸菌飲料相關 部分即實施例70、73、79，該實施例73係標準之乳酸菌發酵 乳配方，配方上所謂「乳酸菌引子」、「加發酵引子」，即 指廣義之發酵乳酸菌，當然涵蓋系爭專利之GMNL-32 或LP-3 3 菌，系爭專利請求項2 之組合物為乳酸菌發酵乳，屬證據 3 實施例73下位關係，為該技術領域具通常知識者皆知，依 專利法第23條規定理應撤銷請求項4 至7 。
㈣原告己提出抗過敏反應效果之基礎實驗結果，即證據3 之實 施例5 （檸檬酸）、實施例6 （乳酸），亦提出抗遲緩型過 敏反應實驗及抗腫脹之基礎實驗結果，即實施例32（檸檬酸 ）、實施例33（乳酸）。前者，係依據國際公認JP00-00000 00號方法，後者係依據JP00-000000 號方法，確實證明證據 3 具抗過敏功效。故不但實施例70、73、79等之組合物，系 爭專利也同樣含乳酸和檸檬酸（證據16），當然也同樣具抗 過敏功效。據此，依專利法第23條規定，系爭專利請求項4 至7應亦應撤銷。
㈤原告亦提出證據14及證據23證明乳酸菌發酵乳之抗過敏功效 ，是來自羧酸之乳酸，而和乳酸菌無關。
㈥乳酸菌LP-33 之代號為副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 ，即證據1 、2 、4 、9 、11、13所示含LP-33 乳酸菌產品，己揭露系 爭專利請求項4 至7 所請組合物所包含「一種經分離之新穎 微生物株副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 」之新穎菌株，具治療過 敏相關疾病或輔助調整過敏體質之技術特徵，足以證明系爭 專利請求項4 至7 違反專利法第23條之規定。 ㈦原告所提之證據9 、10、11，除用以證明系爭專利係申請前 己存在國內之物品之外，也同時證明申請前己見於刊物，己 屬違反專利法審查當時專利法第22條第1 項第1 款規定，而 統一公司所提之證據13亦己足以證明，系爭專利無新穎性。三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠證據9 僅提及機能LP33益生菌進入量產階段，證據10則僅為 新聞稿對統一機能優酪乳系列LP33產品用途之介紹，證據11 亦僅提及新推出LP33統一機能優酪乳，惟該證據皆無揭露該 LP33益生菌相關技術特徵，亦無揭露相關資料足以認定「LP 33益生菌」即為系爭專利所請之「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」 ，故無法認定該申請前已存在物品即為系爭專利所請之組合 物，系爭專利自不得依證據9 、10及11予以撤銷。 ㈡系爭專利所請包含副乾酪乳桿菌GMNL-32 組合物可用於治療 過敏功效，該領域中具有通常知識者習知乳酸菌治療過敏療 效之機制主要來自乳酸菌的細胞壁成份（peptidoglycan ） 和腸道內皮細胞上的TOLL接受器，尤其是TOLL-2接受器的結 合，能活化細胞內的轉譯蛋白NF- κB 移至核內而釋放大量 細胞素（IL-12 ），經由先天免疫系統，確實能活化T 細胞 的發育，經由這樣的作用使得T 細胞趨向第一型Th1 反應、 釋放γ干擾素（IFN-γ）、抑制IgE 合成，B 細胞分泌更多 的免疫球蛋白G （IgG ），故從相關動物實驗的結果幾能確 定乳酸菌藉由其細胞壁成份（peptidoglycan ），經由先天 免疫系統，確實能活化T 細胞的發育，能降低第二型T 細胞 所造成的過敏免疫發炎反應，而菌種、菌株間有其特異性， 可因菌株之胞壁或其他成份不同而造成免疫效果不同，絕非 如原告所提乳酸菌之「治療過敏」或「輔助調整過敏體質」 技術特徵功能皆係來自乳酸菌發酵自然產生的乳酸，而非乳 酸菌自體，故原告所稱只要乳酸菌發酵乳皆為相同，具有相 同治療過敏醫療功效並不合理，並非可足採。
㈢系爭專利請求項8 或9 附屬項為進一步界定該使用GMNL-32 乳酸菌為活的或經減能的，其為界定所請範圍包括含有活的 或經減能乳酸菌的含菌組合物，然該種界定並非限定所請組 合物2 中所含乳酸菌僅可為活的或減能的。發酵乳所含菌為 活菌時，於含有乳酸菌成分的培養基中可生長、繁殖，該組
合物經繁殖乳酸菌菌數目多或於增加狀況下，可使到達小腸 中存活菌菌數增多，而於腸胃道中益生菌菌叢之增加，對於 健胃整腸功效有具一定功效，且當乳酸菌菌數增加，且該乳 酸菌於活菌狀況下，乳酸菌的細胞壁成份和腸道內皮細胞上 的TO LL 接受器結合數增多，經過一系列機制使B 細胞分泌 更多的免疫球蛋白G （IgG ），該機制使用相關輔酶、醣蛋 白等皆於細菌活體中方可引發或作更進一步有效的運作，故 該活體或減能的界定並無法證明原告所為「乳酸是組合物治 療疾病功能的必要成分」或乳酸就是治療疾病的主要成分而 非「GM NL-32菌」自體之論述。
㈣原告於本件訴訟提出之證據14（Science ）報導，惟該證據 並未於舉發階段提出，故並未經舉發階段之審酌，且期刊文 獻公開日為2004年8 月20日，晚於系爭專利申請日期2004年 3 月25日，故非為系爭專利之適格證據。又該證據文獻主要 討論為「乳酸增加肌肉運動表現」（Intracellular Acidos is Enhances the Excitability of Working Muscle），即 乳酸於增加肌肉運動表現之功效，與系爭專利所請乳酸菌之 抗過敏效果並非相同，無法證實系爭專利所請組合物之免疫 效果僅來自乳酸成分。
㈤由上述㈡、㈢、㈣之理由，原告所為乳酸才是實際抗過敏功 能效的主要角色之主張，並非可採，系爭專利並未違反專利 法第23條之規定。
㈥系爭專利所請菌株為一經分離之新穎微生物菌株副乾酪乳桿 菌GMNL-32 ，其係分離自健康人體胃腸道，經培養及篩選出 之菌株。由菌學特徵分析、16SrDNA 序列分析，該GMNL-32 屬於副乾酪乳桿菌，具有特定的16SrDNA 序列，與其他習知 副乾酪乳桿菌株基因顯著不同，故屬不同菌株，為一新穎菌 株，而系爭專利實施例8 至12相關醫藥實驗以經致敏小鼠服 用GMNL-32 來測定該菌株用於治療過敏相關疾病之功效，該 等實例業已證實副乾酪乳桿菌GMNL-32 可使治療之動物血清 中IgE 分泌降低、IgG 分泌升高、可用於刺激IFN-γ分泌， 故可用於治療、消除與過敏相關疾病之醫藥用途。該新穎菌 株依專利法寄存於專利專責機關指定之國內寄存機構食品工 業發展研究所，寄存編號為BCRC910220，系爭專利說明書已 揭露該副乾酪乳桿菌GMNL-32 （BCRC910220）分類學性質（ 依據菌學特徵分類學Bergey's Manual ），已揭露該菌株形 態學特徵、培養特徵、生理學特徵、遺傳特徵、GMNL-32 之 細胞壁蛋白，及其相關特定16SrDNA 序列分析，故系爭專利 請求項1 所請「副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，其係寄存於…，寄 存編號為BCRC 910220 」之記載方式業已充分揭露，其具有
說明書所揭露該菌株所有特性，故原告所提該項已違反專利 法第56條第3 項之規定理由並不足採，又該條亦非得為舉發 之條款，併予指明。
㈦該寄存之副乾酪乳桿菌GMNL-32 即為BCRC 910220 ，學名即 為Lactobacillus paracasei GMNL-32 ；該「Lactobacillu s paracasei GMNL-32 菌株」屬於菌株名，菌株乃指不同來 源的同種或同型微生物，而種則為一群具有相似特性菌株的 集合，故副乾酪乳桿菌GMNL-32 （菌株）為Lactobacillus paracasei 菌種下之菌株，學名即為Lactobacillus paraca sei GMNL-32 ，由相關證據僅能證實該菌株即為BCRC 91022 0 ，並無法得到如原告所推論「Lactobaci1luspa racasei 菌」≡「Lactobaci1lus paracasei-33」≡「LP-33 」≡「 1actobaci1lus paracasei GMNL-32 」≡「副乾酪乳桿菌GM NL-32 」≡「F1RDI 寄存代號為BCRC 910220 」≡「Lactob a cillus paracasei strain GM-080」≡「CCTCCM No.2040 12」之結論。
㈧原告於訴訟階段所提出之證據18即USP6,994,848（Lactobac i1lus paraca seistrain GM-080 for treating allergy related diseases），並未於舉發階段提出，故並未經舉發 階段之審酌，且該專利公開日期為2006年2 月7 日，晚於系 爭專利申請日期2004年3 月25日，非為系爭專利是否不具新 穎性之適格證據。又原告固主張系爭專利GMNL-32 和GM-080 菌株的基因為100%相同，為相同菌株。惟經確實比對後，表 1 為顯示菌學同屬間之鑑定，其結果當然為相同，然進一步 鑑定基因之表達所得之表3 ，於TSC22 基因表達比對，與CC RC12193 及CCRC12188 相較，GMNL-32 所得基因表達為+++ ，而GM-080為++，二者基因表達倍數並不相同，該結果顯示 此二菌為不同菌株，其基因表達並不相同。
㈨Streptococcus thermophi1es菌和Lactobaci11us bulgaric us菌為常用於發酵乳飲料之乳酸菌，而LP-33 添加於乳類中 與該些乳酸菌共同發酵具有治療過敏功效，惟LP-33 並無法 證實為系爭專利所請之GMNL-32 菌株，亦即無法證實該機能 優酪乳與系爭專利所請組合物之關係。
㈩原告主張實施例73係標準之乳酸菌發酵乳配方，配方上所謂 「乳酸菌引子」、「加發酵引子」，亦即指廣義之發酵乳酸 菌，惟廣義乳酸菌為指能夠發酵乳類而產生乳酸之菌，該種 廣義僅界定分類至菌種，而進一步往下分類至菌株，則因各 菌株所具有之特性而賦予含有該菌株之產品除乳酸產物亦具 有及他不同之功效及用途。GMNL-32 菌株為自腸胃道分離出 之新穎菌株，從菌學性質及16SrDNA 序列，證實該菌株與其
他已知副乾酪乳桿菌株為不同，故系爭專利請求項4 至7所 請包含該GMNL-32 菌株之組合物並未揭露於原告所提證據3 。
原告所提證據皆不足以證明乳酸菌LP-33 之代號為副乾酪乳 酸桿菌GMNL-32 ，即並不足以證明乳酸菌LP-33 相當於副乾 酪乳酸桿菌GMNL-32 ，故證據l 、2 、4 、9 、11、13所示 含LP-33 乳酸菌產品，並未揭露系爭專利請求項4 至7 所請 組合物所包含副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 菌株及具治療過敏相 關疾病或輔助調整過敏體質之技術特徵。
綜上，系爭專利所請GMNL-32 菌株為一經分離之新穎菌株及 包含該菌株之組合物具有治療過敏相關疾病，原告所提證據 皆不足以證實該GMNL-32 菌株及包含該菌株之組合物為已知 而不具新穎性，皆不足以證明系爭專利違反專利法第23條、 第22條第1 項第1 款之規定。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張： ㈠依系爭專利核准時專利法第67條第1 項之規定，專利法第57 條第1 項第3 款非屬專利法第67條第1 項所規定得提起舉發 之事由。
㈡原告所提出之證據1 、2 、4 、6 、8 、8-1 、14及18未載 明公開日期，或其公開日期係晚於系爭專利之申請日，該等 證據非為適格之證據。
㈢原告所提出之證據7 、9 、10、11、13、15、16及19僅係一 般公開資料，而非發明或新型專利申請案，故非屬專利法第 23條所規定適格之證據。
㈣原告於102 年10月3 日所補充之舉發理由書中，將系爭專利 與原告所提之證據3進行比對，並於該理由書第6頁倒數第3 行中明確指出：「系爭專利申請專利範圍第1項無庸置疑具 新穎性」，故原告已自承系爭專利請求項第1 項相較於證據 3 具有新穎性。又系爭專利請求項2 為引用請求項1 之獨立 請求項，而請求項3 至10則係直接或間接引用獨立請求項2 之附屬請求項，故在請求項1 已然具有新穎性下，請求項2 至10自當具有新穎性，在原告已自承系爭專利請求項第1 項 具有新穎性下，引用請求項1 之獨立請求項2 及其附屬請求 項3 至10自當具有新穎性。
㈤系爭專利係關於一種可用於治療過敏相關疾病的新穎微生物 株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，並已寄存於臺灣新竹食品工業研 究發展研究所，寄存編號為BCRC 910020。且系爭專利說明 書已清楚揭露所請副乾酪乳桿菌GMNL-32 之形態學特徵、培 養特徵、生理學特徵、16SrDNA 、細胞壁蛋白等特徵，且由 分析比對結果可知，相較於其他副乾酪乳桿菌株，系爭專利
所請之副乾酪乳桿菌GMNL-32 於16SrDNA 、基因表現等方面 皆有所不同，顯示系爭專利所請確為一種新穎副乾酪乳桿菌 株。此外，系爭專利說明書中實施例8-12亦透過致敏化小鼠 實驗，證實副乾酪乳桿菌GMNL-32 具有抑制與過敏相關疾病 相關聯的IgE 分泌、減少BALF中嗜曙紅細胞數量及提升IFN- γ分泌等作用，有效用於治療過敏相關疾病。由此可見，系 爭專利所請之副乾酪乳桿菌GMNL-32 即為解決系爭專利之問 題所不可或缺的技術特徵。故系爭專利請求項1 所載「一種 ……微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ……寄存編號為BCRC 9 10020 」，確已清楚載明解決系爭專利之問題所不可或缺的 必要特徵。
㈥原告所提出之證據9 至11及13均未揭示統一公司所販售之LP -33 機能優酪乳包含系爭專利所請之微生物株副乾酪乳桿菌 GMNL-32 ，原告卻逕自推斷統一公司所販售LP-33 機能優酪 乳中之Lactobacillus paracasei 即為系爭專利所請之Lact obacillus paracasei GMNL-32 ，顯屬無據。 ㈦系爭專利說明書清楚揭露所請之副乾酪乳桿菌GMNL-32 具有 刺激IFN-γ分泌能力，且能提升經GMNL-32 治療之動物血清 株中的IgG 和抑制IgE 分泌，以及減少BALF中的嗜曙紅細胞 數量，並提升巨噬細胞及淋巴細胞數量，因而有助於治療過 敏相關疾病。反觀證據3 係揭露：「過敏反應的結果是身體 器官的嚴重發炎，本發明的藥劑具有降低體液的pH而治療緩 解過敏疾病功能」。換言之，證據3 乃係關於一種以含有可 食性羧酸和／或其酸性鹽作為活性成分用於降低體液之pH值 ，以治療或緩解過敏疾病之藥物組合物。由此可見，證據3 或其修正後之說明書即證據19所揭露之組合物，其用於治療 、緩解過敏之方式顯與系爭專利包含所請副乾酪乳桿菌GMNL -32 之組合物迥異。因此，證據3 並不足以據為認定系爭專 利所請之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及其組合物不具新 穎性。
五、本院依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同 法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定 ，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院 卷第219 、220 頁）：
㈠兩造及參加人不爭執事項：
參加人前於93年3 月25日以「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GM NL-32 及其治療過敏相關疾病之用途」向被告即原處分機關 申請發明專利，其申請專利範圍計有10項，並聲明92年3 月 19日將本案微生物（副乾酪乳桿菌（Lactobacillus paraca sei ）GMNL-32 ，編號BCRC910220）寄存於財團法人食品工
業發展研究所，經被告編為第93108125號審查，准予專利， 並發給發明第I284149 號專利證書（即系爭專利）。嗣原告 於102 年9 月10日以證據3 、5 、7 、8 可證明系爭專利請 求項2 至10違反核准時專利法即92年專利法第23條之規定； 證據9 、10、11可證明系爭專利違反同法第57條第1 項第3 款之規定，對之提起舉發。案經被告審查，認系爭專利法第 57條第1 項第3 款非屬可提起舉發之條款，系爭專利請求項 2 至10未違反同法第23條之規定，以104 年6 月5 日（104 ）智專三（四）01039 字第10420748310 號專利舉發審定書 為「請求項2 至10舉發不成立」之處分。原告就原處分中關 於請求項4 至7 是否違反92年專利法第23條、請求項2至10 是否違反92年專利法第22條第1 項第1 款部分不服，提起訴 願，經濟部以104 年11月11日經訴字第10406316400 號訴願 決定駁回（僅就請求項4 至7 是否違反92年專利法第23條為 判斷），原告遂向本院提起行政訴訟。
㈡本件之爭點：
⒈證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13是否足以證明系爭專利請 求項4 至7 違反92年專利法第23條規定？
⒉證據9 、10、11、新證據18、20、21、22、26是否足以證明 系爭專利請求項2 至10不具新穎性？
六、得心證之理由：
㈠系爭專利係於93年3 月25日申請，經被告實體審查，於96年 4月2日核准審定，是以系爭專利請求項2至10是否有應撤銷 原因，應以系爭專利核准審定時所適用之92年2 月6 日修正 公布、93年7 月1 日施行之專利法（即92年專利法）為斷。 ㈡系爭專利技術分析：
⒈系爭專利提供一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，其被發現可有效治療過敏，亦提供該副乾酪乳桿菌GMNL-3 2 治療過敏相關疾病之用途。GMNL-32 於2003年3 月19日BC RC寄存於臺灣新竹食品工業研究與發展研究所（Food Indus try Research and Development Institute，FIRDI ），寄 存編號（accession number）為BCRC 910220 。GMNL-32 之 菌學特徵如下所示：(a) 形態學特徵：(1) 細胞形狀及大小 ：當細胞在37℃下於MRS 肉湯中隔夜培養之後，藉由顯微鏡 觀察到桿菌，其具有帶圓形邊緣之桿狀形狀；(2) 活動力： 能動；(3) 鞭毛：無；(4) 孢子形成：無孢子形成；(5) 革 蘭氏染色：陽性；(b) 培養特徵：(1) 培養基：MRS 肉湯（ DIFCO Ⓡ0881），最終pH6.5 ±0.2 ；(2) 培養條件：37℃ 厭氧或需氧培養；(3) 抗菌素耐藥性：氨苄西林100 μg/mL 。(c) 生理學特徵：(1) 過氧化氫酶：陽性；(2) 氧化酶：
陰性。系爭專利之乳酸菌株可被包括在醫療組合物、飲食補 充、食品、健康食品、醫療食品或其組份中，它們一般為人 所服用。在系爭專利之一較佳實施例中該乳酸菌株可以食品 形式傳遞，例如以藉由牛奶中乳酸發酵而製得之凝結牛奶產 品的形式。根據系爭專利製得之食品產品可便利地為嬰兒或 兒童所服用。
⒉系爭專利申請專利範圍共10項，請求項1 、2 為獨立項，請 求項3 至10為請求項2 之直接或間接附屬項，其內容如下： 請求項1 ：一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ， 其係寄存於臺灣新竹食品工業研究發展研究所（ Food Industry Research and Development Ins titute，FIRDI），寄存編號為BCRC 910020。 請求項2 ：一種包含如申請專利範圍第1 項之微生物株之組 合物。
請求項3 ：如申請專利範圍第2 項之組合物，其用於刺激IF N-γ分泌。
請求項4 ：如申請專利範圍第2 項之組合物，其用於治療過 敏相關疾病。
請求項5 ：如申請專利範圍第4 項之組合物，其中該過敏相 關疾病係選自由以下組成之群：氣管反應過度及 發炎、異位性皮膚炎、過敏結膜炎、鼻炎、竇炎 、過敏性肺炎、外因性過敏性肺泡炎、蕁麻疹、 濕疹、過敏性反應、血管性水腫、過敏性偏頭痛 、特定胃腸失調及哮喘。
請求項6 ：如申請專利範圍第5 項之組合物，其中該過敏相 關疾病係氣管反應過度及發炎。
請求項7 ：如申請專利範圍第4 項之組合物，其中該過敏相 關疾病係與暴露於氣源性過敏原有關。
請求項8 ：如申請專利範圍第2 項之組合物，其中該微生物 株係活的或經減能的。
請求項9 ：如申請專利範圍第8 項之組合物，其中該微生物 株係經減能的。
請求項10：如申請專利範圍第2 項之組合物，係醫藥組合物 、飲食補充、食品或其組份之形式。
㈢舉發證據之技術分析：
⒈原告於舉發程序中，所提出之證據1 為統一企業股份有限公 司「統一LP33機能優酪乳」衛署健食字第00129 號登記現況 之影本；證據2 為102 年8 月12日統一LP33機能優酪乳廣告 目錄之影本；證據3 為原告93年9 月27日申請，優先權為92 年9 月30日第I342772 號（原告誤載為I132772 ）公告本；
證據4 為工商時報2009年8 月2 日「景岳（公司）供應統一 LP33機能優酪乳原料出貨衝高」報導影本；證據5 為系爭專 利說明書公告本影本；證據6 為原告對統一企業股份有限公 司（下稱統一企業公司）侵害其證據3 專利權之智慧財產民 事起訴狀之影本（起訴狀未檢附）；證據7 為79年10月8 日 第13版之續光清編著「食品工業」第486-489 頁影本；證據 8 為日本森地敏樹著，「乳酸菌基礎講座⑴」圖3 影本；證 據9 為2003年7 月7 日至7 月13日商業周刊「機能LP33益生 菌己交由景岳生物科技公司進入量產階段」報導影本；證據 10為統一企業公司「統一機能優酪乳系列LP33機能優酪乳新 上市」報導影本；證據11為2003年7 月15日至7 月21日全家 便利商店刊物有關「統一機能優酪乳LP33益生菌滿足健康需 求」報導影本。
⒉原告於本院提出之證據8-1 為原告於103 年4 月15日發函予 智慧局之書函；證據8-1 附件係期刊Pediatric AllergicIm munology, 2004:15:152-158 影本；證據12為第00000000N0 1 舉發審定書影本；證據13為102 年度民專訴字第106 號民 事答辯㈦狀；證據14為Intracellular acidosis enhances the excitability of working muscle, Science, 2004 A2 0, 000(0000)：1144-7；證據15為期刊Biosci.Biotechnol.
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