臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2465號
上 訴 人
即 被 告 姜淑姬
選任辯護人 魏憶龍律師
何謹言律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院
103 年度訴字第1208號，中華民國104 年8 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第19656號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於行使偽造私文書暨定應執行刑部分，均撤銷。姜淑姬行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、姜淑姬係張冠軍之前妻、張家愷之母，竟意圖為自己不法之 所有，於民國102 年10月間某日，在新北市○○區○○路00 0 號2 樓張冠軍經營之悅生婦產科診所，徒手竊得由張冠軍 持有保管，置於診間抽屜內之合作金庫商業銀行（下稱合作 金庫銀行）永和分行帳戶（戶名：張家愷，帳號：00000000 00000 號，下稱系爭帳戶）存摺，復向張家愷取得印章後， 未經張冠軍及張家愷同意，另基於行使偽造私文書及詐欺取 財之犯意，先後於102 年10月17日及同年月18日，持系爭帳 戶存摺及印章，至新北市○○區○○路000 號之合作金庫銀 行永和分行，在取款憑條上填寫帳號及「陸拾萬元正」、「 貳拾玖萬元整」等字樣，並在其上存戶簽章欄內盜蓋「張家 愷」印文各1 枚，偽造表示張家愷欲向銀行提領金錢之不實 私文書，先後持該取款憑條向不知情之銀行承辦人員提出而 行使，使該銀行承辦人員陷於錯誤，誤以為張家愷確有提領 款項之意思，先後自張家愷上開存款帳戶提領現金新臺幣（ 下同）60萬元、29萬元而交付之，足以生損害於張家愷及合 作金庫銀行對於帳戶管理之正確性。嗣於102 年10月25日， 張冠軍發覺系爭帳戶存摺遺失，持該帳戶金融卡前去提款， 發現存款餘額不足，察覺有異，遂通知張家愷報警處理，始 循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於張冠軍所提出上訴人即被告姜淑姬以其持用之門號0000 000000（下稱系爭門號）行動電話，於102 年10月25日下午 1 時25分許傳訊予張冠軍之簡訊翻拍照片（見偵卷第37-38 頁），係以張冠軍當時行動電話簡訊內容之狀態為證據，並 非張冠軍就本案所供證之內容，非屬傳聞證據，且於偵查中 經檢察官拍照附卷並記明筆錄（見偵卷第35頁反面），並非 違法取得之證據，而有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。 查本判決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，除上 開二外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判中 均不爭執證據其能力（本院卷第30頁、32頁反面至33頁、第 72頁反面至第73頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲 明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明 顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明 ，該等證據均有證據能力。
三、本院並未以證人張冠軍、張家愷於警詢之供述作為認定被告 有罪之證據，因此不再論述此部分是否有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告坦承有使用系爭門號行動電話，並分別於102 年10 月17日及18日，持系爭帳戶存摺及印章，至合作金庫銀行永 和分行，在取款憑條上填寫帳號及「陸拾萬元正」、「貳拾 玖萬元整」等字樣，並在其上存戶簽章欄內蓋用「張家愷」 印文各1 枚，持上開表示張家愷欲向銀行提領金錢之取款憑
條私文書，向銀行承辦人員提出，使該銀行承辦人員據以辦 理，分別自張家愷存款帳戶提領現金60萬、29萬元而交付被 告等情不諱，並有系爭帳戶存摺影本、合作金庫銀行永和分 行櫃臺監視錄影翻拍照片、102 年10月17日、同年月18日合 作金庫銀行取款憑條、轉帳收入傳票、匯款申請書代收入傳 在卷可稽（見偵卷第11-19 、37-38 、43-46 頁），此部分 之事實堪以認定。
㈡又依證人張冠軍於偵查及原審中均證稱：伊於101 年8 月31 日與被告離婚後，即未與被告同住，被告住在悅生婦產科診 所，系爭帳戶存摺和提款卡由伊保管，印章由張家愷保管， 存摺平常放在診所辦公室上鎖之抽屜內，伊於102 年10月15 日中午休診後回辦公室，發現抽屜的鑰匙孔上有一串不是伊 的鑰匙，當時伊稍微看一下抽屜有點亂，但未仔細看，之後 被告曾問伊是否看到她鑰匙，嗣於102 年10月25日伊找不到 張家愷上開帳戶存摺，即於中午持系爭帳戶提款卡欲提款3, 000 元，結果餘額不足，伊立刻打電話問張家愷，張家愷說 被告有向他借身分證及印章以辦低收入戶證明，伊隨即打電 話給被告，被告有傳手機簡訊承認提領款項等語綦詳（見偵 卷第35頁反面、原審卷第165-169 頁）。核與證人張家愷於 偵查及原審中證稱：伊保管系爭帳戶印章，存摺及提款卡則 由父親張冠軍保管，某日伊值大夜班到早上7 時許下班後回 家睡覺，被告至伊新北市永和區保平路的舊家，向伊表示需 要印章，當時伊精神恍惚，直接將印章交給被告，在伊尚未 發現存款被盜領前，被告已將印章歸還，嗣因張冠軍打電話 問伊有無將印章借給被告，說錢不見了，伊才知悉此事等語 （見偵卷第35頁反面至36頁、原審卷第159 頁至第164 頁反 面）大致相符。又依張冠軍於原審中另證稱：張家愷系爭帳 戶的臨櫃提款密碼是4228，伊與被告有婚姻關係時，曾請被 告至銀行幫伊領錢，伊原來的帳戶都是設定這個提款密碼， 被告得以提領上開款項，應該就是用這個密碼去試，伊沒有 拿張家愷的印章跟存摺給被告，也沒有告知被告密碼等語（ 見原審卷第166-169 頁）。衡以一般人設定提款之密碼，為 避免自己將數個帳號之密碼混淆或遺忘密碼，通常在幾組常 用密碼間選用設定，亦不會頻繁更動提款密碼，而張冠軍所 設定之臨櫃提款密碼為其出生年份（42）及生日（28）之組 合，容易為他人記憶及查知，佐以被告為張冠軍之前妻，於 婚姻關係存續中曾幫張冠軍提領款項，因此得以知悉張冠軍 經常設定之提款密碼，旬屬常情，是張冠軍所述核與常情相 符而堪採信，堪認系爭帳戶存摺未經張冠軍授權交付而為被 告竊得無訛。
㈢佐以卷附取款憑條及匯款申請書代收入傳票顯示，被告於10 2 年10月17日提領60萬元後，隨即轉帳4 萬5 千元、50萬5 千元予馮秀琴、尚秀貞，及轉帳4 萬元予林玠民等情，堪認 被告確有大量金錢需求而有竊盜存摺及行使偽造取款憑條詐 領系爭帳戶存款之動機。觀諸卷附張冠軍同年月25日行動電 話簡訊翻拍照片，該簡訊係於102 年10月25日下午1 時25分 由系爭門號，姓名Christine 所傳送到張冠軍行動電話，內 容為「張醫師：我錯就是錯我認錯也認罪本想還你時再當面 認罪因我不能再借高利貸了才出此罪惡！我星期三還你！我 會還！錢上我好像亡命之徒，我一定會還你！」。其內容與 張冠軍之金錢往來有關，而證人即悅生婦產科診所員工范恩 嬿固於本院證述：系爭門號係供被告及診所員工使用等語， 惟亦證稱伊及診所其他員工跟張冠軍並無私人借貸關係，伊 不會於上班時間使用系爭門號發簡訊給張冠軍等語（見本院 卷第78頁正反面），復依張家愷於偵查中證稱：被告之英文 名字為Christine 等語（見偵卷第36頁），佐以該簡訊傳送 之時間，係張冠軍發現系爭帳戶餘額不足3,000 元之後，從 而足認上開文字訊息，確係張冠軍發覺被告詐領張家愷系爭 帳戶內之存款後，由被告所傳送欲向張冠軍表示認錯和還款 之承諾。是以依上事證，被告未經張冠軍或張家愷授權填寫 上開取款憑條持以向不知情之銀行承辦人員行使，而自系爭 帳戶先後詐領60萬元、29萬元之事實，亦堪認定。 ㈣綜上，被告有事實欄所載之犯行，應堪認定。二、對於被告之辯解及其辯護人辯護意旨不足採之理由： ㈠被告辯稱：伊當時需要用錢，向張冠軍商借，係張冠軍交給 伊系爭帳戶存摺及印章，並同時告知系爭帳戶密碼，讓伊向 銀行領款，並非伊偷竊，且系爭門號電話係放置悅生婦產科 診所供所有員工共同使用，伊並未以系爭門號寄發該簡訊云 云。被告之辯護人則以：被告乃經過張冠軍之授權提領款項 ，證人張冠軍、張家愷之證述均與常理相悖，且皆為被害人 之供述，復無其他證據補強等語為被告置辯。
㈡惟查：
⒈被告雖辯稱其係經張冠軍授權領款，上開張家愷合作金庫銀 行帳戶之存摺、印章均係張冠軍所交付，並同時告知密碼云 云。顯與本院上開認定不符，衡以系爭帳戶存摺及印章係分 別由張冠軍、張家愷保管，若僅存摺遺失，尚不會發生存款 遭冒領的結果，故張冠軍於發現非屬於自己之鑰匙插在辦公 室抽屜鑰匙孔上時，僅大略觀看未詳細查核，尚非悖於事理 。至為何辦公室抽屜鑰匙孔留有非張冠軍之鑰匙，非張冠軍 所得置喙。是辯護人稱張冠軍所述與常理相違等語，要非可
採。
⒉又被告辯稱張家愷之印章亦係張冠軍所交付乙節，亦與證人 張家愷上開明確證述係其親自交付被告，並在發現系爭帳戶 遭被告盜領之前被告已將印章返還等情歧異。倘如被告所辯 伊與張冠軍間有家庭及債務糾紛，本案張冠軍為挾怨誣陷， 然張家愷與被告為母子至親，實無僅因其父張冠軍與被告感 情不睦而設詞誣陷被告之需，參以張家愷自承交付被告印章 當時非處意識清醒狀態，其未拒絕其母進入住處或未理性深 究被告借用印章緣由即將印章交予被告，亦與常情無違，並 與張冠軍所述一致而堪採信。是辯護人稱張家愷所述與不合 常理等語，亦非可採。
⒊另被告雖辯以系爭門號行動電話係以張家愷名義申辦，放在 悅生婦產科櫃臺供伊及櫃臺小姐使用，非伊單獨使用，伊未 傳該簡訊云云，然查，被告並未否認伊曾使用系爭門號行動 電話，且該簡訊確係張冠軍發覺被告詐領張家愷系爭帳戶內 之存款後，由被告所傳送與張冠軍，業據本院認定如前，此 部分所辯亦不足採。
⒋又張冠軍、張家愷業於偵查及原審具結擔保其供述之真實性 ，並經原審交互詰問互核相符，本院復佐以系爭帳戶存摺影 本、櫃臺監視錄影翻拍照片、取款憑條、轉帳收入傳票、匯 款申請書代收入傳票及張冠軍行動電話簡訊參互觀之，足認 張冠軍、張家愷之上開證述與事實相符而堪採信。辯護人以 張冠軍、張家愷為被害人，其等不利被告之供述並無相關補 強證據以擔保真實性等語為被告置辯，並不足採。 ⒌據上，被告前開所辯及辯護人之辯護意旨，均難採信。至辯 護人固另請求傳訊證人即合作金庫銀行永和分行之員工趙芳 瑩，證明被告於同年月18日提款時，因不記得密碼而離開銀 行，迄超過銀行營業時間始返回領款，被告並無測試取款密 碼，係經張冠軍同意領款等情。惟查，縱然證人趙芳瑩經被 告告以忘記密碼而返家詢問張冠軍等情，證人所見聞者亦屬 被告片面陳述，不足證明被告獲張冠軍授權之片面陳述內容 係屬真實，難以推翻本院依憑前揭證據資料所為認定，是本 院認無再傳訊趙芳瑩之必要，附此敘明。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。四、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項詐 欺取財罪已於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年月20 日生效。修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己
或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果 ，修正後刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定構成要件雖 未變更，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告 之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用修正前 刑法第339 條第1 項之規定而為論處。
五、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪、第21 6 條、第210 條之行使偽造私文書，共2 罪，及修正前刑法 第339 條第1 項之詐欺取財，共2 罪。
㈡被告盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為，又所犯偽 造私文書之低度行為，並為行使偽造私文書之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈢被告於102 年10月17日、18日先後2 天偽造取款憑條復予行 使以詐領存款之行為，時間、金額均可區分，參酌被告於17 日領款後隨即轉匯他人，與18日係現金提領未再匯款，並致 系爭帳戶僅餘1,981 元之情形不同，顯非基於同一犯罪決意 ，其不同日行使偽造私文書及詐欺之行為在時間差距上可以 分開，在刑法評價上，各具獨立性，應按照行為之次數，一 罪一罰。
㈣被告同日所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪，係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處 斷。又被告所犯上開普通竊盜罪、行使偽造私文書2 罪，罪 名不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。六、上訴駁回之理由：原審詳查後，就被告竊盜部分犯行，依刑 法第320 條第1 項規定，並審酌被告前因偽造私文書案件， 經原審以101 年度訴字第2397號判決判處有期徒刑3 月，緩 刑2 年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，本次一開始 犯罪之動機係為清償其自身所積欠之債務、兼衡其犯罪手段 、商專畢業之智識程度、現無業、獨居、領有輕度障礙之身 心障礙證明、經濟來源為目前每月接受政府補助5,900 元之 生活狀況，暨其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無 不合，其量刑亦尚稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯 行，依上各節所述，應不足採。因認被告提起此部分上訴， 以系爭帳戶存摺、印章、密碼均由張冠軍交付云云，為無理 由，應予駁回。
七、撤銷改判之理由：
㈠原審詳查後，對被告行使偽造私文書部分予以論罪科刑，固 屬的見。惟原審判決誤認被告基於同一犯罪決意先後兩天接 續實行犯罪，僅論一行使偽造私文書罪，尚有未洽。是以被 告上訴否認犯行固無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，此部 分及所定執行刑仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告上開前案紀錄、智識程度、生活狀況、以及此部 分犯罪手段、犯罪次數、盜領存款金額、兼衡前開經原審審 酌者等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
八、被告所偽造之取款憑條2 張，均已行使交付予合作金庫銀行 ，非屬被告所有之物；另被告盜用「張家愷」之真正印章在 上開取款憑條上所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，亦不 在刑法第219 條所定必須沒收之列，是自均不得併予宣告沒 收，附予敘明。
九、定應執行刑部分：依98年12月30日修正公布之刑法第41條第 1 項、第8 項及102 年1 月23日修正公布之第50條前段規定 ，併合處罰之數罪均得易科罰金者，得定其應執行刑，且其 應執行之刑雖逾6 月，亦得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千 元折算1 日，諭知易科罰金。又按由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院因第一審判決適用法條不當而撤銷 ，就第一審諭知之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑，得諭 知較重於第一審判決之刑，此觀刑事訴訟法第370 條第1 項 、第2 項規定自明。
本件原判決被告行使偽造私文書暨定執行刑部分，業經本院 撤銷，爰就撤銷改判與上訴駁回所處之刑定其應執行刑如主 文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準。且關於被告2 次行使偽造私文書（想像競合詐欺取財罪）之犯行，因犯意 各別，行為互異，應予分論併罰，然原判決誤屬接續犯之一 罪，而有不當，業經本院說明如上，故本院就上開撤銷改判 部分與上訴駁回所處之刑，定其應執行刑，並得諭較原審判 決為重之刑，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第210 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 林柏泓
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。