臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第115號
原 告
即反訴被告 吳俊隆
訴訟代理人 林岡輝律師
被 告
即反訴原告 臺灣高速鐵路股份有限公司
法定代理人 劉維琪
訴訟代理人 鄭硯芬
辛耀程
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於104 年8 月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類為車輛維修課維修技師、任職期間自民國九十九年十二月二十日起至民國一百零三年八月十二日之非自願性服務證明書予原告。原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳仟壹佰零柒元及自民國一百零三年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴判決得假執行。
事實及理由
壹、反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提 起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文，又該條項所稱之 「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之 標的與本訴之防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切 ，審判資料有共通性或牽連性者而言，舉凡本訴標的法律關 係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關 係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生 ，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關 係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關 係。本件原告對被告提起確認勞動契約關係存在等訴訟，被 告提起反訴，訴請原告返還積欠之款項，兩者所訴均屬勞動 契約上之權利義務爭執，無論法律上或事實上，關係均屬密 切，審判資料上亦有共通性、牽連性，因認本件反訴之提起 ，程序上並無不合，先予敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：伊自民國99年通過被告公司所舉辦總機廠車輛維 修課- 轉向架檢修維修技師之遴選合格，自同年12月20日起
受僱於被告公司，並於取得轉向架保養（Bogie Inspection ，簡稱BI）證照後，於被告公司所屬燕巢總機廠之轉向架保 養部門中牽引馬達組，進行馬達組裝維修工作，嗣於103 年 3 月20日支援轉向部門中軸箱組工廠之工作，於搬運運軸箱 過程，尾指不慎受有遠端指股骨折之職業災害，前往義大醫 院就醫，並請被告公司依義大醫院開立之診斷證明書，核給 公傷假至103 年4 月23日，且勞工保險局亦去函要求被告公 司核定給付醫療期間工資29日，惟被告對勞工保險局之函文 提出異議，並拒絕給予公傷假，嗣被告公司以口頭指示伊自 同年7 月1 日起，至一般保養部門中的車體大修拆解組（ General Inspection，簡稱GI）任職，該工作與伊專業職能 無關，且勞動條件不利原告，經高雄市政府勞工局於103 年 7 月25日、31日進行調解，調解不成立，被告公司竟於同年 8 月12日，以伊違反勞動基準法及工作規則，無正當理由曠 工3 日，通知予以解僱，但該調職命令違反誠信原則、調職 5 原則及解僱最後手段原則，伊仍於同年8 月5 日起至7 日 ，返回原單位任職，惟被告公司拒絕伊提供勞務，復自同年 8 月8 日收繳識別證，致伊無法進入原單位，並非無正當理 由曠工，被告公司終止勞動契約不合法，兩造間勞動契約仍 存在，請求依平均工資新台幣（下同）36,200元計算，給付 103 年8 月5 日至104 年4 月7 日之工資293,200 元，縱認 被告終止勞動契約合法，被告公司亦應開立服務證明書予伊 ，依民法第487 條、勞動基準法第19條規定，提起本訴，先 位聲明：㈠確認兩造間勞動契約關係存在；㈡被告應給付原 告293,220 元，及其中85,918元自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率5 ％計算之利息，其餘207,302 元自民 事擴張及變更起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5 ％計算之利息；㈢請准宣告假執行；另備位聲明：㈠被告 應開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類 為車輛維修課維修技師、任職期間自99年12月20日起至103 年8 月12日之非自願性服務證明書予原告；㈡請准宣告假執 行（見本院㈠卷第3 頁起訴狀、第180 頁民事擴張及變更起 訴狀所載）。
二、被告抗辯：原告受僱擔任該公司「總機廠車輛維修課」維修 技師，先指派擔任轉向架檢修維修技師，原告於103 年3 月 20日，因執行工作造成左手小指遠端指骨骨折，該公司認定 為職業傷害，協助原告提出勞保職業傷病保險給付申請，嗣 經勞工保險局於同年5 月28日，核定通知為職業傷病，並核 付原告29日傷病給付，因評估尚具工作能力，原告之單位主 管即依聘任之職業醫學專科蘇世斌醫師建議，安排原告於行
政辦公室協助文書作業，原告持義大醫院診斷證明書表示拒 絕提供勞務，該公司依勞工保險爭議事項審議辦法第3 條規 定，對勞工保險局之核定通知提出審議申請，勞工保險局於 同年7 月18日，函覆重申應核給29日職業傷病給付計25,635 元，該公司即核給原告29日公傷假，並無拒絕給予公傷假之 情形，又該公司指派原告自同年7 月1 日起至一般保養部門 中的車體大修拆解組，仍屬維修技師之工作範圍，「車體大 修組（GI）」與「轉向架檢修組（BI）」同屬原告所屬總機 廠車輛維修課之工作範圍，並無變更原告薪資、福利、工作 場所等勞動條件，亦無不利原告可言，且未違反調動5 原則 ，兩造間勞動契約之終止，係因原告自103 年8 月5 日至7 日繼續曠工3 日，構成勞動基準法第12條第1 項第6 款「無 正當理由繼續曠工3 日」之事由，與上開職務調整無涉，原 告訴請確認兩造間勞動契約關係存在，尚無理由，且兩造間 勞動契約既已終止，原告請求103 年8 月13日以後之工資， 並無理由；該公司同意開立服務證明書予原告。並聲明：㈠ 原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行。
三、兩造之不爭執事項：
㈠原告自99年12月20日起受僱於被告公司，經取得轉向架保養 證照後，於被告公司所屬燕巢總機廠轉向架保養部門中之「 牽引馬達組」，進行馬達之組裝維修工作（並有聘任函附卷 可稽，見本院㈠卷第94頁）。
㈡原告103 年3 月20日在被告公司工作時，受有遠端指股骨折 之職業傷害（下稱系爭職業災害，並有被告公司職災通報管 理系統資料、經被告公司用印之勞工保險傷病給付申請書附 卷可按，見本院㈠卷第95頁、第96頁）。
㈢就原告所受系爭職業傷害，勞動部勞工保險局核定自不能工 作之第4 日即103 年3 月23日至同年4 月23日止，應給與29 日職業傷病給付，被告公司據此核給公傷假29日（並有勞動 部勞工保險局函附卷可考，見本院㈠卷第100 頁）。 ㈣被告公司指示原告自103 年7 月1 日起，至一般保養部門中 之「車體大修拆解組」任職。
㈤被告公司於103 年8 月12日，以103 年度獎懲字第D013號獎 懲通知單，通知原告於103 年8 月5 日至8 月7 日，無正當 理由連續曠工3 日，違反勞動基準法第12條第3 款及公司工 作規則第6.11條解僱原因規定，經調查與審議，確認屬實， 依上開勞動基準法及獎懲辦法第4 條第5 款規定，予以解僱 （並有獎懲通知單附卷可據，見本院㈠卷第24頁）。 ㈥如被告公司已合法終止兩造間勞動契約關係，被告公司應開
立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類為車 輛維修課維修技師、任職期間自99年12月20日起至103年8月 12日之服務證明書予原告。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於兩造間勞動契約工作之內容：
原告主張其所應徵之工作為總機廠車輛維修課之轉向架維修 技師，被告公司辯稱原告所擔任者為總機廠車輛維修課之維 修技師，不限於轉向架保養部門，經查：
⒈被告公司辯稱該公司總機廠車輛維修課，主要區分為轉向架 檢修組（BI）、車體大修組（GI）之事實（另有其他分組） ，已提出鐵路營運處維修分處車輛維修部組織圖1 份為證（ 見本院㈠卷第156 頁），且為原告所不爭執，堪信為真實， 合先敘明。
⒉原告就其主張應徵被告公司總機廠車輛維修課轉向架維修技 師工作之事實，已提出筆試通知書、面試通知書各1 份為證 （見本院㈠卷第12至13頁），堪信為真實，又被告公司就其 所辯原告勞動契約之工作內容為總機廠車輛維修課之維修技 師，亦已提出聘任函1 份為證（見本院㈠卷第94頁），同堪 信為真實。
⒊解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。依上開筆試通知書、面試通知書 記載「經初步審核您（指原告）的求職申請書，認為您的資 歷接近本公司（指被告公司）招募【總機廠車輛維修課- 轉 向架檢修維修技師】之需求」等語，並註記「應徵職務：轉 向架檢修維修技師」等語（見本院㈠卷第12至13頁），則原 告認兩造間勞動契約係約定其擔任「被告公司總機廠車輛維 修課轉向架維修技師」之工作，自難認空穴來風，但依原告 不爭執形式真正之上開被告公司對原告之聘任函，「部門欄 」記載：「鐵路營業處維修分處車輛維修部總機廠車輛維修 課」等語，「職位」欄記載：「維修技師（四職等）」等語 （見本院㈠卷第94頁），以該聘任函之記載，則似應認兩造 間勞動契約之內容，原告所擔任者為「被告公司總機廠車輛 維修課維修技師」之工作，審酌原告既不爭執其在接受聘任 後，即赴被告公司工作，則堪認其對被告公司表示將與其簽 訂「總機廠車輛維修課維修技師」之勞動契約，已予以同意 ，則兩造就勞動契約所合意之內容，自在「總機廠車輛維修 課維修技師」之工作，非侷限在「總機廠車輛維修課」中之 「轉向架維修技師」，解釋上，前揭筆試通知書、面試通知 書所揭示之招募資訊，堪認僅屬「要約之引誘」，其中與上 開勞動契約合意內容不符部分，業經聘任函予以變更，而原
告已依聘任函同意受聘僱，則勞動契約之內容自應以聘任函 所記載為準，原告主張筆試通知書、面試通知書有「招募【 總機廠車輛維修課- 轉向架檢修維修技師】」、「應徵職務 ：轉向架檢修維修技師」等記載，主張其受僱之工作內容僅 侷限於「總機廠車輛維修課」中之「轉向架維修技師」，尚 無可採。又綜觀上開各情解釋，雖堪認被告公司在招募時， 僅係告知應徵者，該公司當時所亟需之特定維修技師，即錄 取後將先行擔任該特定「轉向架」之維修技師工作，但應徵 者錄取後受聘之工作內容範圍，非僅限於「轉向架」維修技 師工作，尚含「總機廠車輛維修課」之其他維修技師工作， 然而上開招募資訊未明確說明亟需招募職缺與實際聘任職缺 之差別，易造成應徵者之混淆，衍生不必要之勞動契約糾紛 ，是雇主就相類易混淆處，自應謹慎加以說明，否則易生類 如民法第245-1 條第1 項第3 款所規定之締約過失責任，併 予敘明。
㈡被告公司將原告自總機廠車輛維修課之「轉向架檢修組（BI ），改調同課之「車體大修組（GI）」是否合法： ⒈原告雖主張被告公司將其自總機廠車輛維修課之「轉向架檢 修組（BI）」，改調同課之「車體大修組（GI）」時，兩造 間正因系爭職業災害之給假問題進行勞資爭議調解，依法雇 主不得為不利勞工之行為，故該調派不合法云云，但依原告 提出之高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄所示，原告係於 103 年6 月25日提出此部分勞資爭議調解之申請，召開調解 會議時間為同年7 月4 日，該日調解即獲「雙方認知差異大 ，無法達成共識，調解不成立」之結論，有調解紀錄附卷可 稽（見本院㈠卷第17頁），而依原告所陳，其拒絕改調之徵 詢後，被告公司人員仍以口頭方式，命其自該年7 月1 日起 ，至「車體大修組（GI）」任職，其已前往任職，僅因專業 職能不同，且新工作環境細沙灰塵四處飄散，始又於同年7 月17日，提起勞資爭議調解申請，希望調回原單位即「轉向 架檢修組（BI）」工作（見本院㈠卷第4 頁反面至第5 頁起 訴狀所載、第21頁高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄）， 顯見原告在系爭職業災害之勞資爭議調解期間後，仍持續前 往改調之「車體大修組（GI）」任職10餘日（含週六、日） ，係嗣後因專業職能及工作環境之考量，而不同意改調，被 告公司改調時間在系爭職業災害調解期間前後，可能涉及勞 資爭議處理法第8 條「勞資爭議調解期間資方不得為不利於 勞工行為」規定之違反，雖有改調是否合法之爭議，但原告 既在調解期間經過10餘日後，始提出此部分調回原工作單位 之勞資爭議調解申請，且依其另所陳，至同年8 月5 日始自
行返回原工作單位任職，堪認已以其「至新職赴任」之所為 ，承諾接受改調新職之任命，則雖被告公司之改調所為有所 爭議，但綜上各情，仍應認兩造業已達成改調之合意，原告 事後主張該改調不合法，自無可採；再者，兩造既已達成調 職之合意，原告主張該調職違反誠信原則，亦無可採。至原 告雖另主張其係為免影響系爭職業災害給假之調解及保全工 作，始前往「車體大修組（GI）」任職（見本院㈠卷第4 頁 反面起訴狀所載），但原告所受之系爭職業傷害為「遠端指 股骨折之傷害」（見兩造不爭執事項㈡），屬較局部之傷害 ，而被告公司就其辯稱該公司係依聘任職業醫學專科醫師建 議，安排原告於行政辦公室協助文書作業之事實，已提出勞 工健康服務執行紀錄表1 份為證（見本院㈠卷第97至98頁） ，且為原告所不爭執，堪信為真實，文書工作在性質上屬較 為靜態之工作，一般而言，無需肢體過渡勞動，堪認屬受系 爭局部職業傷害之原告當時所適任之工作，姑不論該處置是 否合於勞動法規，及勞工保險局嗣後之判定是否適切（被告 公司針對職業災害合理休養期間提出審議申請，經勞動部勞 工保險局重申原傷病給付核定結果，見本院卷第85至86頁答 辯狀之說明、第100 頁勞動部勞工保險局函），然原告可為 此小小認知上之差異，挑戰組織龐大之雇主集團，堅持維護 權利之態度甚為明確，竟主張就影響遠大於上開給假之調職 ，因顧及影響相較極為微小之給假調解，而可予以屈就，該 主張是否與事實相符，自難使人無疑，參酌如上所述，原告 於調解後仍前往新職工作，且嗣後就調職部分申請勞資爭議 調解之主要原因，為專業職能、工作環境等因素，有高雄市 政府勞工局勞資爭議調解紀錄附卷可按（見本院㈠卷第21頁 ），由上開事證判斷，應認原告最初就該調任並未有不同意 見，係因嗣後發現有專業職能、工作環境之問題後，始就該 調職又有不同意見，上開主張自無可採，併予敘明（專業職 能是否適合、工作環境有無差異，及前揭因素是否影響該調 職之適法性，詳如後述）。再者，由上開事證，既可證明原 告有本件調職之合意，則該調職是否因原告前有接新車職缺 意願，及接任該新職缺有無調任「車體大修組（GI）」歷練 之必要，即無予以判斷之必要，兩造此部分之主張、抗辯及 所舉證據（含證人所證），本院即無予以說明、判斷之必要 ，原告另聲請傳喚證人羅振權、黃昭仁欲就此部分為證明（ 見本院㈡卷第248 頁），本院亦無調查之必要，其次，被告 公司聲請傳喚證人即人事專員，欲證明為本件職務改調之主 管，不知進行調解程序，以佐證該調職並無勞資爭議處理法 第8 條規定之違反，亦無調查之必要，亦併敘明。
⒉原告雖主張其所學為電機，該改調之新職務，與其專業職能 不符，且新職場細沙灰塵四處飄散，工作環境較原職場差， 該改調違反調動5 原則云云，惟查：
①勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事 之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其 變更亦應由雙方自行商議決定，如雇主確有調動勞工工作必 要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得 違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之 變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝 任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，此業經 內政部於74年9 月5 日以（74）台內勞字第328433號函解釋 在案，而上開解釋函令所訂定之調動原則，經勞動界多年之 運作，業已成為雇主調動勞工之基本準則，合先敘明。 ②依證人即被告公司總機廠車輛維修課「轉向架檢修組（BI） 」組長甲○○證稱略以：一般維修技師包含「轉向架檢修組 （BI）」、「車體大修組（GI）」及其他種類，總機廠車輛 維修課內部轉調是例行性的，原告及其他維修技師都可能輪 調作業，「轉向架檢修組（BI）」之維修技師可能被調派至 同課之「車體大修組（GI）」工作，這些包含原告之相關維 修技師都瞭解等語（見本院㈡卷第137 頁），依證人即被告 公司總機廠車輛維修課「車體大修組（GI）」組長丁○○證 稱略以：公司本有任務調派的規定，「轉向架檢修組（BI） 」之維修技師本來就可能被調派至同課之「車體大修組（GI ）」工作，但原告是否瞭解該規則，伊不清楚等語（見本院 ㈡卷第147 頁），且依原告聲請傳喚之證人即被告公司前維 修技師歐炳翰證稱略以：伊所知悉由「轉向架檢修組（BI） 」調派至「車體大修組（GI）」工作之維修技師有2 個，1 個是伊同期的，1 個是拆解組的，因為人太多，其他的伊不 知道等語（見本院㈡卷第234 頁，己○○另證稱略以：由BI 調到GI的比例約為1 ％至2 ％部分，參照前述所證，應係廠 區維修技師太多，多數其不認識，故所知有該調動者，所佔 總技師比例較低所致，尚難以該比例，認此屬例外之調動， 合予敘明），依原告聲請傳喚之證人即被告公司「車體大修 組（GI）」維修技師辛○○證稱略以：自伊100 年5 月31日 任職後，從「轉向架檢修組（BI）」被調派至「車體大修組 （GI）」的維修技師約有4 至5 人等語（見本院㈡卷第237 頁、第239 頁），而如上所述，原告受僱者為「總機廠車輛 維修課維修技師」，非侷限在「總機廠車輛維修課」中之「 轉向架維修技師」，則被告公司予以為「總機廠車輛維修課 」中不同組別之調派，尚合常理，難認違反勞動契約之約定
，堪認合於上開調動5 原則中「㈡不得違反勞動契約」之原 則；且企業本需顧及各職缺間人才之互相交流，以免部分員 工離職時，發生特定職缺工作無人可勝任之窘境，另依上開 4 證人大致相同之所證可知，被告公司總機廠車輛維修課之 「轉向架檢修組（BI）」維修技師，本有可能被調派至同課 之「車體大修組（GI）」工作，是本件被告公司對原告之調 派，亦難認違反該公司之調派常規，則本件之調派，堪認亦 合於「㈠基於企業經營上所必需」之原則；而被告不爭執本 件調派，工作地點在同廠區（見本院㈠卷第117 頁筆錄）， 且經本院勘驗結果，原告調職前之「轉向架檢修組（BI）」 及調職後之「車體大修組（GI）」之工作場所，同在被告公 司燕巢總機廠（見本院㈡卷第115 頁勘驗筆錄），無工作地 點不同之情形，則該調派亦合於「㈤調動工作地點過遠，雇 主應予以必要之協助」之原則。
③原告不爭執調派前後工資、福利均相同（見本院㈠卷第117 頁筆錄），雖主張調派前後之工作地點在同廠區，但區位不 同，新職缺「車體大修組（GI）」之工作地點，因拆裝之列 車底盤吸附甚多塵土，拆解時細沙灰塵四處飄散，與原職缺 「轉向架檢修組（BI）」工作地點空氣乾淨，無灰塵四處飛 揚相較，工作環境有所差別云云，但遑論上開新、舊職務間 之調動，如上開證人甲○○、丁○○所證，本為被告公司之 固定制度（參酌證人己○○、辛○○上開確有調動情形之所 證，堪信證人甲○○、丁○○此部分所證為真實而可信）， 原告就其受僱之工作，本應有接觸不同工作環境之預見，且 本院依兩造討論後具體約定之時間前往勘驗之結果，屬「車 體大修組（GI）」如主工廠配置圖（見本院㈠卷第157 頁反 面）所示R5、R6、R7，即主要車體拆解地點，經查看列車拆 下之底板、蓋板，該零件上雖有灰塵，地板上也有部分灰塵 之痕跡，但整體而言，環境尚稱良好，「轉向架檢修組（BI ）」工作地點之地面雖相對乾淨，但相差有限，「車體大修 組（GI）」員工之衣著雖較髒亂，相差亦有限，此有勘驗筆 錄附卷可稽（見本院㈡卷第115 頁），即使依原告提出之「 車體大修組（GI）」工作地點相片所示，工作地點地板雖有 較本院履勘時更多之細沙，空氣中有更多之灰塵（見本院㈠ 卷第20頁），但本院認此本為拆解工作地點所難避免，且該 工作地點之髒亂程度，較之一般同類工作場所而言，尚屬輕 微，難認屬工作條件上足堪認有不利而得影響調動之因素， 從而本件調派堪認亦合於「㈢對勞工薪資及其他勞動條件， 未作不利之變更」之原則。
④依證人甲○○證稱略以：「轉向架檢修組（BI）」、「車體
大修組（GI）」該2 部門維修技師所需之基礎專業知識是相 同的，但專業部分視任職何部門，公司會作專業的訓練，包 含一開始之基礎維修訓練（含課堂課、實作、現場實習）， 分發的部門另外會進行專業訓練，實作階段就會到現場操作 ，但取得認證前，需有指導員協同，不得單獨蓋章等語（見 本院㈡卷第138 頁、第140 至141 頁），證人丁○○證稱略 以：「轉向架檢修組（BI）」、「車體大修組（GI）」該2 部門維修技師證照不一樣，基本車輛訓練一樣，進一步的專 業訓練不一樣，「車體大修組（GI）」部門所需之經歷及專 業知識，僅需與工業相關即可，機械、電子、電機都包含在 該部分之專業，車體大修組從拆解開始，完成訓練後，才分 派到其他組別，原告103 年7 月1 日到「車體大修組（GI） 」，伊有讓原告受訓，也有指派1 名指導員，但原告還沒有 拿到專業證照等語（見本院㈡卷第147 頁、第149 至151 頁 ），證人己○○證稱略以：「轉向架檢修組（BI）」、「車 體大修組（GI）」該2 部門維修技師之專業知識，基本上只 要是理工科相關科系都可以，但公司當初應徵之學歷、專業 知識要求有無不同，伊不清楚等語（見本院㈡卷第230 至 231 頁），證人辛○○證稱略以：伊不瞭解「轉向架檢修組 （BI）」、「車體大修組（GI）」2 種技師所需之專業知識 有無不同，但2 部門之專業訓練有區分，沒有取得證照前不 能單獨工作，需有人指導，要取得證照後才能單獨工作等語 （見本院㈡卷第238 頁、第240 頁），由上開4 證人大致相 符之所證可知，「轉向架檢修組（BI）」、「車體大修組（ GI）」2 種維修技師所需之基本學能大致相同，僅需在校所 學為理工科系即可，僅擔任該2 職缺前，均需經過被告公司 該特定部門之專業訓練，需訓練合格取得證照認證後，始得 單獨工作，否則均需有專人輔導，即在該專人認證下始得有 效提供勞務，而原告所學電機屬理工組甚明，則堪認原告就 調職後之工作，並無本質學能基本技術上無法勝任該工作之 情形，又原告並未主張體能上有何不能勝任之情形，從而應 認本件調派亦合於「㈣調動後工作與原有工作性質為其體能 及技術所可勝任」之原則。
⑤綜上，原告所學與新職所需之專業學能並無不符，且新工作 地點之工作環境尚佳，亦無堪認不利變更之情形，另亦合於 如上所述各調動原則，更何況如上所述，兩造業已達成改調 之合意，原告主張本件職務之改調不合調動5 原則，當無可 採，其另主張該改調違反誠信原則，亦無可採。被告公司將 原告自總機廠車輛維修課之「轉向架檢修組（BI），改調同 課之「車體大修組（GI）」自屬合法：
㈢兩造間之勞動契約已否終止：
⒈勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者， 雇主得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第12條第1 項第 6 款定有明文。又凡公司員工無正當理由繼續曠工3 日，或 1 個月內曠工達6 日者，公司得不經預告終止勞動契約，被 告公司管理規章【人事類- 工作規則】6.11.1之e 亦有明訂 ，此有被告公司提出之該規章節本附卷可稽（見本院㈡卷第 70頁）。
⒉如上所述，本件被告公司於系爭職業災害調解期間前後，將 原告自總機廠車輛維修課「轉向架檢修組（BI）」維修技師 ，改調為同課「車體大修組（GI）」維修技師，改調之時間 雖不恰當，但原告對該改調既以「至新職赴任」之實際行動 ，表示同意該改調，自應依該合意後之勞動契約內容提供勞 務，雖嗣後對新職不滿意而另申請勞資爭議調解，請求恢復 原職，但該調解程序業已於103 年7 月31日結束，且兩造無 法達成共識，有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄2 份附 卷可按（見本院㈠卷第21至22頁），尤應依上開合意後之勞 動契約內容提供勞務，竟未經被告公司同意，自同年8 月5 日起，返回原任職單位即「轉向架檢修組（BI）」，欲在原 任職單位提供勞務（見本院㈠卷第5 頁起訴狀所載），明顯 違反兩造間合意變更之勞動契約約定，且依證人甲○○、丁 ○○證稱略以：維修課之幹部於103 年8 月5 日至7 日，曾 指示原告返回改調之新單位任職，但原告不願意回去等語（ 見本院㈡卷第139 至140 頁、第149 至150 頁筆錄），該所 證與原告所陳大致相符（見本院㈠卷第5 頁反面起訴狀所載 ），堪信為真實，則原告違反合法之改調指示，拒絕於雇主 指示之改調單位提供勞務，應可認定。
⒊原告自承其於103 年8 月5 日至7 日，均返回總機廠車輛維 修課「轉向架檢修組（BI）」，而如上所述，未依被告公司 幹部人員之勸告及指示，前往已合法改調之同廠同課「車體 大修組（GI）」提供勞務，則被告公司辯稱原告於103 年8 月5 日至7 日期間，均屬曠工即未依約提供勞務，尚合職場 經驗法則，難認有不合（如後所述，亦難認原告有「正當理 由」），而兩造不爭執，被告公司於同年8 月12日，以103 年度獎懲字第D013號獎懲通知單，通知原告於103 年8 月5 日至8 月7 日，無正當理由連續曠工3 日，違反勞動基準法 第12條第3 款及公司工作規則第6.11條解僱原因規定，經調 查與審議，確認屬實，依上開勞動基準法及獎懲辦法第4 條 第5 款規定，予以解僱（見兩造不爭執事項㈤），依上開法 規及工作規則之規定，被告公司該解僱之所為，亦無不合。
⒋原告雖另主張所屬長官對其為霸凌、刁難云云（見本院㈠卷 第4 頁起訴狀、第185 頁反面民事擴張及變更起訴狀所載） ，並提出主管所寄送，內載「後續還有硬仗要打」、「勿姑 息養奸」內容之電子郵件為證，且證人歐炳翰證稱略以：系 爭職業災害發生後，伊感覺原告容易被主管盯上，可能原告 比較會爭取權利等語（見本院㈠卷第232 頁筆錄），然上開 電子郵件所謂之「後續還有硬仗要打」，參照該字前所載「 今日6 小時訪談後，因星期五要進行調解」等語、寄送日期 為103 年7 月1 日（見本院㈠卷第16頁電子郵件），再參酌 103 年7 月4 日兩造進行因系爭職業災害給假之勞工爭議調 解，有該紀錄附卷可稽（見本院㈠卷第17頁），所指之「硬 仗」應為上開勞資爭議之調解，兩造就系爭職業災害之給假 既有爭執，被告公司人員將調解視為硬仗，至多顯示對給假 標準之重視，難認對所屬勞工之霸凌、刁難，又所謂之「勿 姑息養奸」，參照之前所載「如指派作業無法達成時，亦請 說明進度」等語，至多亦顯示要求所屬，在工作之要求上， 無需因該給假爭執，對原告採取較為寬容之態度，尚難逕認 有霸凌、刁難之情；至證人歐炳翰所稱「原告可能因較會爭 取權利，容易被主管盯上」部分，因人與人間之接觸相處， 本有所謂「互相」之原則，即類如「你如何待我，我亦如何 回敬」之互相牽引關係，而本件如上所述，原告雖受有系爭 職業傷害，但屬較局部傷害，被告公司已依聘任職業醫學專 科醫師建議，為原告安排文書之較靜態工作，無論是否合於 勞動法規之規定，堪認對原告傷害之情已予以用心處置，且 該處置可認有一定之合理性，竟如上開電子郵件所載，經6 小時訪談後，原告仍堅持作職業災害給假之勞資爭議調解， 則雇主方將原告視為不容易溝通之勞工，並對不容易溝通勞 工欲以必要之注意，以本件原告未說明受有特別不合理待遇 之情況，堪認該「必要之注意」尚合於經驗法則，亦難認屬 職場上之霸凌或刁難，原告上開主張自無可採（原告另聲請 傳喚證人黃昭仁，欲證明系爭職業災害發生後，原告返回工 作單位時，被告公司對原告之管理上多所刁難【見本院㈡卷 第248 頁反面】，在未具體說明內容之情況下，尚難認有調 查必要，併同說明）。再者，系爭職業災害發生於103 年3 月20日（見兩造不爭執事項㈡），被告公司所聘職業醫學專 科醫師至住處，訪視原告及提出勞工健康服務執行紀錄表之 時間為同年4 月9 日，原告主張其得請公傷假之時間為同年 3 月20日至4 月23日，則兩造間就系爭職業災害應給假之爭 執，不過僅2 週（含例假日），爭執之標的原屬有限，且如 上所述，被告公司已合理改安排簡易之工作，非要求原告立
即擔任原本之維修技師工作，則兩造間之爭執益為有限，原 告為此區區小爭執申請勞資爭議調解，固屬維護本身權益之 所為，尚屬無可厚非，但對此區區爭執所可能造成之大嫌隙 ，則尚難認無預見（見本院㈠卷第5 頁起訴狀所載「經原告 向專業人士詢問」，顯見其態度謹慎），竟在勞動部勞工保 險局重申原傷病給付核定結果，被告公司亦已依該核定結果 給假（見本院㈠卷第4 頁反面起訴狀所載、第18至19頁勞動 部勞工保險局函文）後，不顧已因其「至新職赴任」之所為 ，達成改調之新勞動契約內容，堅持返回原任職之「轉向架 檢修組（BI）」任職，不願至新改調之「車體大修組（GI） 」提供勞務，且依證人即當時新職「車體大修組（GI）」部 門主管丁○○證稱略以：原告要轉向「轉向架檢修組（BI） 」部門前1 日，有先行告知，伊有告知在上級未指派前，先 留在「車體大修組（GI）」將工作作好，原告說他要過去， 會自行負責，原告離開後，伊又有叫人去告訴原告「這樣不 對」，隔天早上原告有回來，伊有告訴原告沒有接到指示前 ，先留在「車體大修組（GI）」，但原告沒有留下等語（見 本院㈡卷第149 至150 頁筆錄），足見原告逕自返回原任職 之「轉向架檢修組（BI）」前，主管亦已慎重告知其違反該 改調指示之風險，則本件原告之曠工，自難認仍存有「正當 理由」之可能，且既經主管一再勸告，原告仍執意為所欲為 ，堪認對勞雇間之關係，造成巨大之嫌隙，則被告公司終止 兩造間之勞動契約，合於比例原則，原告主張本件解僱不合 解僱之最後手段性，亦無可採，併予敘明。
㈣兩造間之勞動契約關係是否存在及原告得否訴請被告公司給 付工資：
兩造間之勞動契約既已合法終止，其等間之勞動契約關係自 已不存在，再者，原告據以請求被告公司給付工資之勞動契 約關係既已不存在，則亦不得再訴請被告公司給付工資。 ㈤原告可否備位請求給付服務證明：
勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代 理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。原告備位主張 如法院認兩造間之勞動契約關係業已終止，其得依上開規定 請求被告公司開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號 、工作種類為車輛維修課維修技師、任職期間自99年12月20 日起至103 年8 月12日之非自願性服務證明書，而兩造間之 勞動契約如上所述已終止，且被告公司對原告此部分請求並 未加以爭執（見本院㈡卷第5 頁筆錄），則原告此部分請求 自屬於法有據。
五、綜上所述，先位之訴部分，兩造間之勞動契約業已合法終止
，原告訴請確認兩造間之勞動契約關係存在，於法自無所據 ，其訴請被告公司給付勞動契約終止後之工資及法定遲延利 息，於法亦屬無據，均應予以駁回，且此部分所訴既不應准 許，假執行之聲請即失所依附，自應併予駁回。備位之訴部 分，原告訴請被告公司開立非自願性服務證明書，於法有據 ，應予准許。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告上開職業災害傷病期間，該公司已 依法給付工資，嗣後勞工保險局給付反訴被告自103 年3 月 20日起至同年4 月23日止，該期間之傷病給付25,635元，被 告應返還該公司前給付之同金額工資，又反訴被告另積欠公 司其他款項，合計應給付該公司32,116元，扣減103 年8 月 1 日至同年8 月12日應給付之工資30,009元，反訴原告仍應 給付該公司2,107 元，該公司於反訴被告103 年8 月12日離 職當日，已說明並要求反訴被告歸還上開金額，迄今未履行 ，依不當得利法律關係，訴請反訴被告返還。並聲明：㈠反 訴被告應給付反訴原告2,107 元及自103 年8 月13日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡反訴原告願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院㈡卷第102 頁反訴狀所載）。二、反訴被告抗辯：反訴原告就上開請求金額未舉證加以證明。
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