臺北高等行政法院判決
103年度訴字第729號
104年8月18日辯論終結
原 告 蕭永哲
訴訟代理人 蔡士光（會計師）
謝協昌 律師
藍雅筠 律師
被 告 財政部北區國稅局
代 表 人 李慶華（局長）
訴訟代理人 江方琪
劉惠芳
上列當事人間所得稅法事件，原告不服財政部中華民國103 年3
月20日臺財訴字第10313911830 號訴願決定（案號：第10201806
號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告經營套裝軟體設計業，未依規定申請營業登記，經臺灣 高等法院檢察署智慧財產分署（下稱高檢署智財分署）查獲 ，通報被告審理結果，以原告未辦理民國（下同）96年度營 利事業所得稅結算申報，乃依所得稅法第79條第1 項規定， 填具滯報通知書請原告於15日內補報，惟原告逾期仍未辦理 ，被告初查乃依查得資料核定96年度營業收入淨額為新臺幣 （下同）42,667,275元，並依所得稅法第83條第1 項規定， 按套裝軟體設計業（行業標準代號：7201-13 ）同業利潤標 準淨利率30% ，核定全年所得額12,800,182元，應納稅額3, 190,045 元，另加徵怠報金90,000元。原告不服，申請復查 ，經被告102 年8 月5 日北區國稅法一字第1020014295號復 查決定（下稱原處分）未獲變更，遂提起訴願，遭決定駁回 ，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告俱無在我國境內提供勞務行為，當無符合所得稅法第 3 條第1 項、第8 條第3 款前段規定情形，原處分洵屬違 法：
依所得稅法第3 條第1 項、第8 條第3 款前段規定及最高 行政法院98年度判字第589 號判決意旨，被告應對於原告 以我國境內作為勞務提供地、在我國境內提供勞務而有獲 取報酬等事實負證明責任，始符合原處分之法律依據。豈
料，被告對於原告是否在我國境內提供勞務、向何人提供 勞務、提供何種勞務性質、獲取多少勞務報酬等關乎所得 稅法第3 條第1 項、第8 條第3 款前段規定構成要件之基 礎事實均未加以證明，率以原告為IP（000.00.00.0 ）位 址之申請設立者（並非經營管理者），逕認原告在我國境 內有提供勞務而獲取報酬行為，兩者毫無關連性可言，足 證原處分明顯牴觸所得稅法第3 條第1 項、第8 條第3 款 前段規定，自屬違法應予撤銷。
（二）被告應對原告於我國境內提供勞務收取報酬之營業或銷售 行為負舉證責任：
1.依最高行政法院98年度判字第46號判決、98年度判字第58 9 號判決、97年度裁字第3163號裁定、99年度判字第1048 號判決意旨，被告應先就原告是否有於我國境內提供勞務 或營業銷售行為、原告是否因而獲取報酬等所得稅法第8 條第3 款前段規定之租稅構成要件負舉證責任，以期舉證 責任之分配。
2.被告身為稅捐稽徵機關應當對於原告符合所得稅法第8 條 第3 款前段規定之構成要件事實負舉證責任，被告須就原 告是否在96年間於我國境內利用網際網路方式銷售「Alco hol 120%」軟體（下稱系爭軟體）而獲取報酬之營業或銷 售行為負舉證責任：
⑴原告是否有銷售系爭軟體之行為？如果有，其具體事證 為何？
⑵原告向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申請IP （000.00.00.0 ）位址是否有供消費者上網購買系爭軟 體之事實？
⑶匯進英屬維京群島Alcohol Soft Co Ltd （下稱Alcoho l Soft公司）於我國境內銀行所開設之境外外匯存款帳 戶（下稱OBU 帳戶）之項款，是否為消費者買賣交易軟 體之銷售所得？
⑷Alcohol Soft公司是否原告所屬之國外代理商或銷售代 表？
3.倘若如被告所述OBU 帳戶匯款係由「國外客戶」購買系爭 軟體之款項，被告首先應就匯款人Quinton Mawhinney 、 Quinton Mawhinney T/A Alcohol Soft、Paul Pullen 、 Franzis-Verlag係為原告之國外客戶、分別購買幾套系爭 軟體盡舉證責任。此外縱令OBU 帳戶係由原告管理使用， 被告亦應就各該匯款是否為消費者買賣系爭軟體之銷售所 得盡舉證責任，斷非得以OBU 帳戶有匯入款項逕認即為原 告之國外客戶所支付系爭軟體款項。況且各匯款人之匯款
原因多端，被告斷非得在未有任何證據證明之情形下，片 面認定此係國外客戶存入Alcohol Soft公司之OBU 帳戶。 被告從未舉證說明OBU 帳戶匯款原因、匯款日期、匯款金 額，是否為消費者購買系爭軟體之銷售款項，難非僅以OB U 帳戶有匯款紀錄，逕認原告有於我國境內提供勞務而獲 取報酬之營業或銷售行為。
（三）原告雖為IP（000.00.00.0 ）位址之申請設立者，但此IP 位址僅為備用DNS 查詢性質無法連線上網，斷無逕以此IP 位址認原告在國內有營業行為：
1.本件被告僅以檢察官論告書內容作為原告有營業行為之認 定，而該論告書所載內容，俱係以告訴人之片面主張為據 ；由於被告所舉檢察官論告書均未對原告在國內有營業行 為之事實為論斷，尚無得以檢察官論告書作為原處分之依 據，顯無可採之處。
2.被告所謂「海外代理商」究竟為何人？海外代理商係代理 何人？海外代理商與原告之關係為何？被告斷非得以不知 名的海外代理商與買家之間買賣系爭軟體行為逕認原告具 有營業行為；又匯款人匯款原因多端，被告應先證明匯款 金額是否為購買系爭軟體之交易款項，並逐一勾稽每筆匯 款金額與每筆交易款項之數額、日期是否相符，否則該OB U 帳戶之匯款紀錄既與營業行為無涉，實在難以僅憑不知 名第三人匯款紀錄渠認原告有收取交易款而有營業行為。 3.依96年度北院民公誌字第1345號公證書記載，顯見「www. alcohol-soft .com 」（下稱系爭網站）管理人係Paul P ullen 並非原告，縱令系爭網站有銷售系爭軟體之行為， 亦與原告無涉；又依網域伺服器排列順序可知，該IP（00 0.00.00.0 ）位址在DNS3 .ALCOHOL- SOFT .COM（000.00 0.000.000 ）「之後」僅具「備用DNS 查詢」性質，況且 該IP（000.00.00.0 ）位址無法提供網路瀏覽功能，更無 法讓買家以該IP位置瀏覽系爭網站資訊功能進而下單購買 系爭軟體，故原告雖為IP（000.00.00.0 ）位址申請設立 者，但該IP位址從未有提供不特定第三人有瀏覽網頁功能 ，被告斷非得以無法連線上網IP（000.00.00.0 ）位址， 逕認原告透過前開IP位置而有銷售系爭軟體之營業行為。 4.原告提出之Paul Pullen 及Quinton Mawhinney 聲明書， 均由Paul Pullen 、Quinton Mawhinney 「本人簽名」， 亦分別經外交部駐英臺北代表處公證或臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）所屬民間公證人陳品豪證明「簽字屬實 」，足證前開聲明書內容均出於Paul Pullen 、Quinton Mawhinney 真意所製作，推定文書內容為真正。
（四）本件OBU 帳戶之匯入款類別編號「192 」為匯款人所片面 記載，僅係籠統說明作用，與實際匯款目的非當然一致， 即使依匯入款類別編號而顯示為「貿易佣金及代理費收入 」，亦非必然屬於「貿易佣金及代理費收入」，匯款目的 為何仍需以證據證明匯款用途，斷非得以該匯入款類別編 號即逕自認定匯入款之性質。況且縱令依被告所主張匯入 款類別編號而顯示為「貿易佣金及代理費收入」，此即足 證匯入款並非「營業收入」，因此由被告此一主張反而足 以證明原處分有關OBU 帳戶之匯入款均為「營業收入」之 主張即非可採。
（五）原處分無非以智慧財產法院97年度刑智上訴第7 號刑事判 決及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）97年度自字第22 號、99年度自字第17號、102 年度自字第6 號刑事判決為 據，惟前開刑事判決斷非得以逕認原告於96年度在我國境 內有營業行為：
1.被告既已自承智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號刑事 判決無法作為課稅處分依據，被告所稱「查得資料」係在 本件訴訟中閱覽刑事判決卷宗所得事證，援引論述均係檢 察官及告訴人片面之詞，顯見被告作成原處分當時，從未 本於職權調查即率認原告有在國內從事營業行為等情，於 法不合；依被告所舉之智慧財產法院97年度刑智上訴字第 7 號刑事判決及新北地院97年度自字第22號、99年度自字 第17號、102 年度自字第6 號刑事判決內容，皆在判定「 原告有無擅自以公開傳輸之方法侵害訴外人○○電腦股份 有限公司之著作財產權」，俱無認定原告有無在我國境內 銷售系爭軟體之營業行為。因此，縱令原告涉犯侵害他人 之著作財產權行為，亦無法證明原告有銷售系爭軟體之營 業行為，被告斷非逕以前開刑事判決作為原處分之依據； 又由智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號刑事判決可知 ，關於92年3 月以後原告可能涉犯相關刑事犯罪，均非該 刑事判決所論斷之犯罪事實。因此，原告於92年3 月以後 有無侵害他人著作財產權行為抑或是有無銷售系爭軟體之 營業行為，皆非該刑事判決所論及犯罪事實，足證被告斷 無從援引該刑事判決據以認定原告於96年度在我國境內有 營業收入等情。
2.新北地院97年度自字第22號、99年度自字第17號、102 年 度自字第6 號刑事判決認定Alcohol Soft公司於永豐商業 銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）開立OBU 帳戶匯款項 目「並非」原告銷售系爭軟體所得，足證原告俱無在我國 境內提供勞務收取報酬之營業行為：
由上開刑事判決可知，Paul Pullen 及Intercom Inc、Fr anzis Verlag GmbH 等公司，並非為Alcohol Soft公司銷 售系爭軟體，亦非為Alcohol Soft公司之國外代理商。縱 令前開公司曾匯款至原告申請設立Alcohol Soft公司的OB U 帳戶，因匯入款項與系爭軟體各套銷售價格皆大不相同 、數額落差甚大，無法認定第三人匯款至OBU 帳戶之金錢 為原告銷售系爭軟體所得，至為明確。
（六）被告所舉智慧財產法院101 年度民著上更㈠字第1 號判決 業經最高法院102 年度台上字第548 號判決廢棄在案，被 告斷無以不存在判決內容主張原告於96年間在國內銷售系 爭軟體：
縱令依遭廢棄之智慧財產法院101 年度民著上更㈠字第1 號判決內容可知，第三人張○○雖曾於91年間匯款2 筆美 金予原告，但Alcohol Soft公司於92年3 月21日始設立， OBU 帳戶啟用時間為92年4 月23日，原告雖於91年間收受 張○○之美金匯款，當時不論係Alcohol Soft公司或OBU 帳戶均未成立或啟用，顯見與張○○於91年間匯款紀錄或 是91年9 月15日至92年9 月14日Fubra Ltd 公司與○○科 技有限公司（下稱○○公司、負責人為張○○）所約定匯 付款項，核與原告有無於96年間以OBU 帳戶收受銷售系爭 軟體所得，毫無相關；又該判決內容雖表示Fubra Ltd 公 司分別於92年3 月20日匯款13,929.89 英鎊及及同年3 月 21日匯款14,650.22 英鎊，惟OBU 帳戶乃係「美元外匯活 期存款」及「歐元外匯活期存款」，原告從未以OBU 帳戶 收取「英鎊」等情，況且OBU 帳戶亦無顯示Fubra Ltd 公 司前開2 筆英鎊匯款紀錄，因此，被告片面擷取判決內容 卻明顯與自身主張相互矛盾，當無可採之處；況智慧財產 法院101 年度民著上更㈠字第1 號判決遭最高法院102 年 度台上字第548 號判決廢棄發回於智慧財產法院更審，現 已確定之智慧財產法院102 年度民著上更㈡字第1 號判決 認定Fubra Ltd 公司所匯入2 筆英鎊紀錄，無法證明為Fu bra Ltd 公司銷售系爭軟體之匯款。
（七）系爭網站之主要網域伺服器位置DNS3 .ALCOHOL- SOFT .C OM（000.000.000.000 ）、註冊國家在丹麥、申請登記人 為Alcohol Soft公司、管理者為Pullen Paul ，足證經營 管理系爭網站之人為Paul Pullen ，與原告全然無涉；原 告既非Alcohol Soft公司負責人亦無實際經營或管理系爭 網站之事實，被告究竟所憑事證為何，得以逕將OBU 帳戶 匯款紀錄認定原告有於我國境內從事營業行為等情，明顯 與事實不符；又依新北地院97年度自字第22號、99年度自
字第17號、102 年度自字第6 號刑事判決意旨可知，倘若 真如被告所述OBU 帳戶匯款金額係以月結整筆彙整而匯入 ，被告應舉證說明各匯款人Paul Pullen 、Quinton Mawh inney 、Quinton Mawhinney T/A Alcohol Soft及Franzi s-Verlag GmbH 與原告之法律關係為何、各匯款人係分別 結算「幾套」、「個別售價多少」之系爭軟體金額加以匯 入OBU 帳戶，絕非被告僅憑空言指述即恣意課徵高達上百 萬元之稅負；被告主張OBU 帳戶96年間匯入款項共35筆（ 幣值均為歐元），然而系爭軟體售價幣值卻為美元，縱令 加以換算匯差後，明顯與OBU 帳戶各筆匯款金額無法勾稽 ，顯見被告明知其無法舉證說明各筆匯款金額與原告銷售 系爭軟體行為有任何關連性及匯款人之匯款原因為何。況 且由新北地院97年度自字第22號、99年度自字第17號、10 2 年度自字第6 號刑事判決內容，足證OBU 帳戶匯款紀錄 俱無規律性、各匯款人匯款時間與原告於92年開立OBU 帳 戶時點相距甚遠，自無被告稱原告以月結整筆彙整之交易 模式等情。
（八）原告俱無透過系爭網站在國內銷售系爭軟體之營業行為： 1.系爭網站管理人為Paul Pullen 並非原告，系爭網站IP位 址為（000.000.000.000 ）、伺服器位置在丹麥，縱令被 告查得與原告相關之IP位址（000.00.00.0 ）僅供「備用 DNS 查詢」性質無法提供網路瀏覽功能，原告自當無法以 此IP位址在國內從事任何網路銷售行為。
2.縱令系爭網站有販售系爭軟體，惟原告並非系爭網站之管 理者，原告對於系爭網站之銷售情形、消費者匯款流向均 不明瞭亦無實質管領力，從未將消費者匯款納為己有。被 告既認Alcohol Soft公司之OBU 帳戶內匯款金額為原告銷 售系爭軟體之所得，然為何OBU 帳戶自92年開戶以來各筆 匯款人僅出現Intercom .Inc 、Fubra Ltd 、Paul Pulle n 、Quinton Mawhinney 、Quinton Mawhinney T/A Alco hol soft、Franzis-Verlag GmbH 及Alcohol Soft等7 位 ，均非來自網路購買系爭軟體之消費者匯款，前開7 位匯 款人係受何人指示匯款至OBU 帳戶？其匯款原因為何？與 原告之關係為何？Alcohol Soft公司之OBU 帳戶與原告有 無在境內為營業行為之關聯性何在？因此，被告應先證明 其核定原告於96年度有營業收入淨額為42,677,275元是否 為消費者購買系爭軟體之交易款項，並逐一勾稽每筆匯款 金額與每筆交易款項之數額、日期是否相符，否則該OBU 帳戶之匯款紀錄既與營業行為無涉，實在難以僅憑不知名 第三人匯款至OBU 帳戶之紀錄而認原告有營業行為。
（九）本件Alcohol Soft公司之OBU 帳戶內金錢並非原告銷售系 爭軟體之所得：
1.被告既主張Alcohol Soft公司之OBU 帳戶匯入款為原告銷 售系爭軟體之所得，卻無法將其主張35筆匯款紀錄逐一勾 稽究竟是何年月、哪位消費者在何地域上網購買系爭軟體 之價金，單憑推測、擬制方式將不知名第三人匯款逕認為 原告銷售系爭軟體所得，要無可採。直至迄今被告僅空言 徒託前開說詞從未舉證各匯款人與原告之關係為何，倘若 真如被告所稱，各匯款人每筆匯款數額究竟是銷售幾套系 爭軟體，被告對此均無任何說明，實際上各筆匯款數額與 系爭軟體每套售價皆無法吻合，足證OBU 帳戶款項並非銷 售系爭軟體之營業所得。被告依高檢署智財分署通報該0B U 帳戶資料及智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號、95 年度訴字第513 號刑事案卷資料，認定OBU 帳戶匯入款為 原告銷售系爭軟體之所得，惟被告乃係將檢察官意見書全 文抄錄，俱無依職權調查事實或證據等相關事證，況且智 慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號之檢察官論告範圍並 不及於92年3 月以後原告涉犯之犯罪事實，被告斷無得以 智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號刑事判決，逕認原 告於96年度營業收入淨額高達42,667,275元。 2.縱令依被告所舉智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號刑 事案卷資料，亦無法證明Alcohol soft公司之OBU 帳戶匯 入款為原告銷售系爭軟體之所得：
⑴被告依永豐銀行提供之匯入匯款- 主檔明細第34頁，由 德國Franzis-Verlag GmbH 匯入，受款人為Alcohol So ft公司，惟德國Fr anzis-Verlag GmbH究竟為何人？其 與原告之關係為何？其匯款原因多端是否為原告銷售系 爭軟體所得均未見被告舉證說明之，斷非得以德國Fran zis-Verlag GmbH 之匯款紀錄充作交易款項。況依新北 地院97年度自字第22號、99年度自字第17號、102 年度 自字第6 號刑事判決內容，被告俱無可能以Franzis-Ve rlag GmbH 於94年7 月19日匯款紀錄，逕認原告於96年 間即對於0BU 帳戶有實質管領能力。
⑵被告既稱Fubra Ltd 公司為○○公司銷售系爭軟體之經 銷商，此一營業行為之納稅義務人應為○○公司，而○ ○公司尚未解散前之負責人為張○○並非原告，原告與 ○○公司或是張○○之間俱無任何法律關係存在，被告 斷無將○○公司之營業行為逕認原告有銷售系爭軟體。 況依被告所舉之證人張○○證述內容，經新北地院向PC HOME公司查詢供消費者在「我國境內」上網購買系爭軟
體之廠商為○○公司，確與原告無關。
⑶由此可知，被告自承乃係○○公司委託Fubra Ltd 公司 「銷售」系爭軟體，Fubra Ltd 公司在「英國」從事「 銷售」系爭軟體之營業行為，Fubra Ltd 公司之銷售所 得應當匯給○○公司而非匯給原告，況且實際上利用Fu bra Ltd 公司銷售系爭軟體之人為○○公司，被告之課 稅對象應為○○公司而非原告。
（十）依中華電信函覆資料，表示並無「mail .alcohol-soft . com 」此一網域及IP（000.00.00.0 ）無法查詢郵件資料 ，顯見被告無法證明原告有透過上開IP位址銷售系爭軟體 ：
1.由中華電信函覆資料可知，郵件伺服器「mail .alcoho l-soft .com 」既非中華電信所有，原告自當無以該郵 件伺服器販賣系爭軟體或是發送交易訊息之郵件予買家 構成營業行為。是以，上開郵件伺服器是否真實存在？ 縱令存在，係由我國何家電信公司開設？是否由原告向 電信公司申請使用？原告是否透過該郵件伺服器向買家 傳遞購買系爭軟體之交易資訊？以上均涉及原告是否於 96年間於我國境內利用系爭網站銷售系爭軟體，而有獲 取報酬之營業行為之認定，被告身為稅捐機關既對原告 作出課徵營利事業所得稅之原處分，被告先應對原告有 在我國境內銷售系爭軟體之營業行為善盡舉證責任，始 足適法。
2.然被告逕以檢察官論告書或是刑事案件告訴人之告訴理 由，一再主張原告透過上開郵件伺服器在我國境內為營 業行為並據此作為原處分之依據，被告卻從未依行政程 序法第36條規定為職權調查判斷原告是否確實有在我國 境內為營業行為之事實，而今從中華電信函覆資料可知 ，該郵件伺服器非屬中華電信之網域，原告斷非得以透 過該郵件伺服器為營業行為，以及現今科技技術以觀， 僅有IP位址尚無法查詢到郵件資料，被告究竟如何認定 原告有以IP（000.00.00.0 ）位址向買家發送購買系爭 軟體交易訊息之電子郵件，由此可知，上開郵件伺服器 是否真實存在於我國境內不無疑義，倘若該郵件伺服器 並非開設在我國境內，更遑論原告有使用該郵件伺服器 在我國境內發送關於交易資訊之郵件予買家，構成任何 營業行為。至於被告依96年度北院民公誌字第1358號公 證書，公證人雖登入財團法人網路資訊中心（WHOIS . TWNIC .NET .TW）網站查詢網域名稱或IP位址，然該網 站時有出現遭駭客入侵以致查詢結果有誤，當以中華電
信內部如實登載之業務紀錄資料為斷，始屬正確。（十一）被告所舉公證書內容與原處分毫無相關，無法證明原告 於96年有以系爭網站在國內銷售系爭軟體：
1.被告所舉97年度北院民公誌字第326 號公證書、97年度 北院民公誌字第442 號公證書、97年度北院民公誌字第 647 號公證書及98年度北院民公誌字第1584號公證書， 均非公證人於「96年間」實際體驗之事實，姑且不論公 證書內容為何，被告斷無以97年間、98年間所為公證書 逕認96年間曾有發生此一事實；縱令依上揭公證書及96 年度北院民公誌字第775 號公證書等事證，亦斷無法證 明原告在96年有於我國境內銷售系爭軟體。
2.系爭網站俱無銷售系爭軟體至我國境內，非屬本國人在 我國境內之營業行為：
96年度北院民公誌字第773 號、97年度北院民公誌字第 326 號等公證書均明確記載請求人雖登入系爭網站欲購 買系爭軟體，但系爭網站隨即拒絕請求人之訂單，並表 示系爭軟體並未銷售至臺灣，請求人見從臺灣直接訂購 系爭軟體未果，遂將郵寄國家更改為香港，始完成下單 。由此可知，系爭網站從未將系爭軟體銷售至我國境內 ，該網站僅在「國外」販售系爭軟體，此一銷售行為既 非在「我國境內」，當無本國人於「我國境內」提供勞 務而有獲取報酬情形，核與被告課徵營利事業所得稅事 件毫無所涉；縱令系爭網站於96年間或97年間有供人下 載系爭軟體，系爭網站亦將銷售地區限制在「我國境外 」，而今公證書之請求人以迂迴方式變更國家所在地在 「我國境外」購得系爭軟體，被告又何以將系爭網站「 境外所得」逕認為係本國人在「我國境內」提供勞務獲 取報酬，明顯違反所得稅法第8 條第3 款規定，於法不 合。
（十二）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。 2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原告未依規定申請營業登記，於96年間經營套裝軟體設計 業，經高檢署智財分署查獲，通報被告審理結果，以原告 未辦理96年度營利事業所得稅結算申報，乃依通報資料核 定營業收入淨額42,667,275元，按該業（行業標準代號： 7201-13 ）同業利潤標準淨利率30% ，核定全年所得額12 ,800,182元，應納稅額3,190,045 元。（二）依高檢署智財分署通報資料顯示，原告於境外設立Alcoho
l Soft公司，透過系爭網站（IP位址分別為000.000.000. 000 及000.00.00.0 ）提供全球各地消費者上網訂購其撰 寫之系爭軟體，於確認消費者刷卡付費後，由原告藉由我 國境內伺服器將軟體授權碼傳輸予訂購者，供訂購者於網 站上下載訂購之軟體，以完成交易，而消費者刷卡支付之 款項，則由國外代理商或銷售代表匯入由Alcohol Soft公 司OBU 帳戶，又依Alcohol Soft公司股東名冊、永豐銀行 OBU 帳戶約定書及董事會授權書所載，該公司之股東及董 事均僅原告1 人，原告對於Alcohol Soft公司於我國銀行 所開設之OBU 帳戶有實質之掌控能力，是原告於我國境內 確有提供勞務收取報酬之營業行為。
（三）依智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號刑事判決，認定 系爭網站IP（000.00.00.0 ）位址所處之網域，係屬我國 境內中華電信所有，且係由原告本人所申設及使用、管理 。被告係依通報資料所檢附96年度該IP位址之網路資料， 認定系爭網站為原告所使用及管理，核與IP位址目前是否 得以連線無涉。另依96年度北院民公誌字第1358號公證書 ，以IP位址000.00.00.0 自全球網站查得結果為「mail s erver mail . alcohol-soft .com〔000.00.00.0 〕acce pts mail for alcohol-soft .com」，足堪認定系爭網站 所使用之郵件伺服器為IP（000.00.00.0 ），爰此，中華 電信回覆函尚不足以推翻智慧財產法院前開刑事判決書所 認定之事實，亦無法作為原告未在我國境內提供勞務收取 報酬之有利證明。
（四）原告雖提示經外交部駐英臺北代表處認證之文件，惟該文 件並未敘明Alcohol Soft公司之實際營運狀況，且該認證 書亦註明「茲證明本文件確經英國外交部DHODGES 簽字屬 實……文件內容不在證明之列」；至原告提示系爭網站網 域名稱系統註冊人兼網站管理員Paul Pullen 及Quintion Mawhinney 出具之委託代付款聲明書及中譯本，上開聲明 書雖經臺北地院所屬民間公證人陳品豪事務所認證，惟認 證書亦註明「後附翻譯本中翻譯人之簽名……該翻譯本文 義核與連綴之原文文書文意尚屬相符」及「後附文件之影 本或繕本與原本或正本相符」，是民間公證人之公證僅係 證明影本或繕本與原本或正本相符，而文件內容是否符合 真實均不在證明之列。
（五）智慧財產法院97年度刑智上訴字第7 號刑事判決，係就被 告有無以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權之事實為裁判，並非就原告有無實際銷售勞務之行為 ，及應否補徵營利事業所得稅予以審究，參諸最高行政法
院75年判字第309 號判例意旨，被告自得依稅法規定，本 於職權調查，自行認定事實，依法核處。上揭刑事判決核 認起訴之犯罪終了時點為92年3 月，裁判範圍亦僅及於此 ，而原告92年3 月之後之行為則屬另案審理之範圍，被告 依查得資料一併就原告92年3 月前後之出售軟體行為核處 ，並無違誤。
（六）新北地院97年度自字第22號、99年度自字第17號及102 年 自字第6 號刑事案件，新北地院合併審理判決，就原告違 反著作權法亦認定原告擅自以公開傳輸之方法侵害○○電 腦股份有限公司（下稱○○公司）之著作財產權等情，亦 與本件之認定符合。另依智慧財產法院101 民著上更㈠第 1 號判決，足證實際上係為原告透過Fubra Ltd 公司及○ ○公司銷售電腦軟體；依Fubra Ltd 公司所提供用於支付 系爭軟體相關款項給Martin Hsiao銀行帳號，有Fubra Lt d 公司簽署契約書可稽，而該帳號係屬原告所有而非○○ 公司。
（七）原告確有透過網路銷售系爭軟體之營業行為： 1.系爭網站係由原告管理使用：
依原告於新北地院97年度自字第22號供認內容、新北地院 95年度訴字第513 號刑事案件承審法官於97年2 月27日準 備程序筆錄，針對系爭網站進行勘驗結果附卷列印畫面編 號6 與96年度北院民公誌第1345號公證書相同，足認在網 際網路上之系爭網站，分別係由使用上開IP（000.000.00 0.000 ）及（000.00.00.0 ）之不同人所使用、管理，且 按IP（000.00.00.0 ）位址之申請設立人，經公證人謝永 誌利用財團法人網路資訊中心（WHOIS .TWNIC .NET .TW ）公證體驗查詢之結果，確認IP位址自（211.21.0.0）起 至（211.21.255.255）之網段，均係中華電信所有，而上 開IP位址自（000.00.00.0 ）起至（000.00.00.00）之網 段，則均係「XIAO OOOO OO」其人所申設，其中IP位址自 （000.00.00.0 ）起至（000.00.00.0 ）之網段，其管理 人則均為「XIAO YONG ZHE 」（電子郵件信箱為OOOOOO@O OOOOOO .OOO .OO 」。上開固定型IP位址自（000.00.00. 0 ）起至（000.00.00.0 ）均係由蕭○○（XIAO OOOO OO ）所申設，其管理人則係原告，不僅管理人與原告姓名完 全相同，且上開回覆單上管理人所留之電子郵件信箱「OO OOOO@OOO OOOO .OOO .OO」，與96年度北院民公誌字第13 45號公證書附件管理人「XIAO YONG ZHE 」所留之電子信 箱完全一致。而原告任職於○○公司時所留聯絡人「蕭○ ○」、現在地址、聯絡電話等，均與中華電信之回覆單上
「申設人」、「裝機地址」、「聯絡電話」相同，足認前 開IP（000.00.00.0 ）位址即系爭網站應係由原告本人使 用。
2.系爭網站確有販售電腦程式：
原告所涉新北地院95年度訴字第513 號刑事案件，於96年 12月20日審理時，檢察官提出○○公司請求臺北地院所屬 民間公證人謝永誌先後於96年8 月30日、同年8 月31日公 證體驗登入系爭網站，購買網路付費版與免費測試版系爭 軟體（版本為1.9.5.3105）之96 年度北院民公誌字第773 號、第774 號公證書，並由新北地院95年度訴字第513 號 刑事案件法官於96年12月20日、97年2 月27日，利用筆記 型電腦在法庭上連結網際網路，勘驗○○公司於系爭網站 下載之系爭軟體（版本為1.9.5.3105）之網路付費版與免 費測試版。又○○公司除於96年8 月30日、同年8 月31日 請求臺北地院所屬民間公證人謝永誌公證體驗登入系爭網 站購買系爭軟體（版本為1.9.5.3105）網路付費版與免費 測試版，並由公證人作成96年度北院民公誌字第773 號、 第774 號公證書外，復於96年12月26日請求臺北地院所屬 民間公證人謝永誌公證體驗登入系爭網站下載系爭軟體（ 版本為1.9.5.3105），並由公證人作成96年度北院民公誌 字第1359號公證書。○○公司再於97年4 月9 日、同年5 月7 日請求臺北地院所屬民間公證人謝永誌公證體驗登入 系爭網站購買系爭軟體（版本為1.9.5.3105）網路付費版 ，並由公證人依序作成97年度北院民公誌字第326 號、第 442 號公證書。且依○○科技有限公司利用軟體王網站銷 售系爭軟體之進貨來源亦為系爭網站。綜上，依前開公證 人體驗及承審法官於96年12月20日及97年2 月27日勘驗登 入系爭網站供人下載系爭軟體，系爭網站「確有販售電腦 程式。
3.原告以向中華電信申設之固定型IP（000.00.00.0 ）利用 系爭網站提供全球消費者下載系爭軟體之事實，業經最高 法院99年度臺上字第2800號及新北地院97年度自字第22號 判決認定，另依原告提供之臺北地院所屬民間公證人陳品 豪100 年度北院民公品字第171 號公證書附件，有關原告 所屬IP（000.00.00.0 ）已移除，又新北市板橋區戶政事 務所100 年3 月1 日資料顯示原告於99年12月2 日因上開 刑事案件入監服刑，足證原告確有將獨力研發之電腦程式 以銷售為目的，重製於網站公開對不特定人傳輸之營業行 為。綜上，被告以上開事證審認原告自91年8 月起係在中 華民國境內設有固定營業埸所之營業人。
（八）依103 年10月7 日永豐銀行提供之ALCOHOL SOFT公司之OB U 帳戶，比對高檢署智財分署通報之OBU 帳戶資料96年度 匯入款項皆為35筆（其餘為存款息或匯出款項），匯款人 分別為Quinton Mawhinney （Germany ）、Quinton Mawh inney T/A Alcohol Soft（U .K .）、Paul Pullen （Ge rmany ）及Franzis-Verlag GmbH)（Germany ），又匯款 日期96年1 月至12月間每月平均至少有2 筆以上匯入款項 ，而非以每日匯款，可證原告之銷售所得係以月結整筆彙 匯之交易模式取得。
（九）被告審認原告OBU 帳戶之匯入款為原告提供勞務（撰寫電 腦程式）所收取之報酬：
1.原告於92年3 月21日獨資在英屬維京群島設立Alcohol So ft公司，為該公司唯一持股董事，且為該公司負責人，以 Alcohol Soft公司名義，於92年4 月10日至95年4 月24日 分別在永豐銀行國外部各開立美元及歐元外匯活期存款OB U 帳戶，足證原告對上開OBU 帳戶及資金確有調整、選擇 及實質掌控能力。
2.依原告於新北地院97年度自字第22號之97年7 月16日準備 程序供述、98年11月19日審判程序筆錄，足證該帳戶確為 原告收受開發系爭軟體所開設；依永豐銀行提供之匯入匯
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