臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第349號
原 告
即反訴被告 林國忠
黃揆倫
黃炳勳
黃俊傑
田燿榮
田育如
田惠文
共 同
訴訟代理人 陳妙泉律師
王進勝律師
上 一 人
複 代理人 楊宗翰律師
被 告
即反訴原告 沈香吟
訴訟代理人 王志雄律師
林健彥律師
上 一 人
複 代理人 吳剛魁律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104 年8 月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係， 業經最高法院91年度台抗字第440 號判決意旨闡釋明確。查 本訴原告依據兩造於民國102 年1 月6 日簽立不動產買賣契
約書（下稱系爭契約）第8 條第2 項約定，主張被告未履行 契約，請求被告給付違約金新臺幣（下同）2,742 萬6,000 元；反訴原告則主張反訴被告未履行契約，經解除契約後， 反訴被告應返還買賣價金2,742 萬6,000 元及賠償違約金1, 371 萬3,000 元，爰依系爭契約第8 條第3 項約定，及民法 第259 條第1 款、第2 款等規定，提起反訴。二者原因事實 皆源於兩造間就系爭契約所生之糾葛，二者原因事實及法律 關係均相牽連，且兩者在法律上或事實上關係密切，審判資 料有共通性或牽連性者，依法自應准許其提起反訴，先予敘 明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件反訴原告就返還買賣價金部 分，原請求反訴被告給付312 萬1,086 元，及自102 年5 月 1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於該起 訴狀繕本送達反訴被告後，反訴原告將利息起算日減縮為起 訴狀繕本送達翌日（本院卷㈡第70頁）；後將請求金額擴張 2,742 萬6,000 元，及其中1,142 萬6,000 元自102 年1 月 17日起，其中800 萬元自102 年2 月19日起，其中800 萬元 自102 年3 月26日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息（本院卷㈢第97頁）。核屬擴張及減縮應受判決事項 之聲明，揆諸上揭規定，應予准許，合先敘明。乙、實體部分：
壹、本訴方面：
一、原告主張：兩造於102 年1 月16日就伊所有坐落於高雄市○ ○區○○段00○000 地號土地（下稱系爭土地）簽立系爭契 約，約定分四期給付價金，被告已給付第一至三期價款共計 2,742 萬6,000 元，交由合作金庫商業銀行大順分行（下稱 合庫大順分行）信託保管。兩造於同年3 月11日會同地政機 關鑑界時，發現系爭110 地號土地上有溝渠越界面積3.14平 方公尺（下稱系爭越界物），經兩造協議第三期履約期限延 期至同年6 月25日（下稱系爭協議），由伊於該日前排除系 爭越界物。嗣伊施工完成，於4 月30日至系爭土地現場重新 鑑界，被告之代理人即其子亦到場複驗，並確認完全排除系 爭越界物後，被告竟未依約交付第四期價款即尾款5,080 萬 元，伊遂以5 月16日本院郵局第788 號存證信函（下稱788 號函）通知被告給付尾款，惟未置理，伊復以8 月5 日高雄 10支郵局第478 號存證信函（下稱478 號函）向被告為解除 契約之意思表示，被告自應賠償違約金，爰依系爭契約第8 條第2 項約定，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應給付
原告2,742 萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：系爭110 地號土地上已有系爭越界物，且靠近高 雄市仁武區仁勇路處已釘有2 舊界釘，原告故意隱瞞此情， 有違誠信。又系爭110 地號土地之建築基地地界與建築線未 吻合，屬界址不明，須先合法排除，方能申請建築執照，伊 遂要求原告須依系爭契約第4 條第1 項約定，於伊交付第三 期款即102 年3 月25日前排除系爭越界物，並釐清界址，且 以102 年3 月14日高雄文化中心郵局第54號存證信函（下稱 54號函）限期原告盡速理清。詎原告竟未依約於同年3 月25 日前排除系爭越界物，伊遂以3 月26日高雄文化中心郵局第 70號存證信函（下稱70號函）通知原告1 週內理清，逾期未 履行完成則以違約論，然仍未置理，伊即以4 月8 日高雄文 化中心郵局第92號存證信函（下稱92號函）解除契約。系爭 契約既由伊解除而失效，原告自無從再以478 號函為解約之 意思表示，且原告並未受有相當損害，所主張之違約金亦屬 過高等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供 擔保，請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造就系爭土地於102 年1 月16日簽立系爭契約，約定買 賣總價款為7,822 萬6,000 元，被告已依約於簽約日、10 2 年2 月18日及3 月25日，分別將第一期款1,142 萬6,00 0 元、第二期款800 萬元及第三期款800 萬元，共計2,74 2 萬6,000 元匯入合庫大順分行之不動產買賣價金信託專 戶（專戶帳號：0000-000-000000）。（二）系爭契約第2 條有關第三期款項800 萬元繳款時間約定略 以：「甲方（即被告）應於102 年3 月25日前支付第三期 款給乙方（即原告）‧‧‧。」，及第4 條第1 項約定： 「乙方於簽立本約後，應即向該管地政事務所申請界址鑑 定，規費及代辦費用由乙方負擔，並於地政人員實施鑑定 之日，於本買賣標的界址釘定界樁，若有界址糾紛（如鄰 地越界情事等，含土地領空及上下有越界情事），乙方應 於交付第三期款前排除。」
（三）兩造於102 年3 月11日會同高雄市政府地政局仁武地政事 務所人員至系爭土地鑑界，發現系爭110 地號土地上已有 第三人興建之系爭越界物。
（四）兩造寄發存證信函情形如下：
⑴被告於102 年3 月14日寄發54號函予原告（見本院卷㈠第 28頁之被證三，原告於102 年3 月15日收受），內容略以
：「於102 年3 月11日經地政機關界址鑑定後，發現地界 內有他人建造物。現特通知貴方請依照合約所載期限內， 將前述占有物儘速理清‧‧‧。」
⑵原告於102 年3 月25日寄發高雄建工郵局第26號存證信函 （下稱26號函）予被告（見本院卷㈠第121 頁之被證八， 被告於102 年3 月26日收受），內容略以：「‧‧‧我方 於地政機關鑑界後已積極處理，並同時行文原土地重劃單 位高雄市政府土地開發處協助處理，並訂於102 年3 月26 日上午9 時30分由高雄市政府土地開發處，會同地政局等 相關單位現場會勘。」
⑶被告於102 年3 月26日寄發70號函予原告（見本院卷㈠第 29頁之被證四，原告於102 年3 月27日收受），內容略以 ：「本人前於102 年3 月14日通知貴方‧‧‧限期102 年 3 月25日前理清界址內他人建造物。惟期限已屆，貴方仍 未履行，現再存函貴方請於本通知日起1 週內理清，逾期 未履行完成則以貴方違約論處，並由貴方負所有違約賠償 之責。」
⑷被告於102 年4 月8 日寄發92號函予原告（見本院卷㈠第 30頁之被證五，原告於102 年4 月9 日收受），內容略以 ：「本人於102 年3 月26日以郵局存函‧‧‧然貴方逾期 仍無履行，致使合約無法進行。今本人迫於無奈，只能依 合約第8 條規定解除本件買賣契約，貴方須立即返還已收 總價金‧‧‧並負所有違約賠償之責。」
⑸原告於102 年4 月10日寄發高雄義民郵局第85號存證信函 （下稱85號函）予被告（見本院卷㈠第75至79頁之原證六 ，被告於102 年4 月11日收受），內容略以：「‧‧‧因 貴方顯有誤解，特回函更正如下：更正一：我方從未有無 法排除越界情事‧‧‧故無不能履約情事，該越界情事依 民法瑕疵擔保責任規定及契約約定亦不符合解除契約之要 件。更正二：貴方前函要求限期排除後，復要求我方出具 承諾書，承諾三個月內排除，該承諾書由我方擬訂後，貴 方亦加以更改內容（要求我方預立不動產買賣解除契約書 、不動產價金信託出款指示書等），所耗期間雙方應共同 承受，並履行原約定，不可單獨歸責於我方。‧‧‧本函 另呈合作金庫大順分行經理：林ＯＯ，不動產價金信託契 約保管專戶內餘額‧‧‧非經雙方共同出具書面或確定判 決結果不得動用。」
⑹被告於102 年4 月12日寄發高雄文化中心郵局第101 號存 證信函（下稱文化中心101 號函）予原告（見本院卷㈠第 122 頁之被證九，原告於102 年4 月13日收受），內容略
以：「‧‧‧貴方已經違約‧‧‧經我方104 年8 日存函 貴方解除契約，貴方須立刻返還已收總價金，並負所有違 約賠償之責。」
⑺原告於102 年4 月26日寄發高雄義民郵局第101 號存證信 函（下稱義民郵局101 號函）予被告（見本院卷㈠第123 頁之被證十，被告於102 年4 月27日收受），內容略以： 「高雄市政府水利局於104 年4 月25日已將水溝越界改善 工程完成施工，我方並同時發函告知代書申請土地鑑界。 鑑界日期委由代書另行通知，請貴方屆時會同鑑界。」 ⑻原告於102 年5 月16日委請柯ＯＯ律師寄發788 號函予被 告（見本院卷㈠第10頁之原證二，被告於102 年5 月17日 收受），內容略以：「‧‧‧履約中因110 地號土地有水 溝越界問題，雙方協調後約定本人等應於102 年6 月25日 前排除‧‧‧茲因本人等於102 年5 月4 日將水溝越界排 除，‧‧‧並請沈香吟女士及姚ＯＯ地政士依原契約書約 定繼續履行‧‧‧。」
⑼原告於102 年8 月5 日委請陳妙泉律師寄發478 號函予被 告（見本院卷㈠第11頁之原證三，被告於102 年8 月6 日 收受），內容略以：「‧‧‧本人等並於102 年5 月16日 委請柯ＯＯ大律師函請沈女士依約給付第四期款（尾款） 5,080 萬元，惟迄今仍未給付‧‧‧違約事實至明‧‧‧ 依本件不動產買賣契約書第8 條第1 項約定，解除雙方簽 訂之不動產買賣契約，並依第8 條第2 項後段約定以沈女 士已支付之價金，作為懲罰性違約金‧‧‧。」四、本件之爭點：
（一）兩造有無存有系爭協議？
（二）若認兩造存有系爭協議，原告以102 年8 月5 日478 號函 通知被告，是否已生合法解除契約之效力？若已解除，原 告得請求違約金數額為何？
五、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277 條本文所明定。次按給付有確定期 限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第 1 項、第254 條規定分別定有明文。又民法第254 之規定 ，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另 有保留解除權之特別約定（最高法院46年台上字第1685號 判例參照）。另系爭契約第8 條第1 項約定：「本約簽訂 後，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於他
方定期催告仍未履行時，他方得解除契約。」（本院一卷 第7 頁反面）。準此，兩造已於系爭契約另有保留解除權 之特別約定，除得行使法定解除權外，亦得行使約定解除 權。依上揭系爭契約第2 條及第4 條第1 項約定，被告應 於102 年3 月25日前交付第三期款項800 萬元予原告，若 兩造發現系爭土地存有界址糾紛（如鄰地越界情事等）， 原告應於是日前排除。查兩造於102 年3 月11日至系爭土 地鑑界，發現系爭110 地號土地上已有系爭越界物，被告 已於102 年3 月25日給付第三期款予原告，惟原告未如期 履行排除系爭越界物之義務，經被告於102 年3 月26日寄 發70號函限原告1 週內履行義務後，原告仍未依約履行， 被告復於102 年4 月8 日寄發92號函通知解除契約，為兩 造所不爭執。原告主張兩造間存有系爭協議，其已於4 月 30日排除系爭越界物，嗣以8 月5 日478 號函合法解除契 約等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，原告對此利 己事實，自應負舉證責任之責。經查：
１、按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時 期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16 1 條第1 項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依 有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思 實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實 ，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（ 最高法院95年度台上字第969 號判決意旨參照）。 ２、原告主張兩造協商同意將第三期履行期限延緩3 個月，因 被告要求伊出具同意書，伊遂草擬延緩履約期限至7 月8 日止之承諾書交由代書轉交被告，被告修改履約期限為10 2 年6 月25日之承諾書，再由代書轉交伊，並要求伊增列 信託帳戶內款項在展延期限內之利息補貼等節，業據其提 出原證四、五之承諾書、原證八之計算書等件為證（本卷 ㈠第73、74、82頁，以下分別稱第一次承諾書及第二次承 諾書）。據證人即負責系爭契約之代書姚ＯＯ於本院審理 時結證稱：伊母親為兩造所稱之呂代書，第一次鑑界時發 現系爭越界物，賣方之一即原告林國忠表示是否以補差額 之方式處理或由賣方自行施工排除，由伊轉達被告後，被 告要求以合法排除方式處理，嗣原告表示以合法排除方式 處理需透過申請，排除時間至少需約3 至6 個月，故希望 延長履約期間3 至6 個月，後被告表示僅同意期限為3 個 月，並敘述承諾書大綱要求原告提出承諾書，原告始草擬 第一次承諾書之版本，但我們與被告均認該版本過於簡略 ，嗣原告田燿榮擬出第二次承諾書之前的版本給我們，伊
就傳被告配偶的電子郵件給他，經被告配偶修改傳送伊第 二次承諾書版本後，被告復要求原告在系爭越界物排除前 要補貼利息，始有合作金庫商銀林ＯＯ經理手寫本院卷㈠ 第82頁原證八之計算書，有關2,000 萬元數額計算之記載 是林經理寫的，我們將該計算書傳送被告後，被告表示應 以全部價金計算，後即以已支付之價金去計算利息；伊以 電子郵件收受第一次及第二次承諾書之日期分別為102 年 4 月1 日及4 月3 日，且伊於4 月3 日收到林經理之計算 書等語甚詳（本院卷㈠第165 、166 、170 、171 頁）。 及證人林ＯＯ於本院審理時結證稱：當時係呂代書打電話 問伊萬一遲延付款，銀行如何計算利息，故伊製作原證八 之計算書等語甚明（本院卷㈠第160 頁）。佐以兩造對於 姚ＯＯ上開有關以電子郵件收受承諾書之日期之證述，並 不爭執（本院卷㈡第59、60頁），顯見兩造發現系爭越界 物後，確實有洽談展延系爭契約履約期限之相關事宜，並 經姚ＯＯ進行協調聯絡後，原告於102 年4 月1 日電郵傳 送履約期限延緩至7 月8 日之第一次承諾書為要約，然未 獲被告予以承諾，嗣被告將該承諾書之履約期限修改為6 月25日，並於4 月3 日電郵傳送第二次承諾書予原告，而 第二次承諾書應屬被告同意展延履約期限之新要約，且代 書亦有協助兩造計算展延期限內之利息數額，足見原告此 部分主張，尚非無據。
３、承上，原告知悉被告新要約後，於102 年4 月10日寄發85 號函及所附承諾書（下稱第三次承諾書）予被告，第三次 承諾書記載展延履約期限同第二次承諾書，並經原告全體 簽章，有85號函及所附承諾書附卷可佐（本院卷㈠第75至 79頁）。被告就系爭契約已支付價金共計2,742 萬6,000 元，為兩造所不爭執。依第三次承諾書第2 項記載略以： 「‧‧‧展延期限內賣方（指原告）自應交付日起至依約 交付日止，利息由賣方支付（每日661 元）計算之金額， 賠償買方所受之損害。」，核與證人姚ＯＯ上開有關以被 告已支付之價金計算利息之證述，及上開計算書所記載之 計算式相符【見本院卷㈠第82頁，以林ＯＯ所記載提供月 利率0.88％之計算公式為基礎，將已支付價金2,742 萬6, 000 元代入計算每日利息為661 元（計算式：2,742 萬6, 000 元×0.88％÷365 ＝661 元）】，益見原告除重申兩 造協議展延期限為102 年6 月25日之情外，原告亦以林Ｏ Ｏ所提供計算公式，同意被告所要求展延期限內為利息賠 償之補貼。又林國忠、黃揆倫、田燿榮曾向高雄市政府遞 狀陳情，該府遂於104 年4 月17日召集相關單位研商，並
作成同意陳情人自費移設占用段測溝之結論；另有關仁武 區仁勇路開闢錯誤致占用臨側私有土地乙案，該府工務局 新工處以另案辦理「仁武區仁勇路道路改善及測溝修正工 程」改善中，有高雄市政府103 年5 月23日高市府水市二 字第00000000000 函及所附高雄市政府水利局102 年4 月 26日高市水市二字第00000000000 函暨102 年4 月17日會 議紀錄在卷可稽（本院卷㈡第26至29頁）。顯見系爭越界 物本即非原告得私自排除，仍須取得高雄市政府相關單位 同意後始能自行施做排除，益徵原告與被告協議展延履約 期限同時，亦已儘速努力自行合法排除。
４、再者，本行不動產買賣價金專戶動用撥付須依不動產買賣 信託契約內容指定動用項目，並由信託契約當事人買、賣 雙方共同出具指示書始得動用；本案不動產買賣信託契約 依其指示書於102 年4 月30日支付土地增值稅金額312 萬 1,086 元等情，有合庫大順分行103 年3 月26日合金順放 字第0000000000號函及所附收支計算表、指示書及土地增 值稅繳款書影本等資料在卷可稽（本院卷㈡第5 至21頁） 。依證人姚ＯＯ證稱：被告於102 年4 月29日要求施工許 可正本或影本，因部分共有人在台北，故無法出具共有人 7 人之簽名，伊遂請田燿榮將施工許可正本拿給我們，當 天晚上伊與母親2 人持該資料至被告住處，被告配偶希望 將過戶時間大約拉在10天左右，伊告知原告後表示同意， 翌日即30日至現場鑑界時，被告復電話聯絡伊母，希望將 過戶時間再拉到15日，原告亦表示同意，而被告之子2 人 於是日亦有至現場參與鑑界，其中1 位姓名為蒲ＯＯ，而 兩造係透過我們居間協調展延履約期限，故我們認為被告 是要繼續履約，才會去繳納增值稅，伊亦有請伊母打電話 給林ＯＯ處理動用支付款項事宜，雙方指示書放在銀行等 語甚詳（本院卷㈠第166 、169 、170 頁）。佐以被告自 承：被告之子蒲ＯＯ係擔任被告所經營建設公司之經理， 蒲ＯＯ於102 年4 月30日確實有至現場參與鑑界及確認系 爭越界物是否已排除等語（本院卷㈠第100 頁）。顯見被 告確實有意願繼續履約，於102 年4 月29日要求代書提出 施工許可資料，並希望延長系爭土地過戶時間，復於翌日 即30日委請擔任其所經營建設公司之子蒲ＯＯ至現場確認 鑑界等相關事宜，代書認兩造有繼續履約之情而通知銀行 依雙方指示書動用撥付款項。
５、綜上，系爭越界物須取得高雄市政府相關單位同意，原告 始能自行施做排除，被告於102 年4 月3 日以第二次承諾 書之展延期限102 年6 月25日為新要約後，雖原告未立即
明示予以承諾，然本院審酌原告於3 月25日未排除系爭越 界物後，確實與被告洽談展延履約期限相關事宜，除儘速 向高雄市政府陳情自行排除系爭越界物外，復於4 月10日 寄發記載展延期限與第二次承諾書相同之第三次承諾書予 被告，並記載原告同意賠償展延期限內所受利息之內容， 而被告於102 年4 月29日要求代書提出施工許可資料，並 於翌日即30日委請其子蒲ＯＯ至現場確認鑑界等相關事宜 ，揆諸前揭意旨，應認原告對於被告之新要約，毋須立即 為承諾之通知，第二次承諾書於4 月3 日到達原告時，兩 造已成立系爭協議，足堪認定。
６、至被告主張被告以102 年4 月8 日92號函解除契約云云。 然兩造已於4 月3 日達成系爭協議展延履約期限，業如前 述，被告自應受拘束，被告以92函通知原告，充其量或僅 屬解除展延履約期限協議之要約，然依原告於102 年4 月 10日寄發85號函及第三次承諾書所示，未獲原告同意，足 見被告以92函解除系爭契約，並非適法，被告此部分主張 ，顯難憑採，自屬無據。
（二）原告以102 年8 月5 日478 號函通知被告，是否已生合法 解除契約之效力？若已解除，原告得請求違約金數額為何 ？
１、原告主張伊於102 年4 月30日到場參與鑑界時已排除系爭 越界物，無非係以高雄市政府工務局道路挖掘許可證暨施 工位置圖、道路挖掘許可費繳款書、施工現場及照片等件 為證。然為被告所否認，並辯稱系爭越界物並未於是日排 除，且伊於5 月2 日派員至現場查看時，尚有人員在施工 等語。經查：
⑴依上開原告於102 年5 月16日寄發788 號函所示：「‧‧ ‧茲因本人等於102 年5 月4 日將水溝越界排除‧‧‧。 」，核與原告主張4 月30日已排除系爭越界物等語相齟齬 。又高雄市仁武區仁勇段辦理都市計畫道路與興建溝渠越 界建築至私人土地內，本處業已重新現測調整，業已符合 都市計畫道路範圍。為解決重劃區內多處私有土地遭仁勇 路占用，及影響土地所有權人的權益，本處依都市計畫道 路中心樁位置著手招標辦理「仁勇區仁勇路道路改善及測 溝修正工程」，對於仁勇路道路改善及測溝修正約為320 公尺，重新依道路中心樁修正路權線位置，及處理道路測 溝占用住宅用地，頃工程已施工完成，尚未驗收等情，有 高雄市政府工務局新建工程處103 年8 月29日高市○○○ 設○○00000000000 號函在卷可稽（本院卷㈡第160 頁） 。是原告當時縱已著手施做排除系爭越界物之工程，然完
工情形是否如同高雄市政府工務局新建工程處所施做完工 之情狀，顯非無疑。
⑵據證人姚ＯＯ證稱：伊於102 年4 月30日到場參與鑑界時 ，因系爭土地上有水溝蓋，必須移出才能鑑界，蒲ＯＯ當 時在場稱地形上有個突出點，切到水溝側邊，林國忠在場 回稱敲掉即可，然蒲ＯＯ表示必須重做，伊當天在場並未 見何人在施工等語甚詳（本院卷㈠第168 、169 頁），核 與證人即當日到場之地政人員洪ＯＯ於本院審理時結證稱 ：本件經土地權利人申請測量後，原訂鑑界測量時間為10 2 年5 月22日，因事務所案件量太多，有時會先去現場進 行「打補點」作業，亦即將圖根點引到要測量土地的附近 ，鑑界測量時儀器擺上去即可直接測量，以減少作業時間 ，故本件先於4 月30日進行「打補點」前置作業，但實際 測量仍以5 月22日為準，伊於4 月30日至現場時並未見到 有何人在施工，嗣伊於5 月22日至現場時並未見兩造或其 他人到場，故未予測量即結案等語相符（本院卷㈡第184 至186 、188 、190 頁）。顯見證人2 人於4 月30日到場 時，並未有人員在場施工，且依在場之林國忠與蒲ＯＯ陳 述可知，系爭越界物至少應尚有敲除工程，但蒲ＯＯ要求 重新施做，足見當時系爭越界物並未完全施工排除。是依 原告所提出高雄市政府工務局道路挖掘許可證暨施工位置 圖、道路挖掘許可費繳款書、施工現場及照片等件所示（ 本院卷㈠第85至91頁），或僅能證明原告確有施做排除系 爭越界物之工程，尚難據以證明系爭越界物於4 月30日或 5 月4 日已完全排除。況證人姚ＯＯ亦證稱：伊不知悉原 告何時完工，亦不知悉有無驗收等語甚明（本院卷㈠第17 2 頁），原告復未就此部分更為舉證，其所主張，自屬無 據。
２、依上開系爭契約第8 條第1 項約定所示，須被告發生不依 約履行義務之違約情事，經原告定期催告仍未履行時，原 告始能解除契約。繼前所論，原告既無法證明系爭越界物 已完全排除，則被告未依原告之788 號函支付尾款，難認 有何違約之情，原告進以478 號函解除系爭契約，自非合 法。原告主張已合法解除契約云云，實難足採。六、綜上所述，原告依系爭契約第8 條第2 項約定，請求被告應 給付2,742 萬6,000 元暨法定遲延利息，為無理由，應予駁 回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併 予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊已依系爭契約給付第一至三期價款共計2,
742 萬6,000 元，匯入上開合庫大順分行信託專戶，惟反訴 被告未依系爭契約第4 條第1 項約定，於第三期款前排除系 爭越界物，經伊以3 月26日70號函通知反訴被告1 週內理清 ，，仍未置理，反訴被告自屬違約，伊即以4 月8 日92號函 解除契約。系爭契約既經解除，伊自得請求反訴被告返還已 支付之價金，並請求賠償違約金，爰依系爭契約第8 條第3 項，及民法第259 條第1 款、第2 款等規定，提起反訴等語 。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告1,371 萬3,000 元，及自102 年4 月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。（二）反訴被告應給付反訴原告2,742 萬6,000 元，及其中1,142 萬6,000 元自102 年1 月17日起；其中80 0 萬元自102 年2 月19日起；其中800 萬元自102 年3 月26 日起，均至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息。（三 ）願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：兩造就排除系爭越界物之履約期限，已有系 爭協議，反訴原告所為解除契約，並非合法。且伊已於4 月 30日排除系爭越界物，自無違約之情，反訴原告所主張之違 約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之 訴駁回。（二）願供擔保，請准免為假執行宣告。三、兩造不爭執及爭執之事項：除同前開本訴所示外，另就爭執 事項補列（三）若無系爭協議，被告以102 年4 月8 日92號 函通知原告，是否已生合法解除契約之效力？若已解除，反 訴原告得請求之項目及數額為何？
四、本院之判斷：依前所述，已認兩造已於102 年4 月3 日成立 系爭協議，反訴原告以4 月8 日92號函解除契約，並非合法 。是反訴原告依系爭契約第8 條第3 項，及民法第259 條第 1 款、第2 款等規定，請求反訴被告給付如上開反訴聲明（ 一）（二）所示金額及利息，為無理由。反訴原告之訴既經 駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。叁、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決 結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之本訴及反訴原告之反訴均無理由，爰 依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君
法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 許白梅