臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度金訴字第13號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉俊英
選任辯護人 顏萬文律師
被 告 吳玉霞
陳慧敏
上2人共同
選任辯護人 林建宏律師
上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第2459、7412號、103年度偵字第19684號），本院判處
如下：
主 文
劉俊英、吳玉霞共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案陳慧敏所有AIPOST說明書壹冊、abix說明書壹冊、吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料壹冊、劉俊英所有AIPOST領袖大會資料壹本均沒收。
陳慧敏共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案陳慧敏所有AIPOST說明書壹冊、abix說明書壹冊、吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料壹冊、劉俊英所有AIPOST領袖大會資料壹本均沒收。
事 實
一、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏與馬來西亞籍YAP KIM FAH（中文 譯名：葉志宏，綽號「阿KEN」、「阿KIM」）、我國人張維 智（綽號：阿諾）（前1人通緝中，後1人因案經大陸公安機 關刑事拘留，均俟到案後另行審結）等人均明知「英國AIPO ST理財集團」（下稱AIPOST集團）、「ABIX愛必勝創富俱樂 部」（下稱ABIX集團），並未向當時證券主管機關即行政院 金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准經營任何證券 業務，亦未獲許可或發給許可證照，依法自不得為本國或外 國有價證券買賣之居間、代理等經紀商業務；且於出售所持 有之公司股票而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不 得為之；亦明知渠等均未經主管機關核准，不得經營證券投 資顧問業務，竟利用民眾投資希望能迅速獲利致富之心態， 先由YAP KIM FAH於民國99年11月間在馬來西亞引介張維智 投資美金1000元加入AIPOST集團，取得銷售該集團未上市外 國公司股票之權利，渠2人並在AIPOST集團網站上共同開設
帳號「an6」，並議妥由張維智在臺招募會員，張維智乃先 引介至馬來西亞旅遊之吳玉霞先投資美金100元，又找來劉 俊英先投資美金5000元加入，負責安排臺灣說明會及業務推 廣，並將劉俊英安排至吳玉霞上線，吳玉霞返臺後又引介陳 慧敏先投資美金1000元加入，渠5人乃共同基於未經核准經 營證券買賣居間代理之經紀及投資顧問等業務之犯意聯絡， 先由劉俊英於99年11月15日、16日在台北「天成飯店」、台 中「富王飯店」、100年1月4、5、6日在台北「基泰飯店」 、台中「全國飯店」、高雄「麗景酒店」，以「AIPOST集團 」之名義召開說明會，先後由「AIPOST集團」業務總監YAP KIM FAH、首席投資顧問英籍「Patrick G.Harvey」及首席 執行人員馬來西亞籍「Alvin Low Wei Yan」等人到場向參 加說明會之不特定人推介建議且公開招募ABRG公司未上市股 票，均稱：「英國AIPOST集團係一投資公司，會先以協議底 價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，AIPOST集 團已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團ABRG公司上市， 預計ABRG公司100年3月上市後，上市首交易價目標為歐元 3.5元（美金5元），第一年會有360％、第二年會有2,920％ 、第三年會有6,640％之高額報酬，只要投資100美元，即能 兌換由AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子股票，且於ABRG 公司股票上市後，於閉鎖期1年屆滿後即能拿到股票以實際 進行股票買賣以實現獲利」等語，而加入之會員均可取得AI POST集團發給之帳號密碼，可以登入「AIPOST艾伯斯投資理 財系統」網站自行查詢投資及持股情形，並進而居間投資人 加入AIPOST集團會員購買上開未上市股票，而從事證券投資 顧問、公開招募及買賣居間經紀商之業務。另AIPOST集團將 會員級別設計為投資100美元者為1星會員、投資500美元者 為2星、投資1,000美元者為3星會員、投資3,000美元者為4 星會員、投資5,000美元者為5星會員、投資15,000美元者為 黃金會員、投資35,000美元者為白金會員、投資75,000美元 者為鑽石會員，及投資155,000美元者為皇冠會員等8種級別 ，又為鼓勵參加者繼續推薦他人加入投資，再推出招募會員 之獎金制度，其內容為：(一)推薦獎勵：每介紹一名會員加 入，可抽取一定比例之推薦獎金，1星會員可抽取新加入下 線會員投資金額之6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％ 、4星會員抽取9％，5星以上會員抽取10％。(二)配對獎勵 ：每名會員下線分為左、右2線，分別招募會員累積加入金 額予以配對，並依照會員等級不同，1星會員抽取新增累積 金額的6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽 取9％，5星以上會員抽取10％之配對獎金。(三)代數獎勵：
每位會員之左、右2線下線，任一線有加入新會員，即可依 會員級別領取第1至第10代新會員參加金額1％至5％作為代 數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10％手續費，剩餘之25％ 發給電子錢包點數、75％發給現金點數，電子錢包內之點數 僅能繼續購買AIPOST集團所推出之投資商品，現金點數則可 依AIPOST集團規定之匯率向上線會員兌換現金。嗣於100年 10月24日「AIPOST集團」改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」 後，再陸續推出投資標的為「ABIL」及「GBI」等外國未上 市公司股票等商品，亦同樣宣稱會有300％至1,500％高額報 酬；吳玉霞及陳慧敏因而招攬蔡冰柔為其一支線，再招攬林 惠寬為其另一支線，蔡冰柔又招攬鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢 、蔡千貽、謝秉真、程文鳳等為其下線會員；林惠寬則招攬 陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會 員。又陳慧敏、吳玉霞另於100年1月至6月間由王美華之引 介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞 茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股 票（以上會員詳細投資情形如附表所示）。其中下線會員將 投資款交給上線會員，上線會員轉交給劉俊英或陳慧敏後， 再分別轉匯至AIPOST集團所指定之劉俊英、張維智及YAPKIM FAH等人或其他銀行帳戶作為收受款項之用，並由陳慧敏或 劉俊英代下線會員在上開AIPOST網站註冊帳戶，及向YAP KIM FAH兌換而撥入虛擬點數（即KEY單中心），以完成下單 購買ABRG等公司未上市股票等工作，而從事證券經紀商業務 。其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿後 ，投資人仍無法領取股票。嗣法務部調查局高雄市調查處調 查官持本院核發之搜索票，於101年11月1日對劉俊英、陳慧 敏、吳玉霞等人執行搜索，在劉俊英住處扣得其所有供犯罪 用之AIPOST領袖大會資料1本；在陳慧敏住處扣得其所有供 犯罪用之記事本6本、AIPOST說明書1冊、abix說明書1冊、 在吳玉霞住處扣得其所有供犯罪用之ABIL投資說明簡介資料 1本等物，始知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送，及蔡冰柔、蔡耀賢訴 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、被告吳玉霞，陳慧敏之辯護人爭執共同被告張維智、YAP KIM FAH、劉俊英、蔡冰柔、程文鳳、謝秉貞、林惠寬、陳 宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩調訊筆錄無證據能力，經查 ：
㈠共同被告YAP KIM FAH於本院審理中因經傳拘無著，有逃匿
事實，業經本院裁定沒入保證金並發布通緝在案（本院卷一 第150頁），其因所在不明無法傳喚，且因其調詢筆錄陳述 本案AIPOST集團自馬來西亞來臺發展之經過及參與者，其屬 本案核心成員，應有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事 實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，得為 證據。
㈡共同被告張維智、證人即被害人蔡冰柔、程文鳳、謝秉貞、 林惠寬、陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩等人業經於本院 審理中具結證述，其調詢筆錄與審判中證述大致相符，且非 證明被告犯罪事實存否所必要，並無傳聞例外之情形，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，對被告吳玉霞、陳慧敏2人無 證據能力。
㈢共同被告劉俊英之調詢筆錄，亦查無任何傳聞例外之情形， 依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告吳玉霞、陳慧敏2 人無證據能力。
二、本案其餘據以認定被告3人犯罪事實存否之被告以外之人（ 包含其他同案被告）於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞 證據，因被告3人於本院準備程序中，對於上開證據均表示 同意有證據能力（見本院卷一第84頁），且於本院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均 係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依 上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。乙、實體部分
一、訊據被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏固坦承加入AIPOST集團， 且該集團係在臺招募會員投資ABRG、ABIL等外國公司電子股 票之事實，惟均矢口否認有何違反證券交易法、證券信託及 投資顧問法等犯行，被告劉俊英辯稱：伊不曾站臺說明會或 出面招募會員，只有自己及家人因「分享」主動加入，伊投 資之本金也無法退還，亦是被害人云云；被告吳玉霞辯稱： 伊只有招攬陳慧敏及其家人、朋友參加，這件事情在臺灣的 頭就是劉俊英，之後我們並沒有與他們往來，是4個月之後 ，股票確實有上市，才有聯繫，伊不知道違法云云；被告陳 慧敏辯稱：伊與吳玉霞是朋友，經吳玉霞分享而加入，吳玉 霞並帶伊到台北參加說明會認識劉俊英，隔天也有到台中參 加說明會，也是劉俊英主持的，伊是有介紹幾位作保險的朋 友參加，但不知道是違法云云。經查：
㈠被告等不爭執之事實
1.共同被告張維智與YAP KIM FAH於民國99年11月間，在馬來 西亞決定合作參加AIPOST集團的投資計畫，共同開設帳號「
an6」，YAP KIM FAH則以AIPOST集團在馬來西亞之業務總監 身分，多次來台參加投資說明會。張維智遂找來劉俊英、吳 玉霞，吳玉霞再找陳慧敏加入該組織運作，以「AIPOST集團 」名義，透過宣傳文宣，以及在臺北、台中、高雄各地舉辦 說明會及會員聚會介紹等方式，向不特定人宣稱：英國AIPO ST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之 股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔導新興市場 最大黃金提煉廠集團「ABRG」公司上市，預計「ABRG」公司 上市後，第一年會有360％、第二年會有2,920％、第三年會 有6,640％之高額報酬，只要投資100美元，即能兌換由AIPO ST集團所持有「ABRG」公司等值電子股票，並言明於「ABRG 」公司股票上市後，於閉鎖期一年屆滿後即能拿到股票以實 際進行股票買賣以實現獲利。嗣於100年10月24日「AIPOST 」集團改名為「ABIX」集團後，陸續推出投資標的為「ABIL 」公司股票、「GBI」公司股票等商品，同樣宣稱有300％至 1,500％高額報酬。
2.「英國AIPOST理財集團」制度設計為將會員級別為投資美金 （下同）100元者為1星會員、投資500元者為2星、投資1,00 0元者為3星會員、投資3,000元者為4星會員、投資5,000元 者為5星會員、投資15,000元者為黃金會員、投資35,000元 者為白金會員、投資75,000元者為鑽石會員，及投資155,00 0元者為皇冠會員等8種級別而募集資金，以此方式吸引不特 定民眾投資。AIPOST集團為鼓勵參加者相互推薦加入投資， 以增加吸收存款速度及數額，並推出招募會員之獎金制度， 其內容為：（一）推薦獎勵：每介紹一名會員加入，可抽取 一定比例之推薦獎金，1星會員可抽取新加入下線會員投資 金額之6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽 取9％，5星以上會員抽取10％。（二）配對獎勵：每名會員 下線分為左、右2線，分別招募會員累積加入金額予以配對 ，並依照會員等級不同，1星會員抽取新增累積金額的6％， 2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽取9％，5星 以上會員抽取10％之配對獎金。（三）代數獎勵：每位會員 之左、右2線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別 領取第1至第10代新會員參加金額1％至5％作為代數獎勵金 。上開會員獎金須先扣除10％手續費，剩餘之25％發給電子 錢包點數、75％發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續 購買AIPOST集團所推出之投資商品，現金點數則可依AIPOST 集團規定之匯率向其他會員或公司兌換現金。
3.吳玉霞及陳慧敏吸收林惠寬為其一支線；林惠寬則吸收陳宥 臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。
吳玉霞、陳慧敏又共同招攬蔡冰柔加入，蔡冰柔又吸收鄭羽 庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、程文鳳等為其下線 會員；下線會員將投資款交給上線會員，上線會員轉交給陳 慧敏或劉俊英後，再轉匯至張維智、YAP KIM FAH設於香港 匯豐銀行之帳戶，並由陳慧敏或劉俊英協助下線會員開設 AIPOST網站帳號，及撥入虛擬點數。
4.其後，「 ABRG 」公司、「 ABIL 」公司股票經閉鎖期屆滿 後，投資人仍無法領取股票。
5.上開事實為被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人所不爭執（見 本院卷一第86、87頁），核與證人即被害人蔡冰柔、林惠寬 、葉怡淳、程文鳳、謝秉真、陳宥臻、鄭絜芸、李紫恩、林 呂玉盡、黃筠心、蔡耀賢等人到庭證述情節相符，並有李紫 恩新園郵局帳戶存摺內頁影本（調卷第10頁）、aipost會員 申請書（調卷第15頁）、「aipost艾伯斯理財投資系統」之 「ABRG」書面資料2紙（調卷第17-18頁）、蔡冰柔永豐銀行 匯出匯款賣匯水單1紙、匯出匯款申請書1紙（調卷第19-20 頁）、京城銀行匯款委託書1紙（調卷第21頁）、蔡冰柔永 豐銀行北高雄分行帳戶內頁影本1紙（調卷第22頁）、葉志 宏名片1紙（調卷第23頁）、合作金庫商業銀行匯款申請書 代收入傳票（二）1紙（調卷第45頁）、ABIX（愛必勝）理 財平台交易網站之網頁資料（調卷第50-61頁）、葉怡淳所 有之中華郵政儲金簿封面及交易紀錄（調卷第62-66頁）、 陳慧敏帳號「amy3tw」內之註冊錢包紀錄明細表1份（調卷 第90-128頁）、劉俊英帳號「martin0058」內之註冊錢包紀 錄明細表1份（調卷第135-144頁）、Aipost推薦獎金模式1 紙（調卷第149頁）、Aipost領袖大會資料1紙（調卷第150 頁）、蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊錢包紀錄明細表 1份（調卷第151-161頁）、劉俊英玉山銀行匯出匯款申請書 1紙（調卷第167頁）、陳慧敏匯豐（台灣）商業銀行股份有 限公司（調卷第168頁）、曲宏慈帳戶資金流向說明（調卷 第169頁）、abix網頁資料及aipost正式改名為abix網頁前 資料（偵一卷第2-11頁）、AIPOST投資說明資料1份（偵一 卷第12-27頁）、Abix愛必勝創富俱樂部創富系統簡介介紹1 份（偵一卷第28-40頁）、馬來西亞證券監管委員會網站資 料1份（偵一卷第108-110頁）、YAP KIM FAH在AIPOST帳號 「an6」內之註冊錢包紀錄明細表1份（偵一卷第113頁）、 蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊資料1份、保存人家譜1 份（偵二卷第25-31頁）、蔡冰柔帳號「rourou13019」內之 註冊資料1份（偵二卷第31-32頁）、蔡耀賢帳號「boris6 86768」內之註冊資料1份、保存人家譜1份（偵二卷第32-35
頁）、蔡耀賢帳號「boris268268」內之註冊資料1份、保存 人家譜1份（偵二卷第36-37頁）、劉俊英合作金庫樹林分行 （帳號：0000000000000號）帳戶資料及交易明細（附件卷 第1-11頁）、AIPOST集團使用之曲宏慈台銀高榮分行（帳號 ：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第12-74頁 ）、徐劍雲台北富邦銀行基隆分行（帳號：0000000 00000 ）帳戶資料及交易明細（附件卷第80-91頁）、黃雪娥台灣 銀行三民分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細 （附件卷第92-257頁）、李乾光台北富邦城中分行（帳號： 000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第258 -273頁 ）、張淑婷台灣銀行金山分行（帳號：000000000000 0）帳 戶資料及交易明細（附件卷第274-208頁）、陳慧敏匯豐銀 行臺中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（ 附件卷第309-417頁）等在卷可查，堪以認定。 ㈡經查，AIPOST集團及ABIX集團或「ABIL」金融控股集團等公 司，非經金管會許可及發給許可執照之證券商；且被告等人 均經證期局核准經營證券投資顧問事業，且查無該等人員任 職證券投資顧問事業相關紀錄等節，業經本院函詢明確，有 金融監督管理委員會證券期貨局104年1月12日證期（券）字 第0000000000號函在卷可查（本院卷一第144頁），則被告 等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣稱高額獲利， 向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團而取得由AIPOST集團所 持有「ABRG」公司等值外國公司電子股票，即為對所持有之 有價證券為「公開招募」，以及對有價證券之「買賣」為推 介建議，且AIPOST集團亦設有上開招募會員之獎金制度，更 屬間接獲取報酬，自屬有價證券之投資顧問行為。再被告吳 玉霞收受會員交付之投資款，係交由陳慧敏處理，而陳慧敏 、劉俊英收受會員所交付之投資款，則轉匯至張維智、YAP KIM FAH設於香港匯豐銀行之帳戶，且陳慧敏、吳玉霞及劉 俊英均各自有協助下線會員開設AIPOST網站帳號，及撥入虛 擬點數之行為（即KEY單中心），已各為渠等自承在卷（調 卷第27- 28、34、147頁、本院卷二第111頁、卷三第12頁、 104、109、118）。可知被告3人除上開推介建議買賣有價證 券外，尚代收客戶投資款項，為客戶開設帳戶即下單向AIPO ST集團購買上開外國公司股票，自屬從事報告訂約機會並為 訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商 業務至明。
㈢被告劉俊英雖又否認為會員招募及說明會站台等行為，惟被 告劉俊英於調詢時即已自承：「我從99年11月到100年2月間 有找會員加入AIPOST集團，之後就沒有真正在推廣…」、「
我實際上僅找了幾位下線加入…我招攬的金額約近新台幣1 億元（不含陳慧敏部分）…我的本錢已經拿回來，另獲得的 收益約有新台幣幾百萬元，但詳細的數目還是要看網站上資 料才知道」（調查卷第147-148頁），其嗣後翻異前詞，顯 不足採。且上開AIPOST集團係以類似多層次傳銷方式招募會 員，亦即透過多層級組織推廣銷售業務，被告劉俊英身為上 線會員經由擴張下線會員之組織分享獎金等利潤，本無需其 親自出面接觸投資人，自不因渠非附表所示投資人之直接上 線而得免責，此觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易 明細所示，吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11 月19日至101年1月13日、20日間，均有多次匯款紀錄（附件 卷第1-11頁），足證渠仍陸續代收上開下線會員投資款項， 並無中止推廣之情節。再被告劉俊英確曾與吳玉霞、陳慧敏 等人共同推廣上開AIPOST集團外國公司股票之投資業務，業 經證人林惠寬到庭證稱：剛開始確實是把錢交給「劉老師」 （指劉俊英），劉老師確實是KEY件中心，但後來陳慧敏也 成為KEY件中心（本院卷二第110頁）、證人陳宥臻到庭證稱 ：「在台中咖啡廳看到被告劉俊英，劉俊英也是跟陳慧敏、 吳玉霞一起來介紹這個產品」（本院卷二第154頁）、證人 黃筠心到庭證稱：「當場劉俊英、陳慧敏、吳玉霞都在一起 ，到庭誰是高層我不清楚，他們都有跟我解釋這個事業，他 們在說明會也都有出現」等語（本院卷三第22頁）。共同被 告陳慧敏更證述被告劉俊英是總上線，除舉辦並主持在臺灣 的說明會外，並為之輔導說明業務內容等語（本院卷三101 -103頁），核與共同被告吳玉霞證述情節相符（本院卷三第 115頁），甚至被告劉俊英聲請傳訊曾參加其中一場說明會 之證人金采澐，雖到庭證稱：被告劉俊英並未於說明會上台 ，惟仍證述：「他（指劉俊英）也是跟我說這個案子不錯」 等語在卷（本院卷四第10頁），足見被告劉俊英雖矢口否認 曾主持說明會，而與共同被告陳慧敏、吳玉霞證述不符，惟 其參與說明會，並向投資者勸誘投資之行為仍至堪明確，渠 上開辯解，均不足卸免其責。
㈣至於被告陳慧敏、吳玉霞雖堅以不知其行為違法云云置辯， 惟違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識， 但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要， 只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑 法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許 ，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當 之（最高法院100年度台上字第4574號判決意旨參照）。觀 諸被告陳慧敏、吳玉霞名片所示，渠均自稱係「註冊於美國
期貨協會、英國金融股務監督局」云云（調卷第23頁），自 詡專業人士，而我國證券交易設有公開市場買賣，政府並為 相當之管理、監督，應為眾所周知之事實，則被告等並無取 得任何許可，即擅自從事有價證券之推介建議及居間買賣等 行為，實難認其不知其行為為法所不許，更不能認有何正當 理由，其所辯並不足採，並此敘明。
㈤此外，被告陳慧敏、吳玉霞於100年1月至6月間由王美華之 引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾 瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市 股票之事實，業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等3人對被告陳慧 敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出匯 款單為證（見本院104附民200卷頁5），此為被告陳慧敏、 吳玉霞所不爭執（本院卷第110-111頁），此部分情節亦堪 認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠法律修正
被告等行為後，證券交易法業於101年1月4日修正，將同法 第175條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為 有價證券募集、發行或公開招募之處罰提高為5年以下有期 徒刑，並移列至第174條第2項第3款規定，依刑法第2條第1 項前段從舊從輕原則，此部分仍應適用修正前證券交易法第 175條規定。
㈡論罪說明：
⒈按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司 債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書 、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明 其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未 印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券 交易法第6條定有明文；而「外國之股票、公司債、政府債 券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境 內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應 受我國證券管理法令之規範，業經原主管機關財政部於76年 9月12日(76)台財證(二)第900公告核定在案，則被告等人向 不特定人勸誘投資之「AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子 股票」，雖係外國公司股票，且未印製股票實體，依證券交 易法上開規定仍視為「有價證券」。
⒉按未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，依證券投資 信託及顧問法第107條第1款規定，處5年以下有期徒刑，併
科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金。而所稱證券投資顧 問，指直接或間接自委任人取得報酬，對有價證券之投資或 交易有關事項，提供分析意見或推介建議。又證券投資顧問 事業經營之業務種類，應報請主管機關核准，同法第4條定 有明文。被告等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣 稱上市後將有高額獲利，向不特定多數人勸誘投資英國 AIPOST集團而取得由AIPOST集團所持有未上市「ABRG」公司 等值外國公司電子股票，並於閉鎖期滿取得實體股票實現獲 利，即為未經許可對有價證券之「買賣」為推介建議。 ⒊次按非證券商不得經營證券業務；非向主管機關申報生效不 得為所持有之有價證券為公開招募，違反者得處2年以下有 期徒刑，證券交易法第22條第3項、第1項、第44條第1項、 第175條設有規定。所謂證券業務，包括有價證券之承銷、 自行買賣、行紀、居間、代理之業務，且公司股票不論其是 否已辦理公開發行，均屬有價證券，同法第6條、第15條亦 有明文。而所謂公開招募，依同法第43條之7第2項規定，一 般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，同法施行細則第8條之1 更明定以廣告、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會 向非特定人為邀約或勸誘之行為均屬之。被告並非證券商， 又未向主管機關申報，自不得經營證券買賣之居間或代理業 務，以及對持有之有價證券為公開招募。而其以說明會方式 ，公開對不特定人為邀約或勸誘，而招募出售本件未上市外 國公司股票，進而為客戶開設帳戶下單向AIPOST集團購買上 開外國公司股票，自屬違反證券交易法第22條第3項、第44 條第1項等規定而公開招募所持有之有價證券，並從事報告 訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理 等證券經紀商業務。
⒋核被告3人所為，均係犯修正前證券交易法第175條非法經營 證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營 證券投資顧問業務罪。
㈡按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 被告3人與共同被告張維智、YAP KIM FAH及英籍「Patrick G.Harvey」及首席執行人員馬來西亞籍「Alvin Low Wei Yan」、其他上線會員等人間，係以類似多層次傳銷手法銷 售外國公司股票，已如上述，亦即係以由已入會之會員介紹 加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性 )，並由上線會員就下線會員給付之代價抽取介紹傭金，相 互利用彼此行為為會員招募，自有犯意之聯絡及行為之分擔
，應論以共同正犯。
㈢又修正前證券交易法第175條非法經營證券業務罪、證券投 資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪 ，所稱之「業務」，俱指反覆同種類行為為目的之社會活動 ，被告等上開多次犯行，均在密切接近時地內反覆實施，依 其犯罪本質及社會通念，符合一個反覆、延續之行為觀念， 應屬集合犯之實質上一罪。
㈣再被告上開向投資人為推介建議、公開招募，進而居間、代 理購買外國公司股票之行為，自外觀上雖可分割為之二種舉 動，然其主觀係出於招募投資之單一意思決定，且均屬同一 因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性， 由一般第三者加以觀察，亦會認所為係屬一行為，自應認被 告等所為分別係刑法意涵下之「一行為」，應從一重之非法 經營證券投資顧問業務罪處斷。
㈤起訴書雖未載明被告等另由被告陳慧敏、吳玉霞於100年1月 至6月間由王美華之引介在屏東市○○○路00號王美華之住 處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售 ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，惟因此部分事實業經曾 秀炤、鍾瑞茗、張靜等人對被告陳慧敏、吳玉霞提起刑事附 帶民事訴訟請求損害賠償，並提出其匯款申請書為證（見同 上附民卷第5頁）而為本院所知悉，因與起訴部分具有集合 犯之實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，其起訴效力 及於全部，本院自應併予審酌。
㈥起訴書以被告等所為係違反銀行法第29條、第29條之1規定 ，應依銀行法第125條第1項規定處罰，惟銀行法第125條第 1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款 、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為 要件；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬之以收受存款論之行為而言。惟起訴書已載明： 被告等人係宣稱AIPOST集團先以協議底價購買預備上市公司 股票，待公司上市後會有高額報酬，投資人投資可兌換等值 電子股票，並待閉鎖期滿取得股票以實現獲利之旨，純綷係 以高額獲利勸誘投資，並非約定任何紅利、利息、股息或其 他報酬，檢察官亦未能提出任何證據證明被告已給付與本金 顯不相當之紅利等報酬，所為自與銀行法第125條第1項之罪 嬰件有間，惟公訴檢察官已經更正起訴法條為上開證券交易 法第175條非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第 107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪（本院卷二第11
-13頁），本院自無庸變更起訴法條。
㈦被告陳慧敏前於97年間因侵占案件，經台灣台中地方法院判 處有期徒刑4月確定，並於97年11月24日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行畢，於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條 論以累犯，並加重其刑。
㈧本院審酌被告3人不循正途營利，並無證券商之資格，竟以 證券之專業人士自居，明知未上市外國公司股票之風險甚大 ，猶大力推介鼓吹不特定人投資，致投資大眾未能正確判斷 而購買，而非法經營證券交易及證券投資顧問業務，規避主 管機關對於證券業務之監理，破壞金融交易秩序，腐蝕經濟 法治根基，不顧該等投資民眾權益而損失慘重，對社會大眾 危害匪淺。鑑於財經犯罪，不僅影響證券體系安定，對社會 經濟秩序造成衝擊，為健全金融市場之紀律與秩序，衡諸渠 等犯罪動機、手法、危害等情，甚值非難，且犯後毫無悔意 ，未嘗與任何被害人和解，填補其損失等一切情狀，再參考 被告3人均係組織上層業務人員，雖被告劉俊英為最上線， 但本案投資人多為被告陳慧敏、吳玉霞下線所招募，所犯情 節難分軒輊，分別量處如主文所示之刑；另審酌被告之獲利 ，各宣告併科罰金，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算 標準，以資懲儆。
㈨沒收：
扣案被告陳慧敏所有AIPOST說明書1冊（扣押物編號1-15 ）、abix說明書1冊（扣押物編號1-17）、被告吳玉霞所有 ABIL投資說明簡介資料1冊、被告劉俊英所有AIPOST領袖大 會資料1本，均係渠等住居所扣得，亦與本案犯罪行為相關 ，當係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款規定予宣告沒收，並依共犯共同沒收之法理，均在被告3 人罪名項下沒收之。另被告陳慧敏所有記事本6本，雖其供 明係用以記載其與下線註冊會員之資金交易紀錄（本院卷二 第103頁），惟仍可證明其與會員間之往來情形，為利下線 會員求償證明之需，不予宣告沒收。其餘扣案物，其中匯款 水單與存褶部分，性質上屬與金融機構交易證明，縱有供本 案資金移轉之用，其違法程度不高，而其餘扣案物品，亦不 能證明與本案相關，均不予宣告沒收
三、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以被告3人前開招募會員投資AIPOST集團所持有 ABRG等外國公司股票之行為，另涉犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪、修正前公平交易法第35條第2項、第23條 之非法多層次傳銷罪嫌。
㈡就被訴詐欺取財部分：
刑法第339條第1項之詐欺取財罪必須行為人意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件，是以勸誘投資之行為是否構成刑法詐欺取財罪，端視其 取得資金是否自始即基於不法原因為衡。茍行為人自始具有 不法所有之主觀意圖，明知其投資全然無法實現而隱匿其情 仍使人交付財物，始有構成刑法詐欺取罪之餘地，但行為人 有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表 徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。查本案AIPOST 集團係因共同被告YAP KIM FAH自馬來西亞引進台灣，其集 團主要負責人係外籍人士，被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞均 係因投資而加入會員取得推廣權利，業經YAP KIM FAH供證 在卷（偵一卷第102-103頁、第128-129頁），則被告劉俊英 、陳慧敏、吳玉霞並非該投資制度創設或核心成員，無非係 基於推廣業務獲取利潤之意思而招募會員投資，縱然AIPOST 集團確有詐欺投資之情事，仍難認渠3人明知其情，則檢察 官既未能舉證證明確有相當之事實得表徵渠等主觀之犯意， 其所為即與詐欺取財犯罪構成要件有間，此部分犯罪即屬不 能證明，原應諭知無罪，雖檢察官認被告上開經論罪之犯行 與詐欺取財罪，應分論併罰，惟而有無實質上一罪或裁判上