臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第49號
原 告
即反訴被告 旭順營造股份有限公司
法定代理人 李昭成
訴訟代理人 曾耀億
被 告
即反訴原告 林慶裕
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年5月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾萬零肆佰陸拾壹元，並自民國一０三年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。原告第一項勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元為被告預供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣捌拾萬零肆佰陸拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、依卷附兩造簽訂之工程承攬合約書第17條訂有明文：「甲乙 雙方工程進行中發生糾紛，雙方同意依甲方之訴訟辦法辦理 ；並以臺灣臺中地方法院為第一審法院。」，故本院就本案 有管轄權，合予敘明。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬 他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行 同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定 之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項 分別定有明文。本件被告於民國（下同）103年4月16日具狀 提起反訴，主張原告即反訴被告應支付被告即反訴原告已施 作部分之工程款，核其內容與原告本訴請求之標的（詳如下 述）及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，應予准許。叁、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。 查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人於103年8月28 日由高宏銘變更為李昭成，並由原告以103年10月17日書狀 聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合 先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告於101年12月28日向訴外人臺中市政府勞工局（以下 簡稱臺中市勞工局）承攬位於臺中市○○區○○街00號之 「青年勞工夢工廠整建工程」，並簽訂臺中市勞工局合約 書，嗣經臺中市勞工局訂於102年1月3日開工並起算工期 ，而依據臺中市勞工局契約第7條第1項規定，系爭工程應 於開工之日起150日內竣工，且係以日曆天計算工期，故 系爭工程應於102年6月1日竣工，以配合臺中市勞工局「 青年勞工夢工廠」之開幕。後原告與被告於102年4月1日 簽訂工程承攬合約書，約定由被告負責系爭工程，總價合 約新台幣（下同）491萬9457元。
（二）被告與原告簽訂系爭工程承攬合約書後，卻出現每日出工 數量嚴重不足之情形，為此原告與被告於102年8月8日召 開夢工廠工期延誤會議，請被告設法改進；嗣因被告仍有 工期延誤之情形，原告便先以口頭告知被告之方式解約； 又再以本起訴狀之送達被告作為解約之意思表示。承上， 因被告有遲延給付情事，原告便召開系爭工期延誤會議催 告被告履行，然被告仍遲延工作，是依民法第503條，明 顯可預見其不能於限期內完成、而其遲延可為工作完成後 解除契約之原因時，原告自得依民法第502條第2項解約並 請求賠償因不履行而生之損害。故依據上開法條及系爭合 約第15條第1項第4款及第7款，原告自得將系爭合約逕行 終止及解除。
（三）又查解除系爭合約後，原告得依民法第259條回復原狀請 求權請求被告返還已支付之款項及因解約所生之損害賠償 ：
１、系爭合約解除後，被告曾與原告簽訂拋棄書，約定：「因 本人（即被告）違反承攬合約條文中第15條解除合約之規 定，經與旭順營造股份有限公司（即原告）協議，本人同 意無條件放棄該承攬合約，由旭順營造股份有限公司另行 發包，絕無異議，並自願放棄已完成施工部份之工程款與 保留款及履約保證金作為賠償。」。準此，原告解除契約 後，自得向被告請求返還已付之訂金154萬9600元、第一 期款已付81萬4826元及第二期款已付63萬8966元，總計 300萬3392元整（計算式：訂金154萬9600元+第一期款已 付81萬4826元+第二期款已付63萬8966元=300萬3392元） 。
２、按「逾期違約金，以日為單位，按逾期天數，每日依契約
價金總額1％計算逾期違約金。」、「逾期違約金之支付 ，機關得自應付價金中扣抵」，原告與業主之合約書第17 條第1項、第3項定有明文，而原告本應於102年6月1日完 工，卻直至102年11月13日方才竣工，逾期165天，臺中市 政府勞工局以契約總額489萬元之千分之1計算逾期違約金 為80萬6850元（計算式：489萬×1/1000×165日=80萬685 0），並直接自應付價金中扣罰原告。
（五）並聲明：被告應返還原告381萬4242元整，並自本件起訴 狀繕本送達之翌日（103年2月26日）起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保，請准宣告 假執行。
（六）對於被告抗辯之陳述略以：
１、原告將系爭工程統包由被告承攬，並於兩造之合約第7條 第3項明定「乙方須於甲方指定之日期內完工」，即已將 原告應於102年6月1日完工之期限訂入兩造系爭合約內， 避免原告逾越對臺中市政府之履約期限，以配合「青年勞 工夢工廠」之開幕；且原告亦將與臺中市政府勞工局間之 詳細價目表作為系爭合約之附件；而被告亦於102年1月24 日開工，先進行相關拆除工作。詎被告開工後，進度遲緩 且作輟無常，進度嚴重落，期間不但向原告請領訂金154 萬9600元，且之後一再以其資金不足，無法順利施工為由 ，要求原告先預付工程款，而原告為使被告能於業者要求 之期限內完工，乃又先後應被告之上開要求，給付被告40 萬7426元、40萬7400元、63萬8966元。惟直至102年6月1 日仍未完工，其後於工程進度討論會議中，原告一直催促 被告趕工，但被告皆未明確表示是否仍要繼續施作，直至 102年8月8日原告召開系爭工期延誤會議，再次催告被告 盡快完工，惟隔日即102年8月9日被告竟向原告表示無法 施作系爭合約之模板工程，並有其簽署之備忘錄可稽；之 後因被告之施工進度仍然嚴重落後，故兩造又於102年9月 7日召開會議，於會議結束後，被告竟又向原告表示其無 能力施作系爭工程未完工之部分，並請原告另尋他人承作 ，原告便同時以口頭向被告解除、終止系爭合約。原告僅 得將被告未施作之工程再交由他人施作，直至102年11月 13日始竣工，使臺中市勞工局得於102年12月14日正式啟 用「青年勞工夢工廠」。
２、被告於102年9月7日已逾越預定102年6月1日完工期限達三 個月以上，並向原告表示無能力施作系爭工程未完工部分 ，已符兩造所簽之系爭合約第15條第1項第4款所規定「較 預定進度遲誤達2日以上」、「工人機具設備不足，甲方
認為不能依限完工」之情形，故原告依據上開規定解除系 爭合約。次查被告於工程期間幾乎未予動工，而自行停工 ，故原告亦得依據系爭合約同條項第7款解除系爭合約。 另按原證3所附之拋棄書兩造約有附停止條件（即被告違 反系爭合約第15條規定）解除系爭合約之協議。如上所述 ，系爭工程係原告自臺中市政府勞工局承攬而來，以配合 臺中市政府勞工局青年勞工夢工廠之啟用，並將原告指定 日期訂入系爭合約第7條第3項，因被告嚴重遲延工作，已 不能於限期內完成，故原告依據民法第503條、第502條第 2項規定解除系爭合約，自屬有據。
３、退而言之，即便鈞院認為原告不得解除系爭合約，原告亦 依據系爭合約第15條第1項第4款、第7款及可歸責於被告 之事由終止系爭合約：
⑴如上所述，被告於102年9月7日已逾越102年6月1日完工 期限達三個月以上，並向原告表示無能力施作系爭工程 未完工之部分，已符合前述系爭合約第15條第1項第4款 之情形，故原告得依據上開規定終止系爭合約。且查被 告於工程期間幾乎未予動工，而自行停工，故原告亦得 依據系爭合約第15條第1項第7款「乙方無正當理由，自 行停工達2日以上者。」，終止系爭合約。
⑵承上，原告終止契約後，自得依民法第179條請求被告 返還收受之訂金及預收之工程款，故原告終止契約後， 自得依不當得利之法律關係，請求被告返還收受之訂金 154萬9600元及預收之工程款，共計300萬3392元。 ４、原告與臺中市勞工局間約定「青年勞工夢工廠整建工程」 之開工日期為102年1月3日，之後原告於102年1月間即已 與被告達成合意由被告承攬系爭工程，並口頭要求被告應 立即進場施作，被告因而於102年1月15日出具系爭工程之 報價單予原告，惟因該報價單之內容過於簡略，故嗣後兩 造乃於102年3月1日另定一書面契約，並將該報價單附於 該契約內，此由該報價單上蓋有兩造之騎縫章可知。而後 因前開102年3月1日訂定之書面合約之承攬項目有再追加 ，兩造又重新簽訂一份書面合約，即為原告所提出之系爭 合約，惟此次卻漏未將該報價單附於契約最後，此由系爭 合約第3條工程範圍約定詳報價單可知，故兩造約定之開 工日期實為102年1月15日即被告出具報價單予原告之日。 又因兩造約定由被告承攬系爭工程時，原告即已口頭向被 告表示其對業主臺中市勞工局之約定完工日期為102年6月 1日，故亦要求被告應於102年6月1日前完工，併予敘明。 ５、兩造約定之承攬範圍係以系爭合約為準，並無追加工程：
⑴被告放棄之模板工程屬系爭合約內之承攬範圍，為結構 工程中之模板項目，屬泥作工程，此可參酌系爭合約第 18頁項次壹、三結構工程之7「場鑄結構混凝土用模板 ，普通，(建築，建築物)」即可得證，且依據被告所簽 署備忘錄之主旨所示，被告係放棄「合約內」之模板工 程，更可印證模板工程並非追加工程。
⑵系爭合約後附之「臺中市勞工局詳細價目表【標單】」 ，係兩造援用原臺中市勞工局詳細價目表【標單】之內 容將被告未承攬之部分刪減後（此可由標單內之「項次 」欄位編號有經刪減可知），再於「複價」及「（備註 ）」兩欄另外標明被告承攬之工程項目及該項目之承攬 金額。故被告之承攬範圍及金額係以系爭合約後附之「 臺中市政府勞工局詳細價目表【標單】」為準，金額總 計為507萬1605元，經議價後之金額為491萬9457元，即 為系爭合約第6條之合約總價491萬9457元，且上開標單 所列之工程項目亦與前開系爭合約第3條工程範圍及報 價單上所載之工程項目一致，顯見兩造約定之承攬範圍 係以系爭合約後附之「臺中市政府勞工局詳細價目表【 標單】」為準。
⑶系爭合約第18頁項次壹，三結構工程中之7「場鑄結構 混凝土用模板」複價為148萬7110元，備註欄載明為「 泥作」，實際上係指泥作工程一式為148萬7110元，除 包含項次壹三7，尚包含項次壹三10、壹三11、壹四4、 壹四6等經標註為泥作工程之細項，此皆為被告承攬之 範圍。依據被告於103年5月15日民事答辯㈠狀所附之 102年5月25日請款單㈡，卻又於模板工程項目項次2請 款「電梯外牆」，顯見被告確實有以其未施作之工程項 目向原告不實請款之情形。
⑷另按系爭合約第18頁項次壹、三結構工程中之8「建築 鋼結構，H鋼料，含組裝及繫件及基座及防火塗料(含 Deck版，電梯內鋼構件）」複價為126萬8500元，備註 欄載明為「鐵工」，實際上係兩造約定鐵工工程一式為 126萬8500元，故被告所稱電梯工程在原合約中並無此 項工程存在，為追加工程部分云云，並非屬實。 ６、依據兩造所簽訂系爭合約簽署日期雖為102年4月1日，惟 被告實已於102年3月22日開始進場施工，同時工程延宕至 同年6月份皆未完成，方由原告另行發包施工。另根據系 爭合約之詳細價目表預算內容，在建築工程內包括結構工 程、裝修工程、門窗工程、雜項工程及景觀工程，均屬其 承包之範疇，惟被告就其所承攬之工項，均未通過原告之
驗收，等同均未完成而不應請領任何報酬。而因被告未施 作或未施作完成，嗣後原告方另行發包，關於原告另請他 人施作的部分，經統計後如原證84所示之內容，累計金額 為366萬8544元整。
７、針對被告當庭所提出之工程估驗計價單一事，經原告確認 後，被告因統包該工程，估驗計價的項目內容係該工程需 施作之項目，故該計價單所記載之工程項目應為真正；惟 工程項目雖為真正，但當時於查驗工程施作結果並未通過 ，是該估驗計價單並未由原告負責人簽署核可也未計價， 故該計價單應是被告所取得之文件初稿，而因查驗未通過 後，已遭廢除。
二、被告抗辯：
（一）被告並無遲延系爭夢工廠整建工程之情事，原告之主張與 兩造所訂系爭合約約定不符，應予駁回：
１、被告並無遲延工作之情：依兩造所簽立系爭合約書第7條 、工程期限：「二、完工期限：配合工地進度，由甲方排 定施工進度表交由乙方施工，乙方須全力配合。」。然自 被告經原告通知進場施工迄今，原告從未交付任何「施工 進度表」予被告，使被告得據以配合施工，系爭工程之進 行經常是由原告指派之現場工地主任以口頭方式告知應配 合施作之工程，且原告所指派之現場工地主任又經常更換 人員，是因對工程進度不熟悉及不了解，方使系爭工程之 工作進度陷於混亂，故此情形並非被告造成，縱系爭工程 進度未如預期，亦絕非可歸責於被告。
２、原告雖提出原證2之備忘錄，用以證明被告有延誤系爭工 程情事，惟工期未如預期之原因，已如前述，而原告所要 求被告應於102年8月11日下午工地現場施作混凝土澆置， 業經被告承諾配合完成，亦確實完成無訛，並無任何遲延 情事。原告復提出原證3之拋棄書，用以說明被告因遲延 工作而遭解約，顯與事實不符，該「拋棄書」是被告與原 告書立工程承攬合約書同時即102年4月1日應原告要求即 已書立。
３、被告從未以資金不足為理由拖延工作，被告所領取之工程 款均係依約，實作實算計價。退步言之，縱認被告有遲延 工作之情事，然依兩造系爭合約第15條「二、乙方若因上 列八項情事之一，而終止或解除合約時，應隨即停工，並 依甲方指定期限負責遣散工人，及將到場材料、機具等交 由甲方或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款 ，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放 棄先訴抗辯權，且另立拋棄書乙份為據，如有不足償付甲
方之損失時，乙方及其連帶保證人應負責賠償，倘甲方因 故停止工程時，乙方亦應立即停工，負責遣散工人，其已 完成業主驗收之工程由甲方核實給價。」之約定內容，縱 認為可歸責於被告之事由而終止契約時，則被告「放棄未 領之工程款」，而此未領之工程款「如有不足償付原告之 損失時」，被告始負有賠償責任，是原告起訴主張被告應 返還已領之工程款300萬3392元及遭臺中市政府所扣保留 款81萬0850元，顯無理由。
（二）兩造係於102年4月1日才簽立系爭合約，被告亦係於簽約 後始入場施作，並非於102年1月24日即入場施作，而原告 與業主臺中市勞工局所簽訂之契約，係訂於102年1月3日 開工，工期150日，是應於102年6月1日竣工。然原告係於 102年4月1日才將系爭工程次承攬予被告，至102年6月1日 僅有60工作日，如何能完成150工作日之工作？故原告顯 將其本身應承擔之遲延責任，推諉由被告承擔，顯不合理 。關於原告工程進度嚴重落後由前述已知一、二，嗣又經 常更換工地主任，完全無法提出趕工計劃供被告執行，才 會有工期一再落後之情事。
（三）關於系爭工程模板工程部分，依合約僅有1200元部分被告 有承攬施作，另原告與業主間之模板工程部分不在被告承 攬範圍中，是原告所提原證13原告公司備忘錄所稱「貴公 司承攬本公司之青年勞工夢工廠整建工程承攬合約」自願 放棄承攬模板工程部分，係在確認被告未承攬原告與業主 間之模板工程部分。另電梯工程在原合約中並無此項工程 存在，確為追加工程部分。原告以其另行發包予草屯拖車 、中日壓送工程行等廠商之拆除、泥作、鐵工、木作工程 為合約中「場鑄結構混凝土用模板，普通，(建築，建築 物)」工程，係在兩造合約中乙節，並非真正。被告固不 否認兩造所立契約中有「場鑄結構混凝土用模板，普通， (建築，建築物)」工程，惟依系爭合約約定之總價為1200 元，此部分被告有依約完成，而依原告所提附表二之金額 核計有38萬0817元之規模，與兩造合約之內容相差三百餘 倍之金額，故被告抗辯此等工程非原合約工程，而為另追 加之工程，且為原告所未承攬之工程應為真正，原告之主 張應非可採。
（四）兩造訂立契約後，被告施作期間於102年4月2日以統一發 票LL18954203號金額154萬9629元，向原告請領30%訂金， 原告於102年4月10日給付訂金154萬9600元；於102年5月3 日以統一發票MJ18925251號金額85萬7739元，向原告請領 第一期款，原告給付81萬4826元（其中於102年5月31日給
付第一期款中之40萬7426元，另於102年6月25日給付其他 第一期款40萬7400元）；及被告於102年6月25日以統一發 票MJ18925257號金額134萬5192元，向原告請領第二期款 ，原告於102年7月25日給付部分第二期款63萬8966元；總 計原告共給付被告工程款300萬3392元整。(計算式:1, 549,600元+814,826元+638,966元=3,003,392元)。其中： １、第一期款請領過程：被告於102年5月25日以卷附請款單㈡ 向原告請款金額82萬1550元（未稅），含稅額請求86萬 2627.5元（計算式：82萬1550×1.05＝86萬2627.5），但 原告審核後願給予85萬7739元，因而發票金額102年5月3 日開立85萬7739元。依合約第8條付款辦法二（2）每月25 日估驗計價壹次，50％即期票、50％30天票，實作實算計 價；（3）每期保留款5％之約定，則被告同意給付85萬 7739元，但應扣保留款5％，原告同意給付81萬4852元（ 計算式：85萬7739×0.95 =81萬4852元。而就上開81萬 4852元，原告依約簽發40萬7426元即期票（計算式：81萬 4852元×50％=40萬7426元；即原證6支票，新光銀行松竹 分行SB10 70942號支票）以為支付；另40萬7426元，原告 則僅支付40萬7400元，並以30天期票（即原證7支票，新 光銀行松竹分行SB1070948號支票）支付。 ２、第二期款請領過程：被告復於102年5月25日以請款單㈢向 原告請款65萬5035元(未稅)、於102年7月27日以請款單㈥ 向原告）請款62萬8375元(未稅)，兩者含稅額請求134萬 7580.5元【（655035+628375）×1.05＝1347580.5】，原 告審核後同意給付134萬5192元，被告乃於102年6月25日 開立金額134萬5192元之統一發票予原告，原告則依前述 付款辦法，扣保留款後給付127萬7932元（134萬5192元× 0.95=127萬7932元），其中63萬8966元（計算式：127萬 79322元×50％=63萬8966元）以即期票（見原證八支票， 新光銀行松竹分行SB1070989號支票）支付，而另外之63 萬8966元則未給付。
（五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判 決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造簽訂系爭工程承攬合約書，約定由反訴 原告承攬施作系爭工程，反訴原告據此依約進場施作。工作 初期，反訴被告即原告均依系爭合約第8條約定，依實作數 量計付工程款，嗣工作進行至102年9月間系爭工程即將完成 之際，反訴被告卻片面終止契約，要求反訴原告退場，反訴 原告無奈配合。然終止契約前，反訴原告於102年7、8月間
仍有依約定完成之工作內容，即：①拆除工程11萬6000元； ②泥作工程80萬2010元；③鐵工工程34萬9785元；④油漆工 程16萬4325元，加計稅金7萬1606元，總計有工程款150萬 3726元，反訴被告未為給付，經請款催促付款未果，爰起訴 請求。並聲明：反訴被告應給付反訴原告150萬3726元及自 本反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息。且陳明：反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則辯稱：
（一）反訴原告為反訴聲明之請求，自應舉證說明其已完工之項 目、數量及提出相關證明文件等，惟反訴原告至今未就上 開有利於己之事實，負任何舉證責任。且依系爭合約第18 條第1項規定，反訴原告負責之保固期應從反訴被告正式 驗收之日算起一年，是以即便如反訴原告所稱，其於102 年7、8月間有依約定完成工作，而為本件反訴請求，惟目 前亦未達驗收後一年，且兩造間目前仍有本件民事訴訟進 行中，故反訴原告目前亦無從依據系爭合約第8條第7項於 結清處理一切糾紛及保固責任後，請求任何保留款，併予 敘明。
（二）退步言之，縱反訴原告有任何未領之工程款，惟依系爭合 約第15條第2項規定：「乙方若因上列8項情事之一，而終 止或解除合約時．．乙方放棄未領之工程款，由甲方全權 處理，乙方不得異議或要求任何賠償」，查反訴被告已依 據系爭合約第15條第1項第4款「乙方．．施工後工程進度 遲緩、作輟無常，較預定進度延誤達2日以上者，或工人 機具設備不足，甲方認為不能依限完工時」、第7款「乙 方無正當理由，自行停工達2日以上者」規定，解除系爭 合約，則依前揭規定，反訴原告自不得再向反訴被告請求 任何工程款。
（三）並聲明：反訴原告之訴駁回。反訴被告如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造經協商簡化爭點，就下列事項不為爭執，且有原告所提 出之青年勞工夢工廠整建工程之工程承攬合約書影本1份、 兩造所簽訂之工程承攬合約書1份、拋棄書影本1份、統一發 票影本乙紙、支票簽收單及支票影本各4紙、102年8月8日召 開會議簽署備忘錄1份、102年8月9日召開會議簽署備忘錄、 臺中市勞工局網站消息1紙、臺中市政府函影本1份、被告提 出之估價單、發票影本1份、請款單影本1份、工程計價單影 本1份，在卷可參，本院自得採為判決之基礎：一、原告於101年12月28日向訴外人臺中市勞工局承攬位於臺中 市○○區○○街00號之「青年勞工夢工廠整建工程」，之後
臺中市勞工局訂於102年1月3日開工並起算工期，而依據上 開契約第7條第1項規定，該工程應於開工之日起150日內竣 工，且係以日曆天計算工期，本工程應於102年6月1日竣工 ，以配合臺中市勞工局「青年勞工夢工廠」之開幕。二、原告（甲方）與被告（乙方）於102年4月1日簽訂工程承攬 合約書（下稱系爭合約），約定由被告負責位於臺中市○○ 區○○街00號之青年勞工夢工廠整建工程（下稱夢工廠整建 工程），工程範圍：拆除清運工作、鋁門窗工程、木作工程 等詳報價單。工程單價：詳工程合約詳細價目表；工程數量 ：詳工程合約詳細價目表；合約總價491萬8450元整（未稅 ）。合約書第7條約定：「開工期限：甲方施作前7日通知 乙方安排機具人員及材料進場施工。工期限:配合工地進 度，由甲方排定施工進度表交由乙方施工，乙方須全力配合 。．．」；第8條付款辦法：「．．:實作數量計付(1)合 約簽訂完成後支付訂金30%即期票，(2）每月25日估驗計價 壹次，50%即期票，50%30天票，實作實算計價，(3)每期保 留款5%(業主驗收完成後無息退回)。．．計價時乙方須繳 足lOO%統一發票，否則不予計價。．．，工日期若超過合 約或雙方協議之日期達2日，或施工方式、品質不符合約要 求時，甲方得停止估驗計價，俟乙方追趕至預定進度或修改 完妥後，方估驗付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得終 止及解除合約。」；第10條：「乙方於約定完工日期尚未 完工，每逾一天，罰扣總工程款之5%。若因驗收不合格， 致逾原訂完工日期者，以逾期損失處理，逾期達2日以上者 ，，以違約論。上述之罰款，甲方得逕由應付乙方之工程 款中扣抵或提兌乙方之保證票據取償。」；第13條工程變更 ：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙 方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價，依 實作數量計算，如有新增項自得由雙方協議合理單價，並作 為結算總價之依據。」；第15條：「本合約如有下列情事 之一者，甲方得將本合約逕行終止及解除：．．㈣)乙方逾 規定期限尚未進場施工，或施工後工程進度遲緩、作輟無常 ，較預定進度延誤達2日以上者，或工人機具設備不足，甲 方認為不能依限完工時。．．㈦」乙方無正當理由，自行停 工達2日以上者。㈧甲方因故停止工程時。乙方若因上列 八項情事之一、而終止或解除合約時，應隨即停工，並依甲 方指定期限負責遣散工人，及將到場材料、機具等交由甲方 或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款，由甲方 全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯 權，且另立拋棄書乙份為據，如有不足償付甲方之損失時，
乙方及其連帶保證人應負責賠償，倘甲方因故停止工程時， 乙方亦應立即停工，負責遣散工人，其已完成業主驗收之工 程由甲方核實給價。」等。
三、被告於訂約時並預立原證3之拋棄書，內容為「立書人承攬 旭順營造股份有限公司青年勞工夢工場整建工程之拆除清違 、鋁門窗、木作...等工程(詳報價單內容)。因本人違反承 攬合約條文中第十五條解除合約之規定，經與旭順營造股份 有限公司協議，本人同意無條件放棄該承攬合妁，由旭順營 造股份有限公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已完成施 工部程款與保留款及履約保證金做為賠償，恐口說無憑，立 此拋棄書為據。」
四、兩造訂立工程承攬合約後，被告施作期間於102年4月2日以 統一發票LL18954203號金額154萬9629元，向原告請領30%訂 金，原告於102年4月10日給付訂金154萬9600元；於102年5 月3日以統一發票MJ18925251號金額85萬7739元，向原告請 領第一期款，原告給付81萬4826元（其中於102年5月31日給 付第一期款中之40萬7426元，另於102年6月25日給付其他第 一期款40萬7400元）；及被告於102年6月25日以統一發票 MJ18925257號金額134萬5192元，向原告請領第二期款，原 告於102年7月25日給付部分第二期款63萬8966元；總計原告 共給付被告工程款300萬3392元整。(計算式:1,549,600元 +814,826元+638,966元=3,003,392元)。五、被告施作期間，兩造於102年8月8日召開會議簽署備忘錄如 下：「日期: 2013/8/8；人員:林慶裕；主管:林澄昌副總、 李伍經理、李匡濟副理、林佩樺副理；事由:夢工場工期延 誤協調會議；備忘錄內容：林副總：夢工場每日出工數量嚴 重不足請林慶裕先生設法改進。李經理：8/11下午工地現場 施作混凝土澆置，請林先生協調工班，望能如期完成。李副 理：鋼筋、鋼骨、DECK等現場所用之鐵材，皆須備齊無輻射 證明與材質證明，請在8/9目前交給公司，進行後續文書作 業流程。林慶裕：承諾於8/11下午1點澆置前如期讓公司完 成該工項，及繳付鋼材等相關資料，否則一切相關損失由林 慶裕全權負責賠償。．．至於鋼材相關送審資料確定於8/8 下午下班前由林慶裕回覆李副理確切資訊，是否廠商印章正 本，能否於8/9提供給旭順。」
六、被告施作期間，兩造於102年8月9日召開會議簽署備忘錄如 下：「日期：102.08.09；TO：林慶裕；主旨:青年勞工夢工 場整建工程之放棄合約內之模扳工程；說明：貴公司承攬本 公司之青年勞工夢工場整建工程，於今日下午17：00自願放 棄承攬該模板工程部分；廠商林慶裕（簽章）。」
七、原告向臺中市政府承攬之臺中市○○區○○街00號之「青年 勞工夢工廠整建工程」，實際工程開工日期為102年1月3日 ，預定竣工日期102年6月1日，實際竣工日期102年11月13日 。因承攬廠商即原告遲延工期及經臺中市政府工程施工查核 小組查核品質缺失，依契約規定處以違約金81萬850元。肆、本訴部分本院之判斷：
一、系爭兩造所訂之工程承攬合約並未因被告延誤工期而遭原告 於102年9月7日以口頭解除契約，或遭原告以起訴狀繕本之 送達（103年2月25日）而解除：
原告主張：其於101年12月28日向訴外人臺中市勞工局承攬 系爭「青年勞工夢工廠整建工程」約定102年1月3日開工並 起算工期，應於開工之日起150日內竣工，且係以日曆天計 算工期，故系爭工程應於102年6月1日竣工。後原告與被告 簽訂工程承攬合約書，約定由被告統包負責系爭工程，總價 合約亦為491萬9457元，並應於102年6月1日竣工。被告與原 告簽訂系爭合約後，卻出現每日出工數量嚴重不足之情形， 經請被告設法改進，後因被告仍有工期延誤之情形，明顯可 預見其不能於限期內完成，原告便於102年9月7日先以口頭 告知被告之方式解約；又再以本起訴狀之送達被告作為解約 之意思表示云云。惟原告之主張業經被告所否認，並以前詞 置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，原告就其主張之 事實，自應負舉證之責。經查：
（一）本件原告向臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠整建 工程」並約定於102年6月1日竣工，其後固與被告簽訂工 程承攬合約書，然未約定被告應於102年6月1日竣工： １、原告雖主張其向臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠 整建工程」隨即於102年1月間即已與被告達成合意由被告 承攬系爭工程，並口頭要求被告應立即進場施作，被告因 而於102年1月15日出具系爭工程之報價單予原告，因該報 價單之內容過於簡略，故嗣後兩造乃於102年3月1日另定 一書面契約，並將該報價單附於該契約內，而後因前開 102年3月1日訂定之書面合約之承攬項目有再追加，兩造 又重新簽訂一份書面合約，即為原告所提出原證1之系爭 工程承攬合約書，故兩造約定之開工日期實為102年1月15 日即被告出具報價單予原告之日，兩造並約定於102年6月 1日竣工云云，並提報價單1份為證，惟原告主張業經被告 所否認，且卷附報價單並非正式契約，兩造協商過程中提 出之書面僅為訂約之參考文件，與正式訂約當有不同。另 參諸卷附兩造簽訂之工程承攬合約書明載訂約日為102年4
月1日，自不得以兩造協商過程之參考文件日期作為訂約 之日，被告抗辯其於102年4月1日方與原告簽訂系爭合約 承攬工程，應非無據。
２、依卷附本院向臺中市勞工局所函調本件工程施工日報表， 其大略記載：至102年1月23日均為施工前準備，僅工程師 到場，沒有施工；於102年1月24日再始施工，構造物開挖 、回填（拆除工開始進場。）；於102年1月27日水電工進 場；102年2月9日起春節停工，至2月14日；102年2月23日 門窗備料；102年2月24日泥作進場，磁磚保留清潔；102 年3月1日H鋼備料；102年3月10日至3月14日電梯備料；； 102年3月19日至3月25日既有牆面全面維護；102年3月23 日砌紅磚；102年3月26日開始漆水泥漆、2人份無障礙電 梯；102年3月20日開始輕鋼架；102年4月4日開始門窗工 程、施作鋼筋；102年4月23日開始施作鋼結構，H鋼料， 含組裝及繫件及基座及防火塗料(含Deck版，電梯內鋼構 件)；其後一直施工至102年5月22日；102年5月23日起無 出工，至102年6月18日（期間雖有部分日期有出工但未完 成工作）；102年6月19日又開始施作水泥漆至102年6月21 日；102年6月22日又未施工，至102年7月1日、2日為汙水 設備安裝，102年7月3日至102年7月21日無施工；102年7
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