臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳昌運
選任辯護人 張淑琪律師
王文聖律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴
字第263號中華民國102年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方法院檢察署102年度偵字第2635、2929號），提起上訴
，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於吳昌運殺人未遂部分及定執行刑均撤銷。吳昌運犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 事 實
一、吳昌運前於民國98年間因違反公職人員選舉罷免法案件，經 本院判處有期徒刑6月確定，又於99年間因妨害自由案件， 經苗栗地方法院判處有期徒刑5月，上開2案經同院裁定應執 行有期徒刑10月確定，於100年11月28日易科罰金執行完畢 （構成累犯）。
二、吳昌運於90年間即非法取得而持有具殺傷力之改造手槍1支 及子彈5顆（此部分持有槍彈犯行業經本院前審判決確定） 。緣其於98年間縣議員選舉中，與同為候選人之韓茂賢發生 選舉糾紛，因認苗栗縣議會及韓茂賢使其喪失議員資格而心 生不滿。嗣於102年4月15日下午6時許，吳昌運、賴韋竹與 友人邱義祥、朱定瑋、林盈州等人在邱義祥位於苗栗縣（下 同）公館鄉○○村○○000○0號住處聊天時，吳昌運邀同賴 韋竹為其駕車前往開槍洩憤，獲賴韋竹同意，吳昌運隨交付 現金新臺幣（下同）8000元，指示賴韋竹用以購買手機3支 作為開槍後之聯絡工具，賴韋竹即於同日下午6時45分許， 前往公館鄉大同路全虹企業公司購買手機3支後，返回上址 ，將手機交付吳昌運，適見吳昌運在該處客廳中把玩上揭改 造手槍。
三、翌日（同年4月16日）凌晨0時許，賴韋竹為逃避警方追緝， 乃駕駛懸掛變造「BI-8726號」車牌（該車牌係由蘇少康將 失竊之車牌『RI-9726號』所變造；蘇少康變造車牌犯行業 經原審判刑確定）、其所有之白色馬自達車輛（原車牌4937 -ZW號）搭載吳昌運，依吳昌運指示駛往苗栗市（賴韋竹收 受並行使變造車牌等犯行，亦經原審判刑確定）：㈠、同日凌晨0時13分12秒，駛抵苗栗市縣○路000號苗栗縣政府 第一辦公大樓後門時，2人即基於共同毀損之犯意聯絡，由
坐於該車右前座之吳昌運，手持上開已裝有子彈，具殺傷力 之改造手槍，由該車右前座車窗持槍伸手朝苗栗縣政府第一 辦公大樓後門辦公室方向接續射擊2槍，擊中該辦公室後門 白鐵欄杆及無障礙空間走道牆壁頂端，其中1顆子彈貫穿後 門玻璃，使該後門處落地窗玻璃因而破損、鐵門橫欄1支因 彈著而損壞、無障礙坡道牆壁之牆面因彈著而破損，足生損 害於苗栗縣政府（毀損部分未據苗栗縣政府告訴）。㈡、隨後，吳昌運指示賴韋竹續駕車駛往三義鄉○路00○0○00 ○0號（為內部相通之毗鄰2屋）韓茂賢縣議員住處：①同日 凌晨0時37分47秒，賴韋竹車載吳昌運沿三義鄉光復路由東 往西行第1次駛經韓茂賢住處時，吳昌運見韓茂賢之妻彭瑞 嬌在住處門外打掃，遂指示賴韋竹先行駛離。②同日凌晨0 時38分33秒，賴韋竹車載吳昌運第2次沿相同路線駛經韓茂 賢住處時，見彭瑞嬌仍在屋外，該住宅內尚燈火通明，吳昌 運乃指示賴韋竹再次駛離。③同日凌晨0時39分43秒許，賴 韋竹車載吳昌運第3度同路線由東往西駛近韓茂賢上址住宅 前，斯時該址鐵捲門雖已關上，然韓茂賢正在56-1號屋內1 樓客廳面牆電腦桌前使用電腦，韓妻彭瑞嬌則在56-2號屋內 1樓後面廚房整理茶具。吳昌運已知上開住處鐵捲門甫為關 下，韓妻彭瑞嬌甫進入屋內未幾，距前次駛過時間相隔僅1 分10秒之短暫，該屋內1樓極有可能尚有人員在內活動，吳 昌運顯可預見持槍朝有人在內之處所開槍射擊，將有致人於 死之可能，乃竟萌生緃令致人於死亦在所不惜之不確定殺人 故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，令賴韋竹放慢 車速，由坐於右前座之吳昌運，持上開改造手槍，於同日凌 晨0時39分43秒至46秒間，自右前座持槍朝韓茂賢住處之鐵 捲門沿東往西方向，接續對上址56之1號住宅先射擊第1槍（ 彈著方式為平射彈著點高138至143公分），再對56之2號住 宅由下向上射擊第2槍（彈著點高度為262公分）、子彈貫穿 鐵捲門後進入屋內，末對56之2號住宅射擊第3槍（彈著方式 為平射彈著點高度99公分），倖因屋內之韓茂賢、彭瑞嬌未 遭上開子彈射殺而未遂；而前開槍擊並致韓茂賢上開住處之 鐵捲門、鋁門玻璃及住宅內吊掛玻璃藝品破裂，並失其效用 ，足生損害於韓茂賢（賴韋竹此部分共同毀損、幫助殺人未 遂犯行，業經本院前審判刑確定）。
四、吳昌運、賴韋竹2人槍擊後，旋駕車沿中山高速公路南向駛 往泰安休息站，續駛入中山高速公路北上車道，同日凌晨1 時許，駛抵銅鑼鄉往雙峰山台119之4線道路往北4000公尺處 山區，將原懸掛於車輛之變造車牌2面及吳昌運之上衣、褲 子丟棄，並更換懸掛原4937-ZW號車牌後，再駕車至銅鑼鄉
新雞隆山區，由吳昌運下車藏置槍枝後，2人駕車南下高雄 ，於同日晚間分別北返苗栗。於102年4月23日下午4時許，2 人相約在大湖某民宿見面，吳昌運向賴韋竹表示願出高價由 賴韋竹1人出面頂替其槍擊犯行，並於同年月24日晚間11時 許，吳昌運撥打電話予苗栗縣警察局刑事警察大隊偵二隊隊 長羅文漢表示：「小鬼」拜託其向警告知藏槍地點，過2天 其會帶「小鬼」出來自首等語。嗣經警先在台72線快速道路 29公里處東向路旁山澗接水溝處查扣上開作案之改造手槍1 支；於同年月25日中午12時許，在後龍鎮○○○000○00號 「遊桐花汽車旅館」515室逮捕賴韋竹、吳昌運等人；又於 同年月26日11時50分許，在銅鑼鄉往雙峰山台119之4線道路 往北4000公尺處山區，蒐扣變造之「BI-8726」號車牌2面及 吳昌運所丟棄做案時身著之衣物，因而循線查悉上情。五、案經韓茂賢、彭瑞嬌告訴，由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局 偵六隊第五組、苗栗縣警察局、苗栗分局等機關偵查後起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引 用之關於各該證人之警詢供證資料，被告吳昌運及其選任辯 護人於本院上訴審審理時均表示同意作為本案證據（見本院 上訴卷㈠第138頁反面-第142頁），本院審酌各該證人警詢 陳述之情況，並無任何不法外力介入之情事，應屬適當，自 得作為本案之證據。
㈡、次按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，
既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審 法院撤銷發回更審，仍不失其效力。最高法院100年度台上 字第3677號裁判要旨足參。查本件被告吳昌運及其選任辯護 人於本院上訴審時就「共同被告賴韋竹於警詢、偵查、原審 前後所為之供述」，已表示同意作為證據在卷（本院上訴卷 ㈠第139頁），乃被告吳昌運之選任辯護人於本院更一審時 又改稱賴韋竹之證述無證據能力云云（本院更一卷第94頁背 面），然揆諸上揭判決意旨說明，本件就共同被告賴韋竹證 述之證據能力前既經被告吳昌運及其選任辯護人明示同意， 該同意即不因本案撤銷發回更審時辯護人之反對而失其效力 。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告吳昌運固坦承其有於上開時地，因先前選 舉恩怨，對縣議會及縣議員韓茂賢不滿，由共同被告賴韋竹 駕車搭載其先後前往縣政府後門及韓茂賢住處前，由被告吳 昌運持槍分別朝縣政府後門及韓茂賢住處接續槍擊2發、3發 （其後又僅坦認槍擊2發）子彈之事實不諱，惟矢口否認有 何殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺人故意，僅係因韓茂賢令 其議員資格被撤銷之選舉恩怨，想對韓茂賢警告洩憤，伊當 時係等到該處鐵門拉下後，裡面沒人才開槍的，伊於前2次 見屋外有人時，若有傷人之意早就開槍，可見伊並無殺人犯 意云云。其選任辯護人為其辯護意旨分別略以： ⒈鑑識人員之判斷無法取代勘驗現場光碟取得之真相，本案應 以勘驗現場光碟還原之真相為依據。56之1號住屋現場只有1 個凹痕，證人陳世豪亦證述無法排除不是槍擊所造成，因被 告辯稱僅有對56之2號開槍，以被告主觀犯意、行為時態度 表現及與被害人關係判斷，被告因與韓茂賢有選舉糾紛，洩 恨對象僅為韓茂賢，應不及於彭瑞嬌；現場有看到彭瑞嬌， 如被告有傷害彭瑞嬌犯意，即會開槍，但事實上被告並未對 彭瑞嬌開槍。案發當天被告固有對韓茂賢住處開槍，然56之 1號門窗緊閉，56之2號看不出客廳有人，被告有對56之2開 槍係確信裡面無人，開槍不可能對韓茂賢有任何危險，從整 體研判應可得出如此結論。被告自始至終均供稱係選舉糾紛 ，同樣事由造成之行為，在縣政府部分，既認被告無殺人犯 意，何以至韓茂賢住處即認有殺人犯意存在？是被告主觀上 係確信其不發生，縱認被告行為可非難，亦不能遽予擬制其 有殺人故意存在等語。
⒉被告第1次至苗栗縣政府槍擊之時間，再到韓茂賢住處槍擊 ，時間距離有25分鐘之久，由客觀狀態來看，如被告當時有
殺人故意，豈可能間隔如此久之時間？而被告當時有喝了神 仙水，可能在神智不清情形下也喝了不少酒，到底經過了幾 分鐘，在其主觀判斷上應不是如此重要；被告本件之手槍並 非制式手槍，乃係改造手槍，其又係等到該處鐵捲門拉下後 始為開槍，其亦認為不會貫穿，是其主觀上應無傷人之犯意 ；又彭瑞嬌之警詢筆錄中僅提到其家中成員有其及韓茂賢， 但未提到當時韓茂賢與其在屋子裡面，是有可能韓茂賢當時 並未在屋子內。本件由主客觀因素綜合判斷，被告絕無殺人 故意。又本件一審判決後，被告透過縣議員向韓茂賢、彭瑞 嬌夫妻道歉，經被害人2人於鈞院前審審理中以102年11月27 日陳述狀陳明：願原諒被告，不再追究，是請酌情從輕量刑 等語。
㈡、經查：
⒈被告吳昌運於90年間即持有上揭扣案槍彈，嗣因前與告訴人 韓茂賢有選舉糾紛，心生怨恨，於犯罪事實三所示時間，搭 乘共同被告賴韋竹所駕車輛至苖栗縣政府後門處開槍射擊2 發，再駛往告訴人韓茂賢夫妻住處前，於102年4月16日凌晨 0時37分47秒及同時38分33秒，查看2趟後，於第3次繞經該 處時，指示賴韋竹放慢車速，由坐右前座之被告吳昌運，持 槍接續射擊3槍，其後於犯罪事實四所示時地丟棄作案用之 車牌、衣物，經警循線查獲等情，業據被告吳昌運及共同被 告賴韋竹於警詢、偵查、原審審理中坦承在卷，核與證人即 縣政府保全陳庭尉、賴智鵬於警詢中之證述，證人即告訴人 彭瑞嬌、韓茂賢於警詢、偵訊中證述，證人羅文漢於原審審 理中之證述大致相符。且：
①並有馬自達車輛車籍資料、苗栗縣警察局苗栗分局轄內苗栗 縣政府槍擊案現場勘察報告、苗栗縣警察局苗栗分局三義分 駐所轄內韓茂賢住宅遭槍擊案現場勘察報告、縣政府第一辦 公大樓遭槍擊及韓茂賢住處遭槍擊之犯案車輛行經路線圖、 縣政府第一辦公大樓遭槍擊圍牆及玻璃照片、告訴人韓茂賢 住處之履勘現場筆錄、槍擊彈著處對照圖、臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官拘票、員警職務報告、槍擊現場相關照片、 路口監視器翻拍畫面、蒐扣槍枝及衣物、車牌棄置之現場照 片數張在卷足憑（見他字第402號卷第20-31、33-40、42-54 頁，偵字第2635號卷㈠第40、54、79頁，卷㈡第1、74-81頁 、87-103、109-122頁，偵字第2929號卷第194-204頁，原審 卷第131頁）。
②又經警蒐扣由被告吳昌運藏放在台72線快速道路29公里處東 向路旁山澗接水溝處之改造手槍1支，送請內政部警政署刑 事警察局鑑定認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000
0），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可 擊發口徑9mm（9x19mm）制式子彈，認具殺傷力」，而員警 於苖栗縣政府第一行政大樓後側槍擊現場遺留之彈頭2顆（ 撞擊變形之銅包衣彈頭碎片、彈頭之鉛心碎片等各1顆，共 計2顆），及告訴人韓茂賢住處槍擊現場遺留之彈頭5顆（撞 擊變形之彈頭鉛心、撞擊變形之彈頭銅包衣、撞擊變形之制 式銅包衣彈頭、撞擊變形之彈頭銅包衣、撞擊變形之彈頭鉛 心等各1顆，共計5顆）、彈殼2顆，送請鑑定結果認：「一 、苗栗縣警察局苗栗分局102年4月16日苗警鑑字第00000000 00號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『韓茂賢住宅遭槍擊案』 彈殼2顆（現場編號2、3）、彈頭2顆（現場編號4、7），其 彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕相吻合，認均係由 該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。二、苗栗縣警 察局苗栗分局102年4月16日苗警鑑字第00000000 00號刑事 案件證物採驗紀錄表送鑑『苗栗縣政府第1行政大樓遭槍擊 案』彈頭1顆（現場編號2），其彈頭來復線特徵紋痕相吻合 ，認係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。』等 語，有該刑事警察局102年4月25日刑鑑字第0000000000號、 102年4月22日刑鑑字第0000000000號、102年4月18日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第2929號卷第142 -148頁）。
③互核上開證據大致相符，足認被告吳昌運上開部分任意性自 白與事實相符，堪予採認，而被告吳昌運所持之改造手槍、 子彈均具有殺傷力，其於犯罪事實三所示時地，持槍朝苗栗 縣政府第一行政大樓後側開槍射擊2槍，造成該處鐵窗（白 鐵欄杆）、玻璃損壞而不堪使用（縣政府毀損部分未據告訴 ），再至告訴人韓茂賢住處，朝該處鐵捲門對內開槍射擊3 槍，致告訴人韓茂賢住處之鐵捲門、玻璃門及住處內之玻璃 飾品損壞不堪使用等情，至為灼然。
⒉按行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌 其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外， 尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當 時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為 人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院19年上字 第718號判例意旨、84年度台上字第3179號、85年度台上字 第5611號、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號 判決意旨參照）。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義 ，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有 意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯
罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若 對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確 信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229 號判例要旨參照）。亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接 故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中 「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為 直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與 有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯 罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本 意，後者則確信其不發生，先予說明。查：
①被告吳昌運所持之改造槍枝，係由仿TAURUS廠PT911型半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功 能正常，可擊發口徑9mm（9x19mm）制式子彈，經送請鑑定 後，認具殺傷力，有前開鑑定報告在卷可稽（見偵字第2929 號第142頁）。衡諸具有殺傷力之槍枝，對於人民所造成之 危險性，遠較其他足以傷人之器具更高，此從立法者設置專 法禁止或限制人民持有槍枝，端見其意。另被告吳昌運雖朝 韓茂賢住處射擊3槍，然自韓茂賢住處槍擊現場內，卻扣得 多達5顆之彈頭跡證，且第3槍子彈射穿鐵門進入屋內後，經 撞擊屋內物品後，同一子彈之彈頭與彈頭包衣即分散射擊於 住處內廚房牆壁及屋內掛飾等情，有前開鑑定報告及警員製 作之彈道分析圖在卷可稽（見偵字第2929號卷第145、196頁 ），足認子彈經上開有殺傷力之槍枝射擊後撞擊物品，將導 致子彈分裂、變形而四處彈飛，對於屋內人員之殺傷，自可 能造成極大之危險。
②被告吳昌運指示共同被告賴韋竹駕車於102年4月16日凌晨0 時37分47秒及0時38分33秒許，2度駕車繞經告訴人韓茂賢住 處後，因被告吳昌運見該處所仍有人員活動，方指示被告賴 韋竹駛離等情，業據被告吳昌運於原審審理中供述：看到韓 茂賢的老婆在外面掃地，所以離開等語明確（見原審卷第16 1頁），足認被告吳昌運知悉該住處於案發時仍有人員在內 活動。而於同日凌晨0時39分43秒至46秒許，被告吳昌運指 示共同被告賴韋竹第3度駕車駛至告訴人韓茂賢住處前，見 該處鐵門拉下，即自外隔著鐵捲門向內射擊，有前開監視器 錄影畫面等證據為證。衡以本次槍擊之時點與前2次繞行該 處之時間間隔，僅距短短1、2分鐘之隔，被告吳昌運既稱前 2趟有看到韓茂賢之妻彭瑞嬌在屋外打掃，即知悉彭瑞嬌等 人斯時確居住於該處，而鐵捲門係甫拉下近1分鐘餘（鐵門 於0時39分5秒拉下，參本院上訴卷㈠第157頁背面勘驗筆錄
）依經驗法則，一般人顯可預見該住處內仍可能有人員活動 ；又被告吳昌運所持上開具殺傷力之槍彈，若由鐵捲門向屋 內開槍射擊，子彈極可能貫穿鐵門而射入屋內，並據被告吳 昌運於原審審理中自承不諱（見原審卷第26、177頁）；共 同被告賴韋竹並於偵訊時亦供認：知悉該屋內有人等語（見 偵字第2635號卷㈡第4頁），且證人彭瑞嬌於102年5月10日 偵查中供證案發時伊拉下鐵門後在56-2號1樓客廳整理後到 廚房清洗時聽到槍聲等語（偵字第2635號卷㈡第68頁），證 人韓茂賢於102年5月5日警詢、5月10日偵查中及103年7月16 日本院上訴審審理時均證稱：當時在伊住處56之1、56之2號 房屋之1樓均有人在，該2棟房屋是相通的，伊在上址56-1號 房屋玩電腦，伊妻（即彭瑞嬌）在56-2房屋內，係於伊妻放 下鐵門後不久，即聽聞槍聲，當時兩戶房屋的都還亮著等詞 （見偵字第2929號卷第118頁、偵字第2635號卷㈡第68-69頁 、本院上訴卷㈡第50頁反面-51頁），均徵被告吳昌運開槍 射擊之房屋1樓處有被害人韓茂賢、彭瑞嬌仍在其內活動之 事實無訛。是以，被告吳昌運雖未直接朝韓茂賢、彭瑞嬌或 其等家人開槍，然被告吳昌運顯可預見正常狀況下屋內仍可 能有人在內活動，且持具殺傷力高度危險性之槍彈，朝鐵捲 門往屋內射擊，將造成屋內人員生命危險，竟仍持槍由外向 內接續朝可能有人在內之住宅射擊槍，且係朝該址1樓客廳 等一般人居家生活聚集之處射擊，可知其行為時主觀上已具 有殺人之不確定故意。又被告吳昌運上揭時地朝告訴人韓茂 賢住處槍擊時，告訴人韓茂賢確在56-1號屋內打電腦之事實 ，業據證人韓茂賢於警詢及偵查及本院訴審審理中供證明確 ，而被告吳昌運及其選任辯護人於本審之前對此情節均未曾 有所爭執，且就證人韓茂賢於警詢及偵查中此部分之證述並 同意有證據能力在案（參本院上訴卷㈠第139頁），則被告 吳昌運之選任辯護人於本院更審時改辯：據地方傳聞韓茂賢 於案發時出國在外、應不在槍擊現場屋內云云，而請求調閱 韓茂賢案發時之入出境紀錄乙節（參本院卷第56頁背面之辯 護狀、第65頁準備程序筆錄），所辯顯屬乏據且與事證不符 而無調查必要，爰不予准許，附此敘明。
③至被告吳昌運及其辯護人雖辯稱：被告看到彭瑞嬌就叫賴韋 竹開走，若要對人開槍早就開槍了，被告僅係要洩憤警告韓 茂賢而已云云。然查，刑法之故意可分為直接故意及不確定 故意（間接故意），被告吳昌運雖未直接朝特定人開槍射擊 ，但其既已預見屋內有人，若持具殺傷力及高度危險之槍枝 填裝子彈朝住處內射擊，將造成屋內人員之生命危險，仍執 意為之，即具殺人之不確定故意甚明，前已敘明。倘若被告
吳昌運開槍僅欲示威恫嚇，其儘可以對空鳴槍或向地下擊發 子彈等危險性較小之方式為之，而非必須朝向顯可能有人活 動之屋內一樓開槍射擊。又倘其無殺人之不確定故意，何以 於韓茂賢之妻彭瑞嬌甫進入屋內，且被告吳昌運在其前2次 車輛繞行時亦明確睹及彭瑞嬌在屋外騎樓活動期間，該屋客 廳燈火通明等情，此有監視器畫面在卷為證（見偵字第2929 號卷第186、187頁），乃被告吳昌運隨即在僅間隔約1、2分 鐘後之短暫時間，立即朝上開有可能仍有人在1樓活動之韓 茂賢住處連開3槍，均見其有不確定之殺人犯意。至於其前2 趟駛經韓茂賢住處復又離去之行為，應僅係因被告吳昌運不 欲其開槍殺人犯行遭人發現之舉，且益徵其開槍時，主觀上 僅成立殺人之不確定故意，而非直接對人開槍之確定故意至 明。是被告吳昌運及辯護人上開辯解，洵屬臨訟卸責之詞， 不足採信。
⒊又被告吳昌運及其選任辯護人辯稱：被告吳昌運在韓茂賢住 宅前僅有射擊2槍，並非射擊3槍，且其並未朝56之1房屋鐵 門開槍云云。然查：
①被告吳昌運於原審審理及以證人身分供證時、本院上訴審羈 押審查訊問及準備程序時均一再明確坦認：其朝韓茂賢住處 開槍射擊3槍等語在卷（見原審卷第26、162、177頁，本院 上訴卷㈠第54頁反面、第93頁反面），核與共同被告賴韋竹 於偵訊及在本院上訴審審理中以證人身分供證：在韓茂賢宅 前吳昌運共開3槍等語（見偵字第2635卷㈡第3頁反面-第4頁 、本院上訴卷㈠第200頁）、證人即被害人韓茂賢在本院上 訴審審理時證述：伊是夜在屋內聽到3聲槍聲，伊之住處從 未曾遭人槍擊過等語（見本院上訴卷㈡第51頁反面）均相符 合。
②又證人即本案現場勘查員警陳世豪在本院上訴審審理中證稱 ：本案現場在上址56之2號房屋發現2個彈孔（即彈著點）， 依警方現場勘察跡證編號5、6，上址56之1號房屋鐵門發現1 個彈孔（即彈著點），依警方現場勘察跡證編號16，上開3 個彈著點均係新的彈著點痕跡，且56之1號房屋之彈著點凹 痕確係彈著型態之凹痕，並且現場查得3組彈頭跡證，且依 警方現場勘察跡證編號1、4為第1組彈頭跡證、跡證編號7為 第2組彈頭跡證、跡證編號13、15為第3組彈頭跡證等語（見 本院上訴卷㈡第47、48、50頁）。現場勘查員警鄭君毅於本 院更一審審理中供證：「（問：你根據何跡證判斷編號16為 彈著點？）因為鐵捲門的材質是金屬的，具有延展性，子彈 在特定角度射擊到這個平面時，它往下垂直於鐵捲門的力量 被抵銷之後會受到反作用力彈射跳離開那個表面，這就是典
型的跳彈痕跡，在上面我們有看得到的是有彈頭的接觸痕。 ....（問：為何你們判斷56之1號鐵捲門上的彈著點或凹痕 是彈著點，而不是其他經由第三者或其他不明物體撞擊所導 致遺留的痕跡，換言之，你們怎麼確定這是彈著點，而無法 排除是其他撞擊所導致？）因為有1個彈頭接觸痕，彈頭接 觸之後繼續往下侵撤的過程中留下V字型的PATTERN，就是鉛 彈頭銅包衣留下來在鐵捲門上的型態，所以我們就可以判斷 是彈頭造成，而不是石頭也不是其他外力造成。（問：你的 意思是否根據現場遺留之彈頭鉛核或彈頭包衣，去比對56之 1號之凹痕？）在屋外拾獲之現場 編號1彈頭鉛核及現場編 號4之彈頭銅包衣，因為磨損的關係已經無法與鐵捲門比對 ，但是除了另外兩發彈道我們看得到彈頭以外，屋外只有這 兩樣殘跡，就是彈頭跟鉛殼，這就是跳彈這1發所遺留下來 的跡證。....（問：你剛才的意思是否編號16彈著點，你推 測是編號1及編號4的彈頭所造成？）是。」等語（本院卷第 103頁背面-104頁背面）。復有警方現場勘察報告、現場跡 證勘察現場圖及勘察照片可顯示上開3個彈著點及3組彈頭跡 證在卷可稽（見偵字第2929號卷第194-196頁卷附警方現場 勘察報告、第189-193頁之現場勘察照片、偵字第2635號卷 第87頁現場跡證之勘察現場圖及第88-103頁之現場勘察照片 可據）。以上事證均徵告訴人韓茂賢上揭2屋案發時遭人槍 擊3發，其中56-1號鐵門確遭槍擊1發之事實甚明。 ③再上開3組現場勘察之跡證確屬彈頭之跡證，並經內政部警 政署刑事警察局鑑定屬實，且鑑定結果以現場勘察跡證編號 4、7彈頭係同一槍枝所擊發等情，業如上述，亦即射擊56-1 號住處鐵門（編號16彈著點）之編號4彈頭（銅包依），與 被告吳昌運坦承朝56-2鐵門射擊（彈著方式為平射彈著點高 度99公分）之編號7彈頭均係由被告吳昌運所持同一槍枝所 擊發，由此足證該56-1號住處鐵門之彈著點確係被告吳昌運 所持改造槍枝射擊之事實。
④基上，被告吳昌運坦承開槍射擊3槍乙情，與證人賴韋竹所 證相符，且證人韓茂賢證述伊聽到3聲槍聲，伊住宅於本案 之前未曾遭人槍擊等情，及證人陳世豪、鄭君毅勘察現場確 見3個全新彈著點與3組彈頭跡證，並參諸警方現場勘察報告 、彈頭鑑定書等件，可知被告吳昌運在被害人韓茂賢宅前確 實開槍射擊3槍，且確有朝56之1號房屋射擊1槍之事實明確 。至本院上訴審及本院更一審勘驗監視錄影光碟中於0時39 分43秒至0時39分47秒期間，雖僅得見自小客車右前座之人 朝屋內射擊2槍乙情，固有本院上訴審及本院更一審勘驗筆 錄（見本院上訴卷㈠第158頁反面、本院更一卷第164頁背面
），然此無非係因監視錄影影像粗糙，多有模糊，並未能確 實完整清晰呈現現場真實之狀況，且被告吳昌運若密集連續 射擊2槍或3槍，則其槍擊連發之情事更難自監視錄影粗曠影 像中得到澄清。是以當不得以前揭較為模糊之監視錄影證據 推翻被告吳昌運坦承之前供，同在現場之證人賴韋竹之供證 ，以及證人韓茂賢、陳世豪、鄭君毅就現場情狀之證述等明 確之供證，與現場一切客觀可稽之相關證物、勘察報告及鑑 定等事證。是被告吳昌運及其辯護人所辯此節，自無可採。 再本件扣案彈頭及彈殼業經送請刑事警察局鑑定明確，已如 上述，被告吳昌運之選任辯護人於本院上訴審時曾就扣案彈 殼是否本案手槍所擊發乙情再請求送鑑，然嗣後即已捨棄送 鑑之請求在案（參本院上訴卷㈠第156頁背面），乃被告之 辯護人於本案更審時，又執相同事項請求再將扣案彈殼送請 鑑定云云（參本院卷第51頁辯護狀），洵無必要，爰不予准 許，併此敘明。
⑤再本案警方現場勘察報告中捌、現場跡證採取暨處理情形一 段中，關於現場跡證編號4載為「彈殼」，及跡證勘察現場 圖之跡證編號4亦載為「彈殼」（見偵字2929號卷第195、19 6頁），然此均屬誤載，實際跡證編號4採得之證物應為「彈 頭銅包衣」始為正確，此有卷附苗栗縣警察局苗栗分局103 年6月11日栗警偵字第0000000000號函，上開誤載係繕打勘 察報告時誤植為「彈殼」所致，亦有上開函文在卷足參（見 本院上訴卷㈡第19頁），足供更正。又被告吳昌運及其選任 辯護人於本院上訴審勘驗監視錄影光碟時雖辯稱第1次（即 第04段監視錄影之0時37分50秒，見本院上訴卷㈠第157頁正 面）駛經韓茂賢宅前之白色自小客車並非被告吳昌運所搭乘 之小客車云云，然經本院上訴審當庭再次勘驗該段有疑點之 監視錄影光碟，確認第1次行經韓宅前之自小客車，與第2次 行經韓宅前及第3次在韓宅前開槍射擊所顯示之自小客車， 依其車頭氣壩、車頭牌照等位置，以及車體型式、車體顏色 均屬相同，亦有勘驗筆錄可據（見本院上訴卷㈠第158頁反 面），且證人即共同被告賴韋竹前於原審審理時亦已供證： 其等確係駕車行經韓茂賢宅前3次，且第3次被告吳昌運始開 槍射擊等詞（見原審卷第149-150頁反面），又共同被告賴 韋竹對於本院上訴審上開前後2次勘驗結果，均表示沒有意 見等語（見本院上訴卷㈠第158頁反面、第159頁），顯然共 同被告賴韋竹亦不否認上開時間監視錄影中所顯示之白色自 小客車即為其所駕並搭載吳昌運之白色自小客車；因此，監 視錄影第04段之0時37分50秒所顯示之自小客車亦應確係由 共同被告賴韋竹所駕搭載被告吳昌運之自小客車無訛，均附
帶說明之。
⒋綜上所述，被告吳昌運及其選任辯護人上揭所辯諸詞，核與 事證不符，應屬飾卸之詞而無足採信；本件事證明確，被告 吳昌運以殺人不確定故意，持槍朝告訴人韓茂賢住處射擊， 幸告訴人韓茂賢、彭瑞嬌未遭射中造成死亡結果因而未遂之 犯行洵堪認定，應依法論科。再本案事證已臻明確，被告之 辯護人其餘辯解因與本案事實之認定不生影響，爰不逐一論 駁，亦併敘明之。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告吳昌運持槍朝告訴人韓茂賢住處外鐵捲門向內開槍，幸 屋內之告訴人韓茂賢、彭瑞嬌未遭子彈射中而未生死亡結果 ，核被告吳昌運此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪；而其槍擊並致告訴人韓茂賢住處鐵捲門、 玻璃門及玻璃飾品損壞不堪使用之部分，係犯刑法第354條 之毀損他人物品罪。至公訴意旨認被告吳昌運搭乘賴韋竹所 駕車輛，至被害人韓茂賢住處外開槍、毀損被害人韓茂賢、 彭瑞嬌所有之鐵捲門、玻璃門及玻璃吊飾之犯行，認係涉犯 刑法第353條第1項之毀壞建築物罪嫌，然按毀壞建築物罪， 以行為人毀壞他人建築物重要部分，及使該建築物失其效用 之故意，為成立要件（最高法院50年度台上字第870號判例 意旨參照），本件被告吳昌運搭乘共同被告賴韋竹所駕車輛 至告訴人韓茂賢住處開槍，僅損壞鐵捲門、玻璃門及玻璃吊 飾，尚無損毀建築物重要部分，應僅構成刑法第354條之普 通毀損罪，是公訴意旨以前開毀損建築物罪起訴，容有誤會 ，然本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上 核屬同一之基本事實，且此部分係由刑度較重之刑法第353 條第1項毀壞建築物罪規定，變更為較輕之同法第354條毀損 他人物品罪，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依據刑事訴訟 法第300條規定，就起訴之犯罪事實，變更法條為刑法第354 條之毀損他人物品罪。
㈡、被告吳昌運基於同一殺人不確定故意及毀損之故意，持槍於 密接時地向告訴人韓茂賢住處外連開3槍之舉動，乃屬單一 犯意之接續多次舉動，應為接續犯，而僅論以一罪。其以一 開槍行為，殺害上址住處內之告訴人韓茂賢、彭瑞嬌未遂， 並毀損韓茂賢、彭瑞嬌所有之物品，同時觸犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪共2罪及同法第354條毀損他人物 品罪，即同時侵害韓茂賢、彭瑞嬌之生命法益及其等財產法 益，應依刑法第55條前段之規定，從較重之殺人未遂罪論處 。
㈢、再被告吳昌運前於98年間因違反公職人員選舉罷免法案件，
經本院判處有期徒刑6月確定，又於99年間因妨害自由案件 ，經苖栗地方法院判處有期徒刑5月，上開2案經同院裁定應 執行有期徒刑10月確定，於100年11月28日易科罰金執行完 畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且死刑、無期 徒刑部分不得加重。並就被告吳昌運已著手於殺人行為之實 行，因告訴人韓茂賢、彭瑞嬌於屋內未遭子彈擊中，而未發 生死亡結果，為未遂犯，經審酌被告吳昌運行為未發生實害 結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑，並先加後減之。
㈣、至被告吳昌運之辯護人前雖曾為被告吳昌運辯護稱：檢警於 102年4月18日僅對賴韋竹開拘票，可見仍未鎖定吳昌運，而 被告吳昌運於102年4月24日晚上即以電話聯絡警員羅文漢供 出槍枝藏放地點，檢警始於102年4月25日對2人核發拘票， 應認被告吳昌運已有刑法自首減刑之適用云云。然查： ⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂發 覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為