最高法院民事判決 九十年度台上字第四三八號
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上訴 人 丙 ○ ○
甲○○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日台灣高等法
院第二審判決（八十八年度上字第七一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於被上訴人丙○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人丙○○自民國七十二年起，以其所簽發如原判決附表（下稱附表）所示之支票十七紙為擔保，陸續向上訴人借款計新台幣（下同）三百三十七萬九千二百元，約定利息按週年利率百分之十八計算，被上訴人甲○○○為丙○○之妻，承諾以其退休金為丙○○借款之擔保等情，爰依借貸及保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付三百三十七萬九千二百元，及自八十二年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算利息之判決（第一審判命被上訴人丙○○給付二十七萬元及其利息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審，被上訴人丙○○就其敗訴部分，提起附帶上訴。原審維持第一審之判決，駁回上訴人之上訴及被上訴人丙○○之附帶上訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第三審，而被上訴人丙○○敗訴部分，不得上訴第三審，已告確定）。被上訴人則以：被上訴人丙○○未曾向上訴人借款，被上訴人甲○○○亦未為系爭借款之保證；且上訴人提出之電匯單匯款日期係七十一年四月一日，亦已罹於十五年消滅時效等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張之事實，固提出支票影本十七件、陳鄭招治台中市第一信用合作社新民分社存摺影本、台灣省合作金庫入戶電匯水單影本、陳尤紫卿電話錄音帶暨譯文各一件及聲請訊問證人陳鄭招治、鄭純萍、謝金河、許金裕為證。惟查支票為無因證券，執票人持有支票之原因不一而足，自不得因上訴人執有丙○○簽發之上開支票，即認與丙○○間有借款之事實。且上開存摺係陳鄭招治之帳戶往來情形，僅證明該帳戶確曾於特定時間內有特定金額之支出與存入，尚難認該支出之金額係上訴人交付予丙○○之借款，存入之金額係丙○○支付上訴人之借款利息。證人即上訴人之妻陳鄭招治雖證稱：「他們金錢往來是經由我帳戶匯款，確實數額我不知道」等語，但該帳戶既為其所有，焉有無法確知兩造借款數額之理？其證言有偏頗之虞，亦難憑此認定兩造間有借款關係。至上開電匯水單一紙，收款人戶名為丙○○，匯款人為陳鄭招治，匯款人既非上訴人，上訴人又未能舉證證明該匯款與其間之關係，自難以之作為上訴人交付借款予丙○○之證明；又依上訴人所稱丙○○係自七十二年起陸續借款，且提出上開支票影本十七紙，其中最早之發票日期為七十二年十月八日，而上開電匯水單之匯款日期為七十一年四月十三日，亦與系爭借款無涉；況匯款日期迄今已逾十五年，縱借款屬實，其請求權亦因十五年間不行使而消滅。又上訴人聲請向台北市陽
信商業銀行（原為陽明山信用合作社）、台灣省合作金庫士林支庫、第一商業銀行北投分行及華南商業銀行士林分行調取丙○○於上開銀行所開立之支票存款帳戶，自七十一年起至七十三年間之匯入款資料。其中台灣省合作金庫士林支庫，因會計憑證之保管年限已逾期，而原始資料已銷燬；華南商業銀行士林分行因於七十一年至七十三年間採用人工作業，無法從電腦中查詢，有各該銀行函可按；台北市陽信商業銀行及第一商業銀行北投分行檢送帳戶資料，亦僅得證明丙○○確於附表所示時日簽發附表所示上開行庫付款之支票予上訴人，此為丙○○所不爭執，但仍不能證明兩造間有借貸之合意。上訴人雖稱兩造於七十二年五月協議將借款合併，一筆為七十萬元，一筆為一百六十四萬元，丙○○並簽發連號之支票付息等語，但上開合併後之借款總額，按以其所述借款利率計算，每月利息分別為一萬零五百元及二萬四千六百元，並非如上訴人所述之一萬元及二萬四千元，上開帳戶資料亦無從證明上訴人確曾交付借款予丙○○。另上開陳尤紫卿電話錄音帶暨譯文內容觀之，陳尤紫卿僅就被上訴人二人請求借款一事為陳述，並未親身見聞上訴人交付借款予丙○○，亦不能證明交付借款之事實。又上訴人主張被上訴人囑託代予借款，到期日均因跳票或無力返還，由上訴人墊款取回支票云云，並聲請訊問證人金主謝金河、許金裕為證。然查上訴人於第一審長達一年之審理過程中，從未表示金主知悉兩造借款之事實，充其量，上開證人無非係自上訴人處聽聞而來，並未親見上訴人借款予丙○○，屬傳聞證據，自無傳訊之必要。復查，證人陳鄭招治雖證稱甲○○○曾承諾擔保丙○○之債務等語，但上訴人於第一審自承：「當時只有他們夫妻兩人在場，別無他人可證明甲○○○是保證人」等語，嗣改稱：「經上訴人之請求，如幫助代予借款，甲○○○之退休金，應予保證，負責賠償，經被上訴人滿口答應，同席陳鄭招治亦聽到此事。」，足見上訴人就當時在場人之陳述前後不一，是證人陳鄭招治是否親身見聞借款之事，似有疑問；況證人陳鄭招治為上訴人之妻，自難憑其有瑕疵之證述，遽認甲○○○確有承諾保證之事實。末查，訴外人鄭純萍於七十二年七月三十一日及同年八月十九日，分別提供七萬元及二十萬元予乙○○，由乙○○轉借予丙○○，並由乙○○輾轉收受丙○○簽發附表三、四所示支票二紙為借款擔保等情，亦經鄭純萍證述明確，且有上開支票二紙可稽。丙○○雖以該證人係上訴人之媳婦，其所述利息週年利率為百分之五，與上訴人所主張不符等語置辯，惟上訴人之親屬在民事訴訟法並無不得作證之限制，其證言是否可採，本屬於證據之證明力問題，法院有自由判斷之權，不得以證人與上訴人非親即友，即認其證人之證言有何瑕疵。又該證人所述借款二十萬元之利息為每月三千元，週年利率確為百分之十八，而非百分之五，與上訴人主張之利率相符。證人鄭純萍如欲為虛偽之證述，自可就上訴人請求之全部或大部分金額為同上情節之陳述，又何以僅就上開二十七萬元部分為之。丙○○亦自承曾積欠上訴人七十餘萬元，雖稱已陸續清償完畢，但未舉證以實其說，應認丙○○尚未清償該二十七萬元債務。綜上所述，除上開二十七萬元外，其餘上訴人既不能舉證證明與丙○○間有消費借貸關係存在，且不能證明甲○○○承諾就丙○○之債務負保證之責。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人丙○○給付二十七萬元及自八十二年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。除確定部分外，因而維持第一審為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。㈠關於廢棄發回部分：
按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為判決之基礎。查被上訴人丙○○在第一審已自認兩造間有借貸關係，大約欠上訴人借款七十多萬元（見一審卷三二頁）。原審置被上訴人丙○○上開自認於不顧，另為相反之認定，即有未合。又查被上訴人丙○○確於附表所示時日簽發附表所示台北市陽信商業銀行及第一商業銀行北投分行付款之支票予上訴人，為原審確定之事實。且上訴人主張其曾持被上訴人丙○○簽發之支票向他人即金主謝金河、許金裕借款，再轉借予被上訴人丙○○云云，並聲請訊問證人謝金河、許金裕為證（見原審卷四四頁、四五頁）。此與認定被上訴人丙○○是否簽發附表所示之支票向上訴人借款，而上訴人持向訴外人謝金河、許金裕借款轉予被上訴人丙○○，至關重要。原審未依上訴人之聲請訊問上開證人，遽以上訴人於第一審長達一年之審理過程中，從未表示尚有金主知悉兩造借款之事實，且上開二位證人之證言，充其量，無非係自上訴人處聽聞而來，亦屬傳聞證據，認無傳訊上開證人之必要，進而為上訴人不利之判斷，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決其此敗訴部分不當，聲明廢棄，為有理由。末查，上訴人在第一審起訴請求被上訴人丙○○給付三百三十七萬九千二百元本息，第一審判命被上訴人丙○○給付二十七萬元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起第二審上訴，聲明第二項請求被上訴人丙○○給付三百三十七萬九千二百元本息（見原審卷一五頁、七七頁），就其勝訴部分，亦聲明不服，原審就此未另裁定駁回，亦有未洽。案經發回後，宜併注意及之。㈡關於駁回其他上訴部分：
原判決關於駁回上訴人對被上訴人甲○○○之上訴部分，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日