臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度智訴字第18號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡韻媚
選任辯護人 張振興律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第11687 號），本院判決如下：
主 文
蔡韻媚犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、蔡韻媚明知如附表所示之藥品均屬未經核准，擅自製造或輸 入之偽藥或禁藥，不得販賣，復明知其中Viagra（中文名稱 「威而鋼」）、Cialis（中文名稱「犀利士」）之商標圖樣 分別係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）、美商美國 禮來大藥廠（下稱美商禮來藥廠）向經濟部智慧財產局（下 稱智財局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於治療性機 能障礙藥劑、西藥之商標專用權（商標註冊號、圖樣、專用 期間、商品類別詳如附件一、二所示），現仍在專用期限內 ，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品 使用相同或近似之註冊商標，或意圖販賣而持有上開商標圖 樣之商品，竟基於意圖營利販賣偽、禁藥及非法意圖販賣而 持有侵害商標權商品之犯意，於民國102 年5 月30日後之某 不詳時日起，在其所經營址設臺北市○○區○○街0 號之「 情趣饗宴」情報用品店內，販入如附表所示之偽、禁藥（各 該藥品性質詳如附表所示）後，藏放在店內及店外其所使用 之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，並伺機販賣予不特定 之人。嗣為警接獲檢舉，於103 年5 月28日18時20分持搜索 票在上址及上開車輛內搜索查獲，並扣得如附表所示之偽、 禁藥，始悉上情。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來藥廠告訴暨臺北市政府警察刑 事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件檢察官、被告蔡韻媚及辯護人就本判決所 引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日 中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任 何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本 案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 自得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有在上址店內及其所使用之上開車輛內扣得 如附表所示之藥品，惟矢口否認有何販賣偽、禁藥及違反商 標法之犯行，辯稱：101 年11月入監服刑前，即於該年9 月 將「情趣饗宴」店頂讓與其胞弟庚○○，於102 年5 月29日 出監後就在三重家中帶小孩，沒有參與店內經營，嗣因該店 址要都更，房東要將店面收回，所以該店於102 年12月底就 結束營業，庚○○也回雲林賣彩券，後來因為庚○○行動不 便，其才於103 年5 月10日向庚○○拿店內鑰匙幫忙清空店 內物品，而扣案如附表所示之藥品都是之前違反藥事法時留 下來的，放在店內冰箱後面櫥櫃角落裡一直沒有發現，直到 要搬家時才清出來，放到車上準備要拿去丟掉，檢舉人己○ ○說有至店內買偽藥，顯然與事實不符云云。其辯護人辯護 意旨略以：被告在服刑前即將該店頂讓與其胞弟庚○○經營 ，迄至為警查獲時止，均未再有參與該店經營之行為，嗣該 店址要都更，房東要求應於103 年5 月底前搬出，因庚○○ 為身障人士，被告遂前往幫忙清空該店，並貼告示出讓屋內 櫥櫃，且告示上留有被告行動電話門號0000000000號，詎被 告於103 年5 月11日至26日間，接獲多通來自行動電話門號 0000000000號之來電及不明所指之簡訊內容，甚且於103 年 5 月18日19時許有一部黑色休旅車自店外緩緩駛過，駕駛者 不時往店內看望，神情詭異，又被告於103 年5 月26日16、 17時許正在搬運物品，被3 名不明男子圍住，當面被要求索 取新臺幣10萬元，否則要報警云云，故被告合理懷疑其中一 人即為檢舉人己○○；而被查獲之藥品均屬以前之藥品，因 該店欲結束營業，準備與垃圾一起丟棄，被告實未有任何陳 列或販賣之行為等語。經查：
㈠被告原係址設臺北市○○區○○街0 號「情趣饗宴」情趣用
品店之實際負責人，警方於103 年5 月28日18時20分許，會 同臺北市政府衛生局稽查人員，持本院核發之搜索票，至上 址執行搜索，當場在店內查獲扣得如附表編號44⑵所示之生 精片42包，並在停放於店外由被告使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內查獲扣得如附表編號1 至44⑴、45至47所示 之藥品，而該等藥品均屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或 禁藥（各該藥品性質詳如附表所示）等情，業據證人甲○○ 、丙○○、戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷第211 至218 頁反面），復有扣案物品照片、臺北市政府衛生局藥 物食品化粧品檢查紀錄表、打擊不法藥物專案會報95年度第 2 次會議紀錄、本院核發之搜索票、臺北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣現場及物品 照片、衛生福利部食品藥物管理署103 年10月3 日FDA 研字 第0000000000號函暨附件（檢驗報告書）等在卷可稽（見核 退卷第7 至101 頁、偵卷第17至40頁、本院卷第36至48頁） 。又觀諸卷附如附表編號3 、31之扣案物品照片（見核退卷 第13、77頁、偵卷第142 、145 、146 頁），可知扣案之「 Viagra」、「Cialis」藥品，確實分別印有如附件一、二所 示之商標圖樣，經送鑑定結果，該等扣案藥品與真品不符， 確屬仿冒藥品；而如附件一、二所示之商標圖樣（註冊∕審 定號：00000000號、00000000號、00000000號、00000000號 及00000000號及00000000號），分別係告訴人美商輝瑞公司 、美商禮來藥廠向智財局申請註冊登記，而取得指定使用於 如附件一、二所示商品之商標專用權，現均仍於商標專用期 限內，且「Viagra」、「Cialis」藥品係經行政院衛生福利 部食品藥物管理署核准輸入等情，有智財局商標資料檢索服 務註冊簿查詢結果明細、衛生福利部食品藥物管理署西藥、 醫療器材、化粧品許可證查詢（衛署藥輸字第022383號、第 023774號）、VIAGRA藥品辨識重點、CIALIS藥品辨識重點、 鑑定聲明書、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告在卷可參（見偵 卷第121 至146 頁），堪認上開車輛內查扣之「Viagra」、 「Cialis」藥品確實印有如附件一、二所示之商標圖樣，且 非告訴人美商輝瑞公司、美商禮來藥廠授權製造之商品而屬 偽藥等情，應堪認定。
㈡證人己○○於警詢時證稱：臺北市○○區○○街0 號1 樓情 趣用品店有在賣壯陽藥，老闆娘叫「姊仔」，大約50幾歲， 電話是0000000000號，車子是銀色廂型車，車牌號碼是5782 -ZR 號，我陪朋友去過店裡2 、3 次，大概是今年3 月開始 ，最近一次是在5 月初，有一次我陪我朋友去店裡買東西， 她會走出店外到廂型車後座上1 個紙箱盒裡面拿出來，「金
蒼蠅」是粉末狀，每1 小包賣200 元，我才知道她東西沒有 放在店裡，是藏在車子裡面，我朋友說外表包裝雖然是壯陽 藥，但其實裡面有加安非他命，只有內行人才知道要跟她買 ，我朋友有把她電話留給我，說我有需要的話，要先打電話 跟「姊仔」聯絡才可以等語（見本院卷第70至75頁），並同 時指認「姊仔」即為被告蔡韻媚，有臺北市政府警察局刑事 警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參（見本院卷第75頁 反面），嗣於偵查中具結證稱：我於警詢中所稱均是事實， 我確實有看見「姊仔」賣金蒼蠅給我朋友，看過2 、3 次， 被告走到店外門口附近，從銀色休旅車上拿出金蒼蠅，我都 是陪我朋友去，自己沒有跟被告買過壯陽藥等語（見偵卷第 118 頁及反面），復於本院審理時具結證稱：我記得是103 年5 月份時，跟我朋友去向被告買藥，我們是到店裡，被告 去車上拿貨，我跟我朋友去過被告店裡3 、4 次，比較有印 象就是103 年5 月，因為5 月是有發生問題的，4 月好像也 有去買過，去年也有跟朋友去買過，但忘記是幾月，記得是 年中，總共買過好幾次，買過金蒼蠅、硬9 天，都是跟被告 購買的，被告每次都是去車上取貨，去買藥時，都沒有看過 被告弟弟等語（見本院卷第219 至223 頁）。經核證人己○ ○警詢、偵查中及本院審理時之證詞內容大致相符，係一貫 指證其與友人曾至上址店內向被告購買金蒼蠅、硬9 天等藥 品數次，被告再至店外停放之銀色休旅車上拿取藥品等情明 確，所證購買藥品經過，核與證人丙○○、戊○○於本院審 理時證稱：除了扣押物品目錄表編號46（即附表編號44⑵） 之生精片是在店內查獲外，其餘都是在車上查獲等語之情狀 相符（見本院卷第213 頁反面至第217 頁），且其所稱購買 之價格亦與被告於警詢時所稱蒼蠅粉先前之販售價格為200 元等情一致（見偵卷第8 頁反面）。參以，證人己○○及其 友人於103 年5 月初購買偽藥「蒼蠅粉」後，證人己○○之 友人即於103 年5 月11日18時43分以行動電話門號00000000 00號傳送「姐給我一下時間我不會這樣害妳出事我朋友還在 氣頭上姐妳接他的電話看怎麼說好好講。」之簡訊內容至被 告持用之行動電話門號0000000000號，證人己○○亦分別於 103 年5 月11日21時15分、5 月13日17時26分傳送「阿姐我 女朋友媽媽等等會打給我，你只要幫我證明那不是毒品我東 西就還你，也不會追究下去，你假如不出面處理的話是害到 我，那我就會真的送警察局了，指紋錄音證人都有了」、「 今天八點以前不跟我聯絡的話明天我就報警處理，東西都有 你的指紋跟錄音檔，事情要就調解不然就走法律途徑」之簡 訊內容至被告持用之行動電話門號0000000000號，此有被告
手機簡訊內容翻拍畫面及本院103 年11月5 日勘驗筆錄可證 （見本院卷第58至62頁、第115 頁及反面），而關於前揭簡 訊內容之用意及目的，業據證人己○○於本院審理時證稱： 當時因為我前女友媽媽懷疑我拿毒品給我前女友吃，讓她身 體不舒服，我有說那不是毒品，就跟被告講如果我前女友媽 媽打來，就幫我作證說不是毒品，但被告不願意，我那時想 說如果被告有出面協調，就不要報警，但被告都聯絡不到人 ，打電話給被告，被告都沒有接也沒有回，那時我因為這件 事很生氣，讓我前女友家人誤會我，我朋友傳簡訊給被告是 希望被告主動跟我聯絡，把事情解釋清楚等語綦詳（見本院 卷第219 頁及反面），足見證人己○○係因誤認其與友人所 購買之蒼蠅粉含有毒品成分，始傳送簡訊要求被告出面說明 解釋清楚，此部分與證人己○○前於警詢時證稱認為所購買 之金蒼蠅係含有安非他命等情係屬一致；復觀諸前揭簡訊內 容僅係提及要求被告出面解釋說明東西不是毒品，均未有何 恐嚇取財之意味或用語；而證人己○○就其與友人至被告店 裡購買藥品之次數及時間，雖稍有部分不符，惟人之記憶本 就有可能因觀察力、注意力或因時日久歷而對案發經過細節 漸趨模糊淡忘，此於經驗法則無違，況證人己○○與被告在 為本件藥品交易前，並無怨隙或其他利害關係，被告復陳稱 之前都不認識己○○， 倘證人己○○及其友人之蒼蠅粉非被 告所販賣，證人己○○何需在於103 年5 月13日10時23分許 至警局製作第一次調查筆錄前（見本院卷第70頁反面），即 於103 年5 月11日傳送上開簡訊內容予被告，又豈有甘冒偽 證之重罪風險，於檢察官偵查及本院審理時均出庭具結證稱 係向被告購買，甚至被告果未販賣偽藥而係遭證人己○○恐 嚇，焉有不立即報警以求自保之理，堪認證人己○○之證詞 應可採信，足證被告確有販賣偽藥蒼蠅粉、硬9 天數次予證 人己○○及其友人無訛。被告及辯護人辯稱：本案係遭證人 己○○惡意檢舉，目的是為了恐嚇取財云云，尚非可採。 ㈢又辯護人雖以證人己○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱 向被告購買之藥品是「金蒼蠅」，但其所提出藥品照片卻是 蒼蠅粉，且該蒼蠅粉照片與本件扣案之蒼蠅粉照片明顯不符 ，而認證人己○○之其指證不實云云，惟「金蒼蠅」、「蒼 蠅粉」之名稱本屬近似，且均屬催情藥品，證人己○○既已 提供所購買之藥品照片（見本院卷第69頁），又證稱「金蒼 蠅」壯陽藥是粉末狀（見本院卷第72頁反面），顯與新聞報 導中所稱「金蒼蠅」迷情水、「金蒼蠅水」係屬液體狀不符 （見本院卷第69頁反面、第70頁），足見證人己○○及其友 人所購得之藥品應為其提出照片之「蒼蠅粉」無疑，縱其指
證之藥品名稱有誤，亦不足以之認係屬不實偽證。再觀諸證 人己○○所提供之蒼蠅粉照片（見本院卷第69頁），其中左 側之蒼蠅粉與核退卷第9 頁之扣案蒼蠅粉照片相同，右側之 蒼蠅粉與核退卷第7 頁之扣案蒼蠅粉照片則僅有部分外包裝 樣式不同，然均係記載「最新第二代」「女士專用強力催情 」、「5 分鐘見效」、「西班牙進口原料」、「警告：嚴禁 用來誘騙少女」，應屬同一之「蒼蠅粉FLY D5 YUAN FEN 」 藥品，尚不足以外包裝樣式不盡相同，即遽認證人己○○提 出之蒼蠅粉照片並非被告所售出。是辯護人以前詞辯稱證人 己○○指證不實云云，要不足採。
㈣至被告及辯護人雖再辯稱：如附表所示之扣案藥品都是被告 之前違反藥事法時留下來的，放在店內冰箱後面櫥櫃角落裡 一直沒有發現，直到要搬家時才清出來，放到車上準備要拿 去丟掉云云。惟被告前於99年間即因違反藥事法案件（本院 100 年度訴字第93號），為警持法院核發之搜索票至同址之 「情趣饗宴」情趣用品店搜索而扣得偽、禁藥，復於100 年 間因兩次違反藥事法案件（臺灣新北地方法院100 年度簡字 第5137號及100 年簡上字第755 號、本院100 年度智訴字第 35號及智慧財產法院101 年刑智上訴字第39號），分別為警 當場及持搜索票在其使用之車牌號碼0000-00 號自小客車查 獲而扣得偽、禁藥，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上 開案件之起訴書及判決書附卷可佐（見本院卷第289 至293 頁、偵卷第61至80頁反面），足見上開店址及被告使用之車 牌號碼0000-00 號車輛均曾經警方執行搜索並扣押相關偽、 禁藥，倘如附表所示之藥品係被告先前違反藥事法所留下， 豈有尚未經警方查扣而遺留迄今之理；再觀諸如附表編號5 之金剛噴霧劑係西元2013年4 月製造，如附表編號44⑵之生 精片係西元2014年新款，此有扣案物品照片可證（見核退卷 第20、98頁），即便為偽、禁藥，然為取信購買者，自無故 意以不實日期標示之可能，是上開藥品均應係在被告前案即 100 年最後一次違反藥事法之時點以後，顯非係被告先前違 反藥事法所遺留之藥品，被告及辯護人前揭所辯，顯與客觀 事實不符，不足採信。
㈤另證人即被告之胞弟庚○○雖於本院審理時具結證稱：101 年11月底，被告要入監服刑，該年9 月我就去頂這家店，被 告於102 年5 月底出獄後就一直在家帶孫子，沒有來關心我 ，也沒有回來幫我經營，後來房東說房子要改建，要在103 年5 月底前搬離，我就於102 年12月30日結束營業，回南部 賣彩券，因為我行動不方便，所以就要被告幫忙搬遷，被告 是103 年5 月10日才下來跟我拿鑰匙幫忙搬東西等語（見本
院卷第223 頁反面至第226 頁），而被告亦辯稱：我是一直 到103 年5 月10日向我弟弟拿店裡鑰匙後，才開始到店裡整 理東西，之前都是我弟弟在經營，我出監後都在三重帶小孩 ，我弟弟結束經營後，該店根本沒有在營業云云（見本院卷 第223 、226 頁、第296 頁及反面、第303 、304 頁），惟 證人庚○○亦證稱係無業而經被告之託頂讓該店，但營運不 佳，以其自承入不敷出之情況，被告於102 年5 月29日出監 後，何不將該店逕還被告或結束營業即可，反而從101 年9 月至102 年12月持續營業達1 年3 月，以上諸情與常理悖離 ，證人庚○○所言，已難盡信。再者，依被告所使用行動電 話門號0000000000號之通聯紀錄所示（見本院卷第87頁）， 被告於103 年5 月3 日通話之基地台位置在臺北市○○區○ ○路000 號5 樓，該基地台位置與上開店址相鄰，顯見被告 於103 年5 月10日前即有至上開店址之情事，與被告辯稱係 於103 年5 月10日才向證人庚○○拿鑰匙至上開店址整理東 西等情不符，是被告前揭所辯，亦難憑採。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入」、 「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而 持有（例如受贈、施用等），嗣起意意圖營利而賣出」等類 型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成 一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為 販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人， 該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有 ，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有 求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直 至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂（最高法院102 年 度台上字第156 號判決理由參照）。又所謂販賣，除有特別 情形者外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取 得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條規定參照），倘標的物所有權尚未移轉 交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣 罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人 ，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行 為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移 轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪 既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否 交付作為既、未遂之標準（最高法院102 年度台上字第3552
號判決理由參照）。本件依前揭證據資料所示，僅能證明被 告意圖販賣而販入如附表所示之偽、禁藥後，有販賣蒼蠅粉 、硬9 天等偽藥予他人，尚無證據證明被告有販賣Viagra、 Cialis等偽藥或如附表所示之禁藥予他人之行為，就該等部 分應僅為販賣偽、禁藥行為之著手，難認已達犯罪既遂之程 度，故應認被告該部分行為僅達販賣未遂，尚不能論販賣既 遂；又商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪，並無處 罰未遂犯之規定，依罪刑法定原則，自不得論以販賣仿冒商 標商品未遂罪，是被告意圖販賣而販入仿冒如附件一、二所 示商標圖樣之Viagra、Cialis偽藥商品後，於尚未賣出之際 ，即為警查獲，係意圖販賣而持有仿冒如附件一、二所示商 標圖樣之偽藥商品，仍該當同條意圖販賣而持有仿冒如附件 一、二商標商品罪之構成要件。
㈡是核被告上開販賣蒼蠅粉、硬9 天等偽藥之行為，係犯藥事 法第83條第1 項之販賣偽藥罪；上開意圖販賣而販入如附表 所示禁藥之行為，係犯藥事法第83條第4 項之販賣禁藥未遂 罪；上開意圖販賣而販入Viagra、Cialis之行為，係犯藥事 法第83條第4 項之販賣偽藥未遂罪、商標法第97條之非法意 圖販賣而持有侵害商標權之商品罪。公訴意旨認被告係成立 商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，容有誤會， 惟起訴法條同一，並無變更法條之問題，併予說明。又刑法 上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密 切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之 一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181 號判決參照）。本件被告基於販賣營利之單一犯意，自102 年5 月30日後之某日時起至103 年5 月28日為警查獲時止， 多次販賣偽藥之行為，均係於密切接近之一定時、地內持續 多次為之，且均係侵害同一法益，復均販賣予同一人即證人 己○○及其友人，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，自得依接續犯論以包括之一罪。再 被告所犯上開數罪，係出於同一販賣偽、禁藥以營利之意思 所為，其犯意單一，應認屬於一行為侵害不同法益而構成數 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣 偽藥罪處斷。至起訴書雖未就如附表所示之藥品區分偽、禁 藥且論罪法條欄未論及藥事法第83條第4 項之販賣禁藥未遂 罪，惟起訴書犯罪事實欄就該等藥品業已論及，應為起訴效 力所及，被告就此已得行使防禦權及答辯，況此部分與已起
訴之犯罪行為，既有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應 併予審理，附此敘明。
㈢另扣案仿冒商標之偽藥Viagra、Cialis之外包裝上雖標示有 美商輝瑞公司、美商禮來藥廠之名稱、地址或服務專線、藥 物名稱、標籤、商品條碼等，而屬足以表示係上開公司製造 生產意旨之私文書、準私文書，然無積極證據證明被告有販 賣Viagra、Cialis偽藥之行為，業如前述，被告既未將扣案 仿冒商標之Viagra、Cialis偽藥販賣而交付予他人，自無從 證明被告有何行使Viagra、Cialis偽藥之外包裝之行為，尚 難論以刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及刑法第 216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪；又扣 案仿冒商標之Viagra、Cialis偽藥之外包裝上，印有藥品名 稱，雖同屬擅用或冒用他人藥物之名稱或標籤，惟被告僅係 意圖販賣而持有，況該等偽藥係在被告使用之上開車輛所查 獲，亦無證據證明被告有陳列之行為，業如前述，自難認定 被告有輸入、販賣、寄藏或意圖販賣而陳列之行為，自無另 涉犯藥事法第86條第2 項販賣冒用他人藥物名稱及仿單之藥 物罪，均附此敘明。
㈣被告前於96年間，因妨害風化案件，經本院以96年度簡字第 3238號判決判處有期徒刑3 月，上訴後經本院以96年度簡上 字第425 號判決上訴駁回確定；再因違反藥事法案件，經臺 灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以96 年度簡字第8090號判決判處有期徒刑2 月確定；上開二罪經 臺灣板橋地方法院以97年度聲字第1752號裁定合併定應執行 刑有期徒刑4 月確定，於97年8 月22日縮刑期滿執行完畢出 監。又於100 年間，因違反藥事法案件，經本院以100 年度 訴字第93號判決判處有期徒刑3 月確定；因違反藥事法案件 ，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第587 號判決判處有 期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院以100 年度上訴字第20 26號判決撤銷原判決後，判處有期徒刑6 月確定；再因違反 藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度簡字第5137號 判決判處有期徒刑5 月，上訴後經同法院以100 年度簡上字 第755 號判決駁回上訴確定，嗣上開三次違反藥事法案件， 經臺灣板橋地方法院以101 年度聲字第536 號裁定合併訂應 執行刑有期徒刑1 年1 月確定，於101 年10月31日易服社會 勞動執行完畢。復於101 年間，因違反藥事法案件，經本院 以100 年度智訴字第35號判決判處有期徒刑6 月確定，上訴 後經智慧財產法院以101 年度刑智上訴字第39號判決撤銷改 判處有期徒刑6 月，再上訴後經最高法院以101 年度台上字 第5169號判決駁回上訴確定，甫於102 年5 月29日徒刑執行
完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被 告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈤爰審酌被告除有前開違反藥事法之前案紀錄外，復於101 年 間，因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度訴 字第353 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院 以102 年度上訴字第1034號判決駁回上訴，再上訴後經最高 法院以103 年度台上字第3872號判決駁回上訴確定，已有6 次違反藥事法之前案紀錄，竟仍不知警惕，為貪圖私利，竟 再次販賣偽藥，無視其於所販入如附表所示之藥品均為來歷 、成分不明之偽、禁藥，為消費者服用後可能危害其身體健 康，另商標具有辨識商品來源之功用，具有代表一定品質之 表彰，為企業者致力經營努力之結果，被告利用該商標所代 表之商譽，非但侵害商標專用權人潛在市場利益，有礙公平 交易秩序，並有損我國之國際形象，再考量其於犯後仍矢口 否認犯行，難於量刑上對其為有利之考量，兼衡被告犯罪之 動機、目的及手段、販售偽藥之數量及次數、扣案藥品之種 類及數量、所生之危害程度及其所獲利益、師專畢業之智識 程度、目前無工作收入之經濟情況、家庭狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
末按藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，是偽藥及禁 藥均非違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決參照） 。再按藥事法第79條第1 項沒入銷燬規定，係列於藥事法第 8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性 質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院 自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字 第2718號判決參照）。查本件扣案如附表編號3 、31所示之 Viagra、Cialis偽藥係屬本案侵害商標權之物品，不問是否 屬於被告與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收 之；又扣案如附表所示之其餘偽、禁藥，尚未經主管機關依 藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，惟為被告所有，供本 案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告 沒收之（部分偽、禁藥業因檢驗用罄，是應予沒收者係以驗 餘之數量為準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第4 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 石蕙慈
法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表：
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│編號│扣案藥品名稱 │數量 │扣案藥品性質 │
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│ 1 │蒼蠅粉 │3 盒 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
├──┼───────────┼────────┼──────────────┤
│ 2 │Top Penis Ointment │27盒 │其外包裝上均顯示為自我國境外│
│ │ │ │所製造輸入，且無我國之藥品製│
│ │ │ │造或輸入許可證號，應屬禁藥 │
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│ 3 │Viagra │12瓶 │係告訴人美商輝瑞公司向行政院│
│ │ │ │衛生福利部食品藥物管理署取得│
│ │ │ │藥品許可證而經銷販售之藥品，│
│ │ │ │經鑑定後，扣案之Viagra並非真│
│ │ │ │品，而屬偽藥 │
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│ 4 │STUD 100 Deley Spray │8 瓶 │其外包裝上均顯示為自我國境外│
│ │ │ │所製造輸入，且無我國之藥品製│
│ │ │ │造或輸入許可證號，應屬禁藥 │
├──┼───────────┼────────┼──────────────┤
│ 5 │金剛噴霧劑 │19瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
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│ 6 │虎哥 │48瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
├──┼───────────┼────────┼──────────────┤
│ 7 │Vigour │28瓶 │其外包裝上均顯示為自我國境外│
│ │ │ │所製造輸入，且無我國之藥品製│
│ │ │ │造或輸入許可證號，應屬禁藥 │
├──┼───────────┼────────┼──────────────┤
│ 8 │增大丸 │13瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
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│ 9 │加拿大大丈夫硬老二 │14瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
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│ 10 │加拿大大丈夫硬八天 │21瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
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│ 11 │久戰超人 │8 瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
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│ 12 │大地勇士 │12瓶 │其外包裝上均顯示為自我國境外│
│ │ │ │所製造輸入，且無我國之藥品製│
│ │ │ │造或輸入許可證號，應屬禁藥 │
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│ 13 │一炮到天亮 │79瓶 │其外包裝上均顯示為自我國境外│
│ │ │ │所製造輸入，且無我國之藥品製│
│ │ │ │造或輸入許可證號，應屬禁藥 │
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│ 14 │克林頓 │34瓶 │其外包裝上均顯示為自我國境外│
│ │ │ │所製造輸入，且無我國之藥品製│
│ │ │ │造或輸入許可證號，應屬禁藥 │
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│ 15 │EIcream-Male │15盒 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
│ │ │ │我國行政院衛生署核發之藥品製│
│ │ │ │造許可證號，應屬偽藥 │
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│ 16 │偉哥王 │20瓶 │無標明製造產地，尚乏積極證據│
│ │ │ │證明係由國外非法進口，且欠缺│
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