最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九一號
上 訴 人 羅翊展（原名羅泓貽、羅建興）
選任辯護人 紀鎮南律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年八月二十七日第二審更審判決（一○二年度金上更㈠字第一
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第五六
二、一一六三、一五三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅翊展上訴意旨略稱：㈠、第一審為釐清上訴人與妻黃玟媛（原名黃雪琴，已判刑確定，以上二人，下稱上訴人等）之行為是否符合銀行法第五條之一之「收受存款」及同法第二十九條之一之「以收受存款論」等規定，曾於民國一○○年七月二日檢送本案之起訴書、上訴人等之刑事準備程序狀等資料，函請行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）解釋該起訴書所載之上訴人等收款模式，經金管會以一○○年七月十五日金管銀法字第○○○○○○○○○○○號函答覆稱：「……上揭銀行法規定（指該法第二十九條之一）之違法吸金行為，係由加入者交付金錢，以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，並非藉由買賣商品或推廣服務之方式吸收資金。本案被告（指上訴人等）向不特定人吸收之資金，亦包括販賣公司套組產品之消費金額在內，似係藉由商品或勞務之推廣、銷售或介紹他人加入形成銷售網，以獲取利益，亦有涉公平交易法第八條所稱之多層次傳銷之問題。爰若其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，則可能涉入違反公平交易法第二十三條之情形……」等語，嗣原審更審前又檢送本案之起訴書、招攬投資廣告文宣、投資人盧寶如、林春香、曾貴貞、秦和正（已改名為秦宏名）之調查筆錄、商品協定合約書等資料影本，函請金管會就各該資料內容，敘明上訴人等所為是否符合銀行法第二十九條之一規定之「以收受存款論」行為，復經金管會銀行局以一○一年六月二十八日銀局（法）字第○○○○○○○○○○○號函回覆稱：「……銀行法規定之違法吸金行為，係由加入者交付金錢，以等待日
後獲取與本金顯不相當之高額報酬，惟若涉及商品或勞務之銷售或推廣，或須為一定條件成就始付金錢，則與銀行法所規範之收受存款較不類屬。本案該等人員是否違反銀行法有關非銀行不得收受存款，事涉刑事犯罪事實認定，尚請參考上述說明依法認定……」等語。而依卷附本件上訴人擔任董事兼總經理之雲泰寬度行銷股份有限公司（下稱雲泰公司）與各會員間所簽訂之各類型合約記載，各會員每月皆須在雲泰公司消費一定金額，購買日常用品，雲泰公司則確認可讓各會員取回整年之消費額，如各會員於一整年中有一個月未消費或遲延消費，須在隔月補足上期未消費完畢之金額，方可領取回饋金，否則個人權利自動喪失，亦即雲泰公司與各會員間所簽訂之各類型合約中，確涉及商品或勞務之銷售或推廣，或須為一定條件成就，始須付回饋金，且須支付介紹獎金予引介新會員入會之舊會員，及依法向稅捐稽徵機關報繳營業稅，凡此俱屬正常營業之行為，而非違法經營收受存款業務，是依金管會、銀行局之前開函覆意見，本件上訴人所為，應與銀行法第二十九條之一所規定「以收受存款論」之情形有別，原審卻置中央主管機關金管會之前開函釋意見於不顧，仍論上訴人以非法經營銀行業務罪，自難認為適法。㈡、法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查站）調查員於九十七年六月十日前往上訴人設在改制前台中縣大里市○○○街○號雲泰公司等處所搜索及扣押該公司內部資料共四箱，並於密封後，移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦，是各該扣押資料應屬本案之重要證據，然前開檢察署檢察官於各次偵查庭時，均未將上開扣押物提示予上訴人、證人及關係人辨認或表示意見，俾加以調查，嗣檢察官將本案提起公訴後，上開扣押物已一併移送第一審法院，然第一審於行準備程序時亦未向所屬法院贓物庫調取上開扣押物調查，其後在該審審判程序中，審判長雖曾調取上開扣押物，並提示各該扣押物，訊問上訴人有何意見，但上開扣押物之種類、數量繁多，上訴人於該次開庭前復未曾見過各該證物，該次審判程序又僅費時三個小時，足見審判長並未將上開扣押物開封、攤開，以供上訴人辨認，上訴人亦確未檢視各該扣押物，祇是順口答稱「沒有意見」，所為回答核與事實不符，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人於原審更審前曾兩度具狀檢附雲泰公司九十六年度給付獎金各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）五十九紙，聲請向財政部台灣中區國稅局大屯稽徵所查詢雲泰公司在申報九十六年度營業人相關稅額時，有無檢附前開扣繳憑單作為核課稅額之依據，以證明如第一審判決附表中所示之林春香等五十七名投資人於入會後，各曾介紹其他新會員入會，雲泰公司並於各新會員簽約入會後，即依約給付介紹獎金予各該為介紹之舊會員，並開立扣繳憑單予各該為介紹之舊會員，俾供其等
報稅之用，且上開介紹獎金係由各新會員所繳之費用中支出，而各該新會員於入會後，與雲泰公司間復均有商品買賣之消費行為，並非單純由各該新會員交付金錢，以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，亦非上訴人等直接吸收入會，上訴人所為應無違法可言，乃原審更審前均未予置理；又上訴人於原審此次更審中復具狀提出雲泰公司支付予林春香等七十二名投資人獎金及他項所得之扣繳憑單，請求與卷附起訴書、上訴人等之第一審刑事準備程序狀、辯護人之刑事辯護意旨狀及原審更審前之上訴理由狀、刑事準備程序狀暨原審此次更審之刑事準備程序狀等資料，再送請金管會查明上訴人所為是否符合銀行法第五條之一之「收受存款」及同法第二十九條之一之「以收受存款論」等規定，原審於此次更審時竟不予調查。並嫌調查未盡。㈣、原審於更審前既認本案未檢送全案相關卷宗供金管會參考，致金管會無法為充分之判斷，卻未於其再次函請金管會表示上訴人所為是否符合銀行法第二十九條之一之「以收受存款論」規定時，一併檢送包括所有投資人與雲泰公司簽訂之商品協定書等全案相關卷宗資料予金管會參酌，復未說明其理由，顯有理由不備之違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，變更檢察官起訴法條，依想像競合犯從一重論處上訴人共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段之非法經營銀行業務（另想像競合犯公平交易法之違法多層次傳銷罪）罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人等之供述，證人盧寶如、林春香、曾貴貞、秦和正、蕭名宥（原名蕭舜文）、楊逸民、廖佩君、蔡金田、黃賢輝、邱瑞隆、彭素真、黃孟辰、邱玉玲、張鳳嬌、王岡群、梁綵湄、林志聰、莊栩婷、王基財、劉秋菊、江國志、吳云、李慧美、李仙在、吳煥中、吳瑞珠、李均泉、李炳勳、黃惢慈、陳碧洲、杜春明、林弘茂、林俊欽、林思騰、林美蘭、林燕淑、鄭清泉、邱麗雅、馬福玲、張佩玲、洪福章、張惠絜、張瑋庭、張騏恩、許國雄、蔡玉子、許正機、陳月梨、陳宗弘、陳佑禛（原名陳芝亞）、陳冠達、陳雲蓮、陳雲孃、陳順坤、曾坤煉、彭政平、陳麗娜、王麗卿、湯錦花、曾嫣紅、黃秋香、黃菊珠、葉秉源、葉義次、溫曾秋燕、廖苑如、廖捷安、廖益賜、劉姵汝、劉淑麗、侯淑薰、謝淑鳳、謝萬雄、藍有義、鍾秉翰、邱順嬌（原名邱澤理，以上證人，下稱如原判決附表所示之投資人）於調查站、偵查中及證人盧寶如、林春香、邱玉玲、邱順嬌於原審更審前之證詞，暨卷附經濟部雲泰生活科技股份有限公司、雲泰公司之登記資料、黃玟媛之合作金庫商業銀行南屯分行帳戶存款交易明細、辯護人提出之
準備程序狀、如原判決附表（下稱附表）所示之合約書、「消費型、經營型、經營加值型合約」一覽表、「消費還本及月紅利本益比試算表」、各種類型合約繳納金額及回饋金額簡表、產品目錄定價表、「VIP客戶消費分紅專案說明」、中央銀行利率統計資料、台中市民間借貸信用拆借平均月利率資料、廣告、傳單等證據，如何已足認定上訴人係雲泰公司之董事兼總經理，實際負責該公司之營業決策，為法人行為負責人，明知依銀行法規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，有自九十五年十二月起至九十七年三月止，與妻黃玟媛共同以出資加入雲泰公司成為會員之名義，向不特定之人吸收資金，約定給付與原本顯不相當利息之報酬而收受存款之犯意聯絡，由其負責統籌設計如附表所示之各種投資合約類型，綜理對外招募投資人入會以吸收資金之工作，黃玟媛則擔任該公司董事及提供所有金融帳戶供雲泰公司之會員匯款使用，並參與收受款項、發放物品、合約解說等工作，共同以「消費可取回消費本金」、「繳交四成費用領回十成回饋」、「九個月先領回一次本金、十五個月可再次領取本金」等文宣，推出「3500元（新台幣，下同）一般商品與特有商品協定合約」、「（4500元）一般商品與特有商品協定合約」、「（4900元）首購回饋協定合約」、「（3500元）消費黃金或特有商品即時獲利專案」、「（16800 元）事業商消費協定合約書」、「經營加值型（人財匯聚）事業商推動創業合約」、「VIP 客戶消費分紅專案協定合約」等，以消費為名，向不特定人吸收資金，約定或給付年化報酬率33.85%至142.52% 之與本金顯不相當之紅利、回饋金，致如原判決附表所示之投資人以為日後確可領回各該合約所載之回饋金或紅利，而於如附表所示之時間，在各投資人之住處或雲泰公司舉辦說明會之場所等地，簽訂如附表所示之合約，並將如附表所示之金額匯入雲泰公司或黃玟媛之帳戶，而共吸收資金約二千零七十一萬五千五百元之犯行；辯護人雖辯稱雲泰公司與各投資人所簽訂之合約，均有實物買賣，並須支付介紹獎金予引介新會員入會之舊會員，及已依法向稅捐稽徵機關報繳營業稅，且第一審及原審更審前均曾檢送本案起訴書等相關資料，函請金管會就本案上訴人所為，解釋是否符合銀行法第五條之一之「收受存款」及同法第二十九條之一之「以收受存款論」等規定，而依該會一○○年七月十五日金管銀法字第○○○○○○○○○○○號函及該會銀行局一○一年六月二十八日銀局（法）字第○○○○○○○○○○○號函所答覆如前述之內容，堪認上訴人所為，皆非屬銀行法第五條之一之「收受存款」或同法第二十九條之一之「以收受存款論」等業務云云，然因第一審並未檢送本案全部相關卷宗供金管會參考，且依銀行法第二十九條之一規定及其立法目的，倘行為人與民眾簽訂之入會合
約，其內容係以約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬為手段，而吸收資金，即屬違法經營收受存款業務，不因依該合約約定民眾可附帶獲取相關商品之包裝手法，致影響其違法吸金之事實，況金管會銀行局前揭函文並已敘明上訴人是否違反銀行法有關非銀行不得收受存款之規定，事涉刑事犯罪事實之認定，仍請自行為之，是金管會及銀行局前揭函文如何之俱無法作為有利於上訴人認定之依據。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷內資料，上訴人於九十七年六月十日調查員在雲泰公司等處所搜索及扣押該公司之內部資料等物品時，均全程在場，並表示對該搜索過程無意見，且各該扣押物品皆屬其所有（見九十六年度他字第二○三八號卷第二一八頁反面、第二八四頁至第二九四頁；九十八年度偵字第一一六三號卷第一宗第二十三頁至第三十六頁）。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。前開扣押物品，業經原審於一○三年七月二日上午九時三十分許更審審判期日時，將之向檢察官、上訴人及其辯護人逐一提示並請其等辨認，命為辯論，有該審判程序筆錄可稽（見原審金上更㈠卷第三宗第一三○頁、第一三一頁），是縱檢察官於偵查時或第一審在行準備、審判程序中有如上訴意旨㈡所指之瑕疵，但第一審判決既經原審予以撤銷，此次更審審判期日復已依法踐行調查程序，上訴意旨㈡所指，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審經合法調查後，依憑前揭證據，以上訴人有法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務犯行之待證事實，已臻明瞭，即令依其聲請而向財政部台灣中區國稅局大屯稽徵所查詢雲泰公司在申報九十六年度營業人相關稅額時，有無檢附前開扣繳憑單作為核課稅額之依據，暨檢送雲泰公司支付林春香等七十二名投資人獎金及他項所得扣繳憑單等相關資料，函請金管會解釋本件上訴人所為是否符合銀行法第五條之一之「收受存款」及同法第二十九條之一之「以收受存款論」等規定，既非可推翻原判決依憑前揭證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審於更審時雖未予調查，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無違法可言。㈢、原審更審前之判決既經本院前以一○二年度台上字第三
三四號判決予以撤銷，則該判決就原審更審前再次函請金管會就本案表示意見時，何以未一併檢送包括所有投資人與雲泰公司簽訂之商品協定書等全案相關卷宗資料交予金管會參考乙節，雖疏未說明其理由，因不足以動搖原判決認定上揭犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨就非法經營銀行業務部分所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人想像競合犯違法多層次傳銷罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之非法經營銀行業務重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，違法多層次傳銷輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，並應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 九 日
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