臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 王聖棠
選任辯護人 張賜龍律師
侯捷翔律師
上 訴 人
即 被 告 王順興
選任辯護人 李建宏律師
鄭國安律師
郭宗塘律師
上 訴 人
即 被 告 唐瑋萱
選任辯護人 劉啟輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第444 號，中華民國105 年9 月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4921號；
移送併辦案號：同署104 年度軍偵字第54號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○，及乙○○所犯附表一編號1 、4 所示之罪，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號1 、4 所示之罪，處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年陸月。
甲○○犯如附表一編號2 、3 所示之罪，處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年陸月。
丁○○共同犯附表一編號4 所示之罪，處如該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○及丁○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟分別為下列行為： ㈠乙○○意圖營利，與戊○○（經原審判處罪刑後，業經撤回 上訴確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命予洪子恩之犯意 聯絡，同時基於單獨販賣第三級毒品愷他命予戊○○之犯意 ，而為如附表一編號1 所示之販賣愷他命犯行（販賣對象、 時間、地點、金額及方式，詳附表一編號1 所示）。 ㈡甲○○與戊○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，於附表一編號2 所示時間、地點，販賣愷他命
予郭又誠1 次（販賣時間、地點、金額及方式，詳附表一編 號2 所示）。
㈢甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附 表一編號3 所示時間、地點，販賣愷他命予莊凱迪1 次（販 賣時間、地點、金額及方式，詳附表一編號3 所示）。 ㈣乙○○與丁○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，於附表一編號4 所示時間、地點，販賣愷他命 予丙○○1 次（販賣時間、地點、金額及方式，詳附表一編 號4 所示）。
嗣經憲兵指揮部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊）於附表二至 四所示之處，扣得各該附表所示之物。
二、案經高雄憲兵隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）爭執部分： ㈠被告丁○○及其辯護人以被告丁○○於104 年2 月12日於憲 兵隊之陳述係遭非法取供，主張無證據能力，並基於毒樹果 實理論，爭執被告丁○○同日於偵訊所為之陳述不具證據能 力部分：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意 志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白 需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意 志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所 取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容 是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度臺上字 第2120號判決要旨參照）。
⒉被告丁○○主張：因警察（按應係憲兵隊人員之誤，下同） 於緝捕渠等時，在伊住家樓下之路邊即大小聲，且以三字經 辱罵，威脅要求須好好配合，否然要將渠等關到死，並將伊 所飼養的貓狗抓去安樂死，之後警察又說只要伊好好配合， 就可以離開，一開始伊不想要回答，但警察一直叫伊講等語 （見原審卷第171 頁正面）。經查：
⑴被告丁○○104 年2 月12日於憲兵隊之陳述，經原審法官勘 驗結果，該筆錄係採一問一答之方式詢問，且全程連續錄音 、錄影，其中未見憲兵隊偵詢人員有何恐嚇、脅迫或以不正 詢問方式迫使被告丁○○回答，且由被告丁○○斯時回答偵 詢之內容，堪認其均理解偵詢人員之提問，未見有何不知所
云之情狀；又於當日偵詢期間，被告丁○○雖有哭泣之情緒 反應，然偵詢人員於丁○○哭泣時，不時安慰：「沒有關係 ，你要講清楚」、「嘿，老實講沒有關係」、「沒有關係， 看你要怎麼回答，我也不知道為什麼…，我就幫你寫我也不 知道，看他要怎麼說」等語，甚且被告丁○○於偵詢人員告 以：「事情碰到你要老實講」時，其仍能向偵詢人員回以： 「我老實講了阿」等語，有原審105 年3 月11日勘驗筆錄在 卷可稽（見原審卷一第168 頁反面至172 頁反面）。而由上 開偵詢情狀以觀，可見偵詢人員並未以何強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，迫使或影 響被告丁○○為陳述，且丁○○所為陳述，皆係出於其自由 意志且理解偵詢內容甚明。
⑵被告丁○○於104 年2 月11日遭緝獲時，同時在場者尚有其 男友即被告乙○○，嗣其2 人並同意查緝人員至被告丁○○ 斯時承租之高雄市○○區○○○路00巷00號2 樓住處搜索， 業經被告丁○○及上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○） 供陳在卷（各見警一卷第244 頁、警二卷第80至81頁），是 以，如查緝人員有如被告丁○○所述之前開辱罵、威脅行為 ，被告乙○○豈有不知之理？乃不僅被告丁○○於同日檢察 官偵訊時，就此未置一詞（見104 年度偵字第4921號卷〔下 稱偵卷〕第67至69頁），被告乙○○於同日檢察官偵訊時， 亦從未提及有此情事，已與常情有悖。再者，被告丁○○為 84年6 月28日出生之人，有其年籍在卷，於104 年2 月11日 遭緝獲時，雖19歲餘尚未成年，惟被告丁○○於本件案發時 ，早曾於數家酒店任職過，此由其於原審供陳：「（問：10 4 年1 月時妳是做什麼工作？）那時候沒有在上班了。（問 ：丙○○呢？）她在酒店上班。（問：是否是在王府酒店？ ）那時候應該還是。（問：妳呢？妳在家？）我那一陣子離 職了。（問：妳何時再復職？）應該是1 月底或2 月初。（ 問：妳是離開1 個月或幾個星期？）是幾個星期，不到1 個 月（問：為何離職又復職？）是換別間。」等語（見原審卷 第二第55頁反面至第56頁正面）即明，而由被告丁○○此工 作性質與經驗以觀，可知其閱歷較之一般19歲餘之女生多廣 ；又販賣毒品係屬重罪，迭經政府宣導並為新聞媒體廣加傳 播，堪認係眾所週知之事，衡情被告丁○○應無信實如其不 配合偵辦，查緝人員可將其關到死，或可將其所飼養的貓狗 安樂死之可能，更遑論僅因查緝人員在其住家樓下路邊大小 聲，並以三字經辱罵，即可令其為可能致其自身或親密男友 乙○○遭受重刑懲罰之不利陳述。是被告丁○○主張其上開 於憲兵隊之陳述，係出於偵辦人員之非法取供不具證據能力
，進而主張基於毒樹果實理論，其同日於偵訊所為之陳述亦 不具證據能力，核無可採。
㈡被告丁○○及其辯護人爭執證人即被告乙○○104 年2 月12 日於憲兵隊之陳述不具證據能力部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「特信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條之2 規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之 特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為 真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發 言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬 之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常 而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述 為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法 則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符， 包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容 已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證 事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此 所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺 之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94 年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照 ）。
⒉經查：證人即被告乙○○前揭於憲兵隊所為之供述，具有被 告以外之人書面陳述之性質，屬傳聞證據，而其前開於憲兵 隊偵詢時明確陳稱其並未販賣愷他命予證人丙○○，而係共 同施用等語（見警二卷第83頁），核與其於104 年4 月1 日 偵訊證述相符（見偵卷第278 頁），是揆之上開說明，證人 乙○○於憲兵隊所為之上開陳述，自不具「為證明犯罪事實 存否所必要者」之不可或缺之程度，對被告丁○○而言，自 不具證據能力。
㈢被告丁○○及其辯護人爭執證人丙○○於憲兵隊之陳述不具 證據能力部分：
證人丙○○並未於憲兵隊有過陳述，故被告丁○○及其辯護 人此部分所爭，尚有誤會。
二、被告乙○○爭執部分：
㈠被告乙○○及其辯護人爭執證人即被告丁○○104 年2 月12 日於憲兵隊及偵訊之陳述，及證人戊○○、洪子恩、丙○○ 於憲兵隊之陳述不具證據能力部分：
⒈證人即被告丁○○前揭於憲兵隊所為之供述，具有被告以外 之人書面陳述之性質，屬傳聞證據，而其前開於憲兵隊偵詢 時所稱，證人丙○○有於104 年1 月5 日，透過伊向被告乙 ○○購買800 元之愷他命乙節，核與其於同日偵訊時所述相 同，而其該次偵訊陳述，又非無證據能力（詳後述），是以 證人丁○○於憲兵隊所為之前開陳述，揆之前揭⒈所述 ，並不具「為證明犯罪事實存否所必要者」之不可或缺之程 度，對被告乙○○而言，自不具證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」 ，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例外 情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有無 「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌 ，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同（最高法院10 2 年度臺上字第5261號、103 年度臺上字第90號、100 年度 臺上字第652 號判決意旨參照）。查證人丁○○104 年2 月 12日偵訊所為陳述，業經依法具結，有該結文存卷可證（見 偵卷第70頁），且卷內並無證據足資證明檢察官有以威脅、 利誘或疲勞訊問等不正方法訊問證人丁○○之顯有不可信之 情況，被告乙○○及其辯護人亦未釋明證人丁○○陳述過程 有何顯不可信之事由存在，復無證人丁○○及其辯護人所稱 之毒樹果實理論之適用，揆諸上揭說明，應認有證據能力。 ⒊因本院並未執證人戊○○、洪子恩於憲兵隊之陳述，而為被 告乙○○犯罪事實之認定，爰不予論述其證據能力。 ⒋證人丙○○並未於憲兵隊有過陳述，前已述及，故被告乙○ ○及其辯護人此部分所爭，尚有誤會。
三、另檢察官、被告乙○○、丁○○及其等之辯護人，暨上訴人 即被告甲○○（下稱被告甲○○）之辯護人，於本院準備程 序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據 及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之
上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第104 至109 頁），且渠等與被告甲○○對於卷附上開爭執部分以外之具 有傳聞證據性質之證據，於本院言詞辯論終結前，既均已知 其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外 ，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之 不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事 實之證據。
貳、實體方面：
一、認定被告3 人犯罪事實之依據及理由：
㈠被告乙○○所犯附表一編號1 部分：
訊據被告乙○○矢口否認有附表一編號1 所示之販賣第三級 毒品犯行，辯稱：我完全不知道戊○○有拿毒品給洪子恩等 語。經查：
⒈證人洪子恩於103 年7 月5 日自部隊放假後，因欲購買愷他 命，遂於當日晚間約10時許，以行動電話聯繫持用門號0000 000000號行動電話之證人戊○○，嗣告以欲購買愷他命之事 ，戊○○以該行動電話傳訊息予被告乙○○，確認乙○○有 愷他命可提供後，戊○○即偕同洪子恩前往高雄市前鎮區賢 明路與英明路口某統一超商，再由戊○○單獨前往被告乙○ ○位於高雄市○鎮區○○路00號20樓之6 之住處找乙○○， 然因乙○○當時不在現場，戊○○遂將洪子恩所欲購買愷他 命之450 元，連同其本身欲購買愷他命之450 元放置於前開 處所桌上，並自行取走愷他命1 包與洪子恩朋分等情，業經 證人戊○○於104 年2 月12日偵訊時證稱：我在103 年7 月 5 日晚間，有在英明與二聖路口交付K 他命給洪子恩，並收 取450 元，這是我出450 元、洪子恩出450 元，去育樂路20 樓找乙○○買的等語（見偵卷第149 頁）；又於104 年4 月 2 日偵訊時證陳：洪子恩說我跟他各出450 元買K 他命是對 的，我是去跟乙○○買的，我是看見K 他命放在桌上，我想 那是乙○○住的地方，所以放在桌上的K 他命是他的，我就 將900 元放在桌上，拿了K 他命之後去找洪子恩，一人分一 半等語（見同上卷第291 頁）；於原審結證稱：當洪子恩問 我有沒有菸（按指愷他命，下同），我說沒有，我就說聖棠 那邊有，然後我就用手機問聖棠家裡有沒有菸，他說有，後 來我又問家裡有沒有人，我要過去，他說有，他說好。我到 達乙○○家時，他不在家，K 他命一大包放桌上，我直接拿 ，當場秤重，900 元放桌上，洪子恩拿450 元給我，我們一 人出一半的錢。因為我跟乙○○是朋友，他之前跟我說如果 我要吃的話，在那邊吃沒關係，我拿走的話要付錢，有別人 要的話，錢就放桌上。前一天我放假的時候去找乙○○，有
問他這批貨的價錢，因為這種東西價錢一直變來變去。是因 為洪子恩找我一起抽，如果我帶洪子恩去乙○○家會很奇怪 ，所以這是我第一次付錢從乙○○那邊拿毒品出去抽，平常 都是乙○○請我抽，他都沒有跟我收過錢等語（見原審卷二 第30頁正面至第37頁正面）。佐以證人洪子恩於偵訊時證稱 ：103 年7 月5 日當天我放假離開營隊後，晚上10點多，我 去戊○○家附近找他，問他有無K 他命，他當時沒有貨，他 就說乙○○那邊有K 他命，戊○○傳訊息給乙○○，11點左 右，我與戊○○在一家7-11，戊○○離開7-11後5 分鐘回來 ，就拿一包K 他命給我，我出4 、500 元，錢在我到超商前 就先給戊○○了等語（見偵卷第194 頁）；復於原審結證稱 ：103 年7 月5 日晚上10點，我以手機聯絡戊○○後，去二 聖路那裡找戊○○，到了才跟他講要買K 他命，一人一半， 他說沒有，他要去找人，我說誰那裡有菸，叫他去找，他說 乙○○好像有菸，他就傳訊息給乙○○，他就說要去乙○○ 家，當時是去乙○○家附近沒錯，我有拿4 、500 元給戊○ ○，沒有拿到500 元（那麼多），之後戊○○就下車了，戊 ○○應該是去找乙○○，因為當時乙○○住那邊，戊○○說 要去乙○○家，我只知道戊○○要去找乙○○，所以我以為 是要跟乙○○買，我在外面等戊○○拿來。因為我不知道乙 ○○有在賣，所以沒有直接找他買，而且國中畢業後我就沒 有與乙○○聯絡了等語（見原審卷二第19頁正面至第27頁反 面），亦表示證人戊○○曾當面向其表示乙○○好像有菸， 之後2 人即共同前往乙○○住處附近，而與證人戊○○首揭 所證互可勾稽；且被告乙○○亦自承：7 月5 日當天晚上， 戊○○傳訊息給我，說他當兵放假要來找我等語（見偵卷第 278 頁）；復衡之證人戊○○、洪子恩與被告乙○○並無任 何恩怨，自無無故指訴被告乙○○之可能，是其2 人前揭所 述，殆可信實，是此部分之事實，足堪認定。
⒉被告乙○○固辯稱：戊○○所拿桌上的K 他命不是我的，而 且他放在桌上的900 元，我也沒有拿等語。惟查，依被告乙 ○○於偵查中供陳：「（問：據他〔按指洪子恩〕的供述， 他曾在103 年7 月5 日晚上打電話給戊○○，戊○○又向憲 兵隊供稱賣給洪子思〔應係『恩』之誤〕的毒品是向你買的 ？）當時我是住在育樂路20號20樓，當時我在睡覺，是其他 朋友幫他開門，後來我看見桌上放900 或600 元，才知道戊 ○○從那邊拿K 他命賣洪子恩。（問：所以在育樂路20號20 樓的K 他命都是你的？）不一定，因為那一次戊○○說是拿 我的K 他命，我才知道。」等語（見偵卷第126 頁），顯已 承認證人戊○○有自其放置愷他命之桌上取走愷他命，並留
下價金之情事，而苟該愷他命非被告乙○○所有，證人戊○ ○豈有可能無故留下價金予非所有人之被告乙○○？又其他 真正所有人，何以從未向被告乙○○表示有愷他命遺失之情 事？是證人戊○○當日於被告乙○○住處桌上所拿之愷他命 確係被告乙○○所有，且乙○○亦曾見到戊○○放置於桌上 之價金，殆可認定。又證人戊○○係與被告乙○○確認乙○ ○有愷他命可資提供後，始偕同證人洪子恩前往，被告乙○ ○復於事前即曾向證人戊○○表示：如果伊要吃的話，在那 邊吃沒關係，伊拿走的話要付錢，有別人要的話，錢就放桌 上等語，亦經證人戊○○證陳如上；且被告乙○○於偵查中 供稱：朋友來我家時，會讓他們吸食，有時候他們會給我成 本價等語（見偵卷第126 頁），顯亦自承並非每次均係無償 提供愷他命供朋友施用，而足以佐證證人戊○○前揭所述確 具相當之憑信性。而由上揭事證以觀，足認被告確曾告知戊 ○○，非在其住處施用愷他命，即須付錢購買，且事先概括 同意戊○○得自行拿取其所有之愷他命以供販賣第三人，只 須將價金放置桌上即可，則證人戊○○既基於被告乙○○事 先之告知及概括同意，取走愷他命販賣予洪子恩，並連同其 所購買之價金共900 元，依據被告乙○○事先之指示，將之 放置於桌上，自已完成該毒品愷他命之交易無訛。又被告乙 ○○既事前即告知證人戊○○將購買愷他命之價金放置桌上 即可，顯見其可掌控、支配該放置於桌上之價金，證人戊○ ○亦確實依據被告乙○○之指示，將該價金放置於桌上，有 如前述，則該價金900 元，業經被告乙○○取得，亦堪認定 。是被告乙○○此部分所辯，不足為採。
⒊證人戊○○於偵查中固陳稱：伊係與洪子恩每人出資450 元 ，合資向乙○○購買愷他命等語（見偵卷第149 頁）。惟就 洪子恩部分，證人戊○○於得知洪子恩有意購買愷他命後， 既係基於被告乙○○事先概括之同意，由其自行至乙○○前 開住處拿取愷他命，販賣予洪子恩，則證人戊○○就被告乙 ○○前開販賣愷他命450 元予洪子恩之所為，自堪認有犯意 聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。
㈡被告甲○○所犯附表一編號2 、3 部分：
此部分之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及 本院審理時坦承不諱（見警一卷第178 頁、偵卷第164 頁、 原審卷二第102 頁反面、本院卷第171 頁正面至第172 頁正 面），且經證人即共犯戊○○、證人即購毒者郭又誠、莊凱 迪證陳在卷（戊○○部分見偵卷第149 頁；郭文誠部分見偵 卷第51頁反面；莊凱迪部分見警一卷第187 頁、偵卷第35頁 ），核之其等所述，互可勾稽；並有戊○○與郭又誠103 年
10月31日之交易照片在卷可按（見警一卷第38至39頁），足 堪信實。
㈢被告乙○○、丁○○所犯附表一編號4 部分： 訊據被告乙○○、丁○○均否認有此部分之犯罪事實，被告 乙○○辯稱：丙○○他知道我跟丁○○有施用愷他命的習慣 ，她說她買飲料跟菸到我家來施用愷他命，事實上她沒有錢 ，她吃完後有意願要給我錢，說下次領薪水再給，我就跟她 說不用，請她吃就好，因為是很好的朋友，我們只是請她吃 而已；被告丁○○辯稱：當天丙○○雖有要與我及乙○○合 資的意思，但乙○○說要請她吃，所以丙○○沒有給錢各等 語。經查：
⒈被告丁○○於104 年1 月5 日與證人丙○○為如附表一編號 4 「監察譯文」欄所示之通話後，丙○○即至被告丁○○位 於高雄市○○區○○○路00巷00號2 樓租住處，取得被告乙 ○○所有之愷他命，並當場施用之事實，業據被告丁○○、 乙○○供陳在卷（丁○○部分見原審卷二第51頁正面至第56 頁正面、乙○○部分見原審卷一第70頁反面），並經證人丙 ○○於原審證述綦詳（見原審卷二第94頁正面至第98頁反面 ），復經原審勘驗如附表一編號4 「監察譯文」欄所示之通 聯內容，製有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第168 頁反面至 第170 頁正面），是此部分之事實，足堪認定。 ⒉被告乙○○、丁○○雖否認有販賣愷他命予證人丙○○之情 事，並執前開情詞為辯，然查：
⑴被告乙○○於偵查中陳稱：「（問：丙○○在今年1 月5 日 打給你女友說要過去找你要煙，後來丙○○就過去中華四路 你女友住處，你們有提供她K 他命，並收取800 元？）有。 是她下班時打電話過來找我們，後來她就來中華四路我住處 ，就在那邊施用K 他命，我向丙○○收了800 元。」等語（ 見偵卷第127 頁），明確表示其有販賣愷他命予丙○○，並 曾向其收取800 元價金之情，而核與被告丁○○於偵查中供 （證）稱：我有在（104 年）1 月5 日幫乙○○賣過1 次愷 他命給我之前的同事丙○○，如附表一編號4 所示之通訊譯 文就是她要來找我問有無K 菸，我說要問看看，後來我問乙 ○○後跟她說有，之後她自己帶七星洋菸來我中華四路的家 ，她來之後，我與乙○○都在，我再跟乙○○拿K 他命給丙 ○○，她就當場把K 他命捲入香菸裡施用，她當天是買800 元，但沒有給我們錢，隔一個禮拜有給我錢，我再將錢給乙 ○○等語（見偵卷第68頁），亦表示確有販賣愷他命予丙○ ○，並向其收取800 元價金轉交予被告乙○○之情事，互可 勾稽。苟無其事，衡情被告乙○○、丁○○應無為此不利於
己陳述之可能。
⑵由被告丁○○與證人丙○○於104 年1 月5 日之上開通聯內 容以觀，證人丙○○於電話中知悉被告乙○○斯時在被告丁 ○○前開住處睡覺後，即故為氣音，並詢問「有那個嗎？」 ，經被告丁○○表示有「菸（按指K 他命，下同）」，然尚 須詢問被告乙○○，故先結束通話；嗣被告丁○○再向丙○ ○表示可以來其上開住處後，丙○○即詢問「可以先差嗎？ 」，被告丁○○表示同意後，丙○○隨即至被告丁○○前揭 住處之情，業經原審勘驗如附表一編號4 「監察譯文」欄所 示之通聯內容無訛，製有上揭勘驗筆錄在卷可證。雖證人丙 ○○於原審結證稱：我所說的「先差」，就是「互請」的意 思等語（見原審卷二第98頁正面），惟「先差」於一般說法 ，係「先借」、「先欠」之意，此為本院辦理刑事審判業務 職務經驗上所知之事，且與證人戊○○於原審證稱：「先差 」是「先欠」的意思（見原審卷二第57頁正面），相互吻合 。酌以當日被告丁○○向丙○○陳稱：「嗯，可是我身上沒 錢喔我要先跟你講。」證人丙○○即表示：「可以先差嗎？ 」被告丁○○隨即回以：「可以，你來再講。」（見附表一 編號4 監察譯文⒊所載），而苟當日被告丁○○與丙○○並 無買賣愷他命之意，何以丙○○於被告丁○○向其表示身上 沒錢時，隨即詢問丁○○「可以先差嗎？」而被告丁○○於 應允後，竟再表示「你來再講」，此種情狀顯與一般互請之 情形並不相同，是堪認當日證人丙○○所稱之「先差」，係 欲先欠款之意，故而證人丙○○前揭於原審所述，並無可採 。
⑶證人丙○○於104 年1 月5 日，既先於電話中向被告丁○○ 確認是否可以先欠款，其復於通聯後即至被告丁○○位於高 雄市○○區○○○路00巷00號2 樓住處，取得被告乙○○所 有之愷他命，並當場施用，有如前述，由之益徵被告乙○○ 與丁○○上揭所稱，當日丙○○係購買800 元之愷他命當場 施用，然當天未付款，之後始交付該價金由丁○○轉交乙○ ○等情為真。
⑷稽諸上開通聯內容，雖被告丁○○與證人丙○○並未言明係 購買毒品愷他命，惟衡之愷他命係屬第三級毒品，其販賣行 為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係 隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接 以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以 暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此由證人丙○○ 於詢問被告丁○○有無愷他命時，故意以氣音發聲，再詢以 「有那個嗎？」即明，因之，依上開通聯內容，雖未見其等
分別明言購買毒品愷他命之說詞，惟依前揭事證，既足以證 明被告乙○○、丁○○有與證人丙○○交易愷他命毒品之情 節並非子虛，自難以前揭通聯僅使用隱晦字詞，即為被告乙 ○○、丁○○有利之認定。
⒊證人丙○○於原審結證稱：伊到達丁○○住處時，只有丁○ ○在，乙○○在睡覺，當天只有伊跟丁○○一起施用愷他命 等語（見原審卷二第98頁正面）；被告乙○○於本院審理時 亦稱：當天伊並沒有與丁○○及丙○○一起施用愷他命等語 （見本院卷第153 頁正面），意指被告乙○○就此事並不知 情。惟當日證人丙○○抵達被告丁○○前開住處時，被告丁 ○○與乙○○均在該處，丁○○再跟乙○○拿愷他命供丙○ ○當場捲入香菸施用之情，業經證人即被告丁○○證陳在卷 （見偵卷第68頁），而被告乙○○於憲兵隊及偵查中亦均自 陳：我們當時是當場一起施用，並於偵查中供陳：丙○○有 說要拿錢給我，但她沒有錢，說她領薪水後再給我各等語（ 見警二卷第83頁、偵卷第278 頁），則被告乙○○就證人丙 ○○確有至丁○○前開住處，且其目的即係為購買愷他命施 用，自無不知之理，是尚難憑據證人丙○○前揭所述，即為 被告乙○○有利之認定。
⒋證人丙○○於本院固結證稱：當天伊與丁○○是共同施用原 本就放在K 盤上的那一小包愷他命等語（見本院卷第152 頁 正、反面），惟被告丁○○當日得知證人丙○○有意購買愷 他命後，即表示須詢問乙○○，待確認確實有貨，其始向丙 ○○表示可以前來，而於丙○○抵達後，丁○○即向乙○○ 拿取愷他命交由丙○○施用，嗣並向丙○○收取價金800 元 轉交乙○○等情，業經認定如前。則雖該販賣予丙○○之愷 他命係被告乙○○所有，然被告丁○○既參與交付毒品、收 取價金等構成要件行為，其就被告乙○○此次販賣愷他命予 丙○○之行為，自足認已有犯意聯絡及行為分擔，而應論以 共同正犯，是被告丁○○辯稱其所為，僅係幫助丙○○施用 愷他命，應不為罪等語，核無可採。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但
依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告乙○○、甲○○購入毒 品愷他命之價格若干，然衡情其等並無購入價昂之毒品無故 提供他人施用之可能；又販賣第三級毒品之法定刑度甚重， 此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告乙○○、 甲○○亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品愷他命予各 該購毒者之可能，足見被告乙○○就附表一編號1 、4 、被 告甲○○就附表一編號2 、3 所示之販賣第三級毒品，確具 營利之意圖，殆無疑義。是被告乙○○主張其所為，至多成 立藥事法之轉讓偽藥罪，尚無可採。
㈤按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院94年臺上字第5480號判決意旨）。 被告丁○○於偵查中雖供稱：伊已將收自丙○○的800 元拿 給乙○○等語（見偵卷第68頁），且依諸卷存證據，亦無足 證被告丁○○有自此次販賣行為取得任何利益，惟被告丁○ ○明知被告乙○○販賣愷他命營利，仍與購毒者丙○○聯絡 買賣毒品事宜，並收取價金，而參與本件買賣毒品構成要件 行為，揆諸上揭說明，自應與有營利意圖之乙○○成立販賣 第三級毒品愷他命之共同正犯，故而被告丁○○主張其所為 ，至多成立藥事法之轉讓偽藥罪，亦無可採。
㈥綜上，被告乙○○、丁○○前開所辯，核係事後圖卸之詞， 無足採信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丁○○上 揭販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、新舊法比較部分：
被告3 人分別為附表一各編號所示犯行後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正施行，修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」修正後之規定對徒刑部分予以提高，自對被告3 人較為不
利，依刑法第2 條第1 項規定，即應整體適用較有利於被告 3 人之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定予以論處 。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告乙○○、甲○○、丁○○就附表一各編號所為，分別 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品 罪。
㈡檢察官移送併辦部分（104 年度軍偵字第54號），與被告3 人上開經論罪科刑部分之犯罪事實相同，屬於事實上同一案 件，本院自得一併審究。
㈢被告乙○○就附表一編號1 販賣450元愷他命予洪子恩部分， 與戊○○間；被告甲○○就附表一編號2 部分，與戊○○間 ；被告乙○○與丁○○就附表一編號4 部分，各有犯意聯絡 及行為分擔，皆應分別論以共同正犯。公訴意旨就附表一編 號2 部分，未論究被告甲○○與戊○○為共犯，尚有未合。 ㈣被告乙○○附表一編號1 所犯，以一行為同時販賣愷他命予 戊○○、洪子恩2 人，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重處斷。又被告乙○○就附表一 編號1 、4 所犯；被告甲○○就附表一編號2 、3 所犯，均 犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。