臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度訴字第425號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 翁一萌
選任辯護人 鐘育儒律師 （法律扶助律師）
張書瑋律師 （法律扶助律師）
被 告 謝家弘
選任辯護人 林琦勝律師 （法律扶助律師）
被 告 賴秀美
選任辯護人 劉興文律師 （法律扶助律師）
被 告 賴亨達
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103年度偵字第1860號、103年度偵字第3182號），本院判決如
下：
主 文
翁一萌犯附表一編號一至九所示之罪，各處附表一編號一至九所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟陸佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產連帶抵償之（其中新臺幣壹仟元應與謝家弘、真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝家弘、真實姓名年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之；其中新臺幣肆仟柒佰元應與謝家弘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝家弘之財產連帶抵償之；其中新臺幣參仟玖佰元應與謝家弘、賴秀美連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝家弘、賴秀美之財產連帶抵償之）。
謝家弘犯附表一編號一至九所示之罪，各處附表一編號一至九所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟陸佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產連帶抵償之（其中新臺幣壹仟元應與翁一萌、真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與翁一萌、真實姓名年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之；其中新臺幣肆仟柒佰元應與翁一萌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與翁一萌之財產連帶抵償之；其中新臺幣參仟玖佰元應與翁一萌、賴秀美連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與翁一萌、賴秀美之財產連帶抵償之）。
賴秀美犯附表一編號二、六、九所示之罪，各處附表一編號二、六、九所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年，應於本判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程拾小時，緩刑期間付保護管束，未扣案販賣第三級毒品所得
新臺幣參仟玖佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與翁一萌、謝家弘之財產連帶抵償之。
賴亨達犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
賴秀美被訴附表一編號四、七部分無罪。
犯 罪 事 實
一、翁一萌、謝家弘與賴秀美均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，未經許可不得非法販賣，惟：
(一)謝家弘、翁一萌及姓名、年籍不詳之成年男子竟共同基於意 圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由翁一萌負責接聽電話 ，告知謝家弘購毒訊息後，再由謝家弘提供第三級毒品愷他 命給姓名、年籍不詳之成年男子於附表一編號1所示之時間 、地點，以附表一編號1所示之價格，販賣第三級毒品愷他 命予吳俊澤。
(二)謝家弘及翁一萌竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由翁一萌接聽電話告知謝家弘購毒訊息後，再由謝家 弘提供第三級毒品愷他命給翁一萌於附表一編號3、4、5、7 、8所示之時間、地點，以附表一編號3、4、5、7、8所示之 價格，販賣第三級毒品愷他命予劉冠賢及黃智勇。(三)謝家弘、翁一萌及賴秀美共同基於意圖營利販賣第三級毒品 之犯意聯絡，由賴秀美接聽電話後，轉知翁一萌購買毒品事 宜，再由謝家弘提供第三級毒品愷他命給翁一萌於附表一編 號2、6、9號所示之時間、地點，以附表一編號2、6、9號所 示之價格，販賣第三級毒品愷他命予吳俊澤、劉凱岳及王瑜 伶。
二、賴亨達明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生 主管機關許可製造即為偽藥，非經許可不得轉讓，竟仍基於 轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年5月間某日，在嘉義市 ○區○○街00號之1二樓1，將摻有偽藥愷他命之香菸1支， 無償轉讓予林哲緯施用。
三、嗣經警持搜索票於103年2月26日14時許及翌（27）日10時許 ，分別至嘉義縣民雄鄉○○街00巷00號賴秀美住處及嘉義市 ○區○○街00號之1二樓1賴亨達住處執行搜索查獲，並自賴 亨達住處扣得附表二所示之物。
四、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。檢察官、被告翁一萌暨其辯護人、被告賴秀美暨其 辯護人、被告謝家弘暨其辯護人及被告賴亨達對於卷附各傳 聞證據於本院行準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷 第72頁背面至第77頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢 察官、被告翁一萌暨其辯護人、被告賴秀美暨其辯護人、被 告謝家弘暨其辯護人及被告賴亨達表示意見，彼等均未於言 詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況 ，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明 犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已 受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條 之5第1項之規定，因而均具證據能力。
二、另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不 得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實一（一）至（三）部分，訊據被告謝家弘對於附 表編號1至編號9於警、審均坦承不諱（見嘉市○○○○○○ ○0000000000號卷第2頁、本院卷第71頁背面、第255頁）、 被告翁一萌就附表一編號2、3、5、6、9於偵、審及附表一 編號1、4、7、8於審理中均坦承不諱（見核交字第723號卷 第35頁至第38頁、第64頁至第66頁，本院卷第254頁）；被 告賴秀美就附表一編號2、6、9於警、偵、審均坦承不諱（ 見嘉市○○○○○○○0000000000號卷第17頁背面，核交字 第723號卷第29頁至第30頁，本院卷第255頁背面至第256頁 ）；就犯罪事實二、部分，被告賴亨達固坦承有於102年5月 某日，證人林哲緯有前往其於嘉義市○○街00號之1二樓1之 住處，且證人林哲緯有在其住處施用偽藥愷他命香菸1支等 情，惟辯稱：該偽藥愷他命係證人林哲緯自行攜帶偽藥愷他 命施用，非其提供云云。經查：
(一)附表一編號1部分：
1、核與證人即購毒者吳俊澤於警、偵中證稱：102年12月18日 23時之監察譯文是毒品交易對話，我以新臺幣(下同)1,000 向綽號「胖子」之翁一萌購買1包愷他命，約定在中埔鄉和 美村中山路856號統一超商前交易，譯文中3岔路、7-11是說 位在後庄往阿里山公路及白河方向3岔路的統一超商，來交 易的是瘦小、戴半罩安全帽、口罩之男子，我無法確認來交
易的是誰等語（見嘉市○○○○○○○0000000000號卷第48 頁背面，核交字第723號卷第7頁、第11頁）及證人即共同被 告謝家弘於本院審理中證稱：102年12月18日第一通的監察 譯文內容A是被告翁一萌的聲音、B是證人吳俊澤；同年月日 第二通至第四通的監察譯文內容A是我的聲音、B是吳俊澤； 同年月日第五通的監察譯文內容A我聽不出來、B是吳俊澤， 依照譯文內容被告翁一萌一定有跟我說叫我一定要打給證人 吳俊澤，我跟證人吳俊澤有默契，打電話就知道證人吳俊澤 要買毒品量大概都是1,000元，沒印象這次是誰交貨等語（ 見本院卷第160頁至第162頁）大致相符，此外復有附表一編 號1所示通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳俊澤指 認）、本院102年聲監字第000445號、103年聲監續字第0000 03號、聲監續字第000030號通訊監察書（見嘉市○○○○○ ○○0000000000號卷第52頁至第57頁、第121頁至第126頁） 在卷可佐，足認被告謝家弘及被告翁一萌此部分任意性自白 與事實相符。
2、又自上開證人吳俊澤及證人即共同被告謝家弘之證詞可知， ，是本件犯行之分工型態係由被告翁一萌接聽電話後告知被 告謝家弘購毒情事，被告謝家弘再將第三級毒品愷他命交由 姓名、年籍不詳之成年男子前往與證人吳俊澤交易，以此行 為分擔之方式，而為共同販賣第三級愷他命之犯行應可認定 。是公訴意旨認此部分係由被告翁一萌出面交易等情容有誤 會。
(二)附表一編號2部分：
1、核與證人即購毒者吳俊澤於警、偵中證稱：103年1月3日之 譯文是毒品交易，我以1,000元之代價向被告翁一萌購買第 三級毒品愷他命1包，是被告翁一萌的女朋友接電話，我們 約在武德街口全家，被告翁一萌當時說身上沒東西，要我在 重慶路與南京東路的全家等，約過10分鐘被告翁一萌就拿第 三級毒品愷他命來交易（見嘉市○○○○○○○0000000000 號卷第49頁、50頁）及證人即共同被告翁一萌於偵查中陳稱 ：我的毒品都是被告謝家弘拿給我的，他都已經分裝好，賣 完後錢全部交給被告謝家弘，等一段時間被告謝家弘再彙整 給我，我1包分得200元，附表一編號2接電話的是被告賴秀 美等語（見核交字第723號卷第35頁至第38頁）相符，此外 復有附表一編號2所示通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄 表（吳俊澤指認）、本院102年聲監字第000445號、103年聲 監續字第000003號、聲監續字第000030號通訊監察書（見嘉 市○○○○○○○0000000000號卷第52頁至第57頁、第121 頁至第126頁）在卷可佐，被告謝家弘、被告翁一萌及被告
賴秀美之任意性自白應可採信。
2、又自上開證人吳俊澤之證詞可知，本次之分工模式係由被告 賴秀美接聽電話之後，再由被告翁一萌向被告謝家弘拿取第 三級毒品愷他命後前往交易。
(三)附表一編號3至5部分：
1、核與證人即購毒者劉冠賢於警、偵中證稱：附表一編號3至5 所示譯文，102年12月21日、102年12月24日、102年12月30 日，皆是以900元之代價，各跟被告翁一萌購買第三級毒品 愷他命1包，地點分在嘉義市西區玉山路與世賢路口「全家 便利商店」、嘉義市西區世賢路與高鐵大道口「50米碳烤店 」及嘉義市西區世賢路靠近上海路口機車道等語（見嘉市○ ○○○○○○0000000000號卷第56頁至第57頁，核交字第72 3號卷第49頁至第50頁）及證人即共同被告翁一萌於偵查中 陳稱：我的毒品都是被告謝家弘拿給我的，他都已經分裝好 ，賣完錢後錢全部交給被告謝家弘，等一段時間被告謝家弘 再彙整給我，我1包分得200元等語相符（見核交字第723號 卷第35頁至第38頁），此外復有附表一編號3至5所示通訊監 察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（劉冠賢指認）、本院102 年聲監字第000445號、103年聲監續字第000003號、聲監續 字第000030號通訊監察書（見嘉市○○○○○○○00000000 00號卷第60頁、第62頁至第64頁，嘉市○○○○○○○0000 000000號卷第121頁至第126頁）在卷可佐，被告謝家弘及被 告翁一萌之任意性自白應可採信。
2、又自上開證人劉冠賢之證詞可知，附表一編號3至5之分工模 式係由被告翁一萌接聽電話之後，再由被告翁一萌向被告謝 家弘拿取第三級毒品愷他命後前往交易。
(四）附表一編號6部分：
1、核與證人即購毒者劉凱岳於警、偵中證稱：附表一編號6之 譯文，是該次係由一名女子接聽並約定交易地點，一開始是 約在嘉義市西區臺灣魯肉飯前面，但沒有來，後來又打電話 約在嘉義市西區博愛路家樂福附近，交易1,500元之第三級 毒品愷他命1包等語（見嘉市○○○○○○○0000000000號 卷第61頁背面至第62頁，核交字第723號卷第4頁）及證人即 共同被告翁一萌於偵查中陳稱：我的毒品都是被告謝家弘拿 給我的，他都已經分裝好，賣完錢後，錢全部交給被告謝家 弘，等一段時間被告謝家弘再彙整給我，我1包分得200元， 附表一編號6是被告賴秀美接電話等語相符（見核交字第723 號卷第35頁至第38頁），此外復有附表一編號6所示通訊監 察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（劉凱岳指認）、本院102 年聲監字第000445號、103年聲監續字第000003號、聲監續
字第000030號通訊監察書（見嘉市○○○○○○○ 0000000000號卷第64頁至第68頁、第121頁至第126頁）在卷 可佐，被告謝家弘、被告翁一萌及被告賴秀美之任意性自白 應可採信。
2、又自上開證人劉凱岳之證詞可知，本次之分工模式係由被告 賴秀美接聽電話之後，再由被告翁一萌向被告謝家弘拿取第 三級毒品愷他命後前往交易。
(五)附表一編號7至8部分：
1、核與證人即購毒者黃智勇於警、偵中證稱：附表一編號7之 譯文，是我與被告翁一萌通話後，約在嘉義縣中山路「大九 九賣場」接阿里山公路旁的巷子，以1,000元價格與被告翁 一萌交易第三級毒品愷他命1包、於102年12月份某日，以電 話與被告翁一萌聯絡後，約在嘉義市文化路與民族路公園附 近，以1,000元價格跟被告翁一萌購買第三級毒品愷他命1包 等語（見嘉市○○○○○○○0000000000號卷第45頁至第47 頁，核交字卷第49頁）及證人即共同被告翁一萌於偵查中陳 稱：我的毒品都是被告謝家弘拿給我的，他都已經分裝好， 賣完錢後錢全部交給被告謝家弘，等一段時間被告謝家弘再 彙整給我，我1包分得200元等語相符（見核交字第723號卷 第35頁至第38頁），此外復有附表一編號7所示通訊監察譯 文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃智勇指認）、本院102年聲 監字第000445號、103年聲監續字第000003號、聲監續字第 000030號通訊監察書（見嘉市○○○○○○○0000000000號 卷第49頁至第53頁，嘉市○○○○○○○0000000000號卷第 121頁至第126頁）在卷可佐。被告謝家弘及被告翁一萌之任 意性自白應可採信。至公訴意旨認附表一編號7之犯行交易 地點為「九九大賣場」，然該次通訊監察光碟經本院勘驗後 ，被告翁一萌與證人黃智勇的對話係顯示交易地點為「金煌 五金百貨大賣場」，此有本院勘驗筆錄暨附件在卷可佐（見 本院卷第106頁），應予更正。
2、又自上開證人黃智勇之證詞可知，本次之分工模式係由被告 翁一萌接聽電話之後，再由被告翁一萌向被告謝家弘拿取第 三級毒品愷他命後前往交易。
(六）附表一編號9部分：
1、核與證人即購毒者王瑜伶於警、偵中證稱：附表一編號9所 示譯文，係103年1月12日，由女性接聽後，與被告翁一萌約 在合家歡ktv旁的金莎遊藝場，以1,400元代價與被告翁一萌 購買第三級毒品愷他命，譯文中的「我在門口」是指在金莎 遊藝場門口等候等語（見嘉市○○○○○○○0000000000號 卷第72頁至74頁，核交字第723號卷第8頁至第9頁）及證人
即共同被告翁一萌於偵查中陳稱：我的毒品都是被告謝家弘 拿給我的，他都已經分裝好，賣完錢後錢全部交給被告謝家 弘，等一段時間被告謝家弘再彙整給我，我1包分得200元， 附表一編號9是接聽電話等語相符（見核交字第723號卷第35 頁至第38頁）此外復有附表一編號9所示通訊監察譯文、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（王瑜伶指認）、本院102年聲監字第 000445號、103年聲監續字第000003號、聲監續字第000030 號通訊監察書（見嘉市○○○○○○○0000000000號卷第76 頁至第79頁、第121頁至第126頁）在卷可佐，被告謝家弘、 被告翁一萌及被告賴秀美之任意性自白應可採信。 2、又自上開證人王瑜伶之證詞可知，本次之分工模式係由被告 賴秀美接聽電話之後，再由被告翁一萌向被告謝家弘拿取第 三級毒品愷他命後前往交易。
(七)復參以被告謝家弘供稱：其從102年12月6日開始與被告翁一 萌一起販賣毒品，也知道被告賴秀美是被告翁一萌的女朋友 ，如果販賣1,000元毒品被告翁一萌抽成200元、販賣900元 抽成100元、販賣1,400元至1,500元抽成200元等語（見本院 卷第71頁背面）；被告翁一萌供稱：販賣給附表一編號1至 9所示之購毒者，可賺100元至200元等語（見本院卷第71頁 、第254頁）；被告賴秀美供稱：我與被告翁一萌販賣毒品 有獲利，但我沒有分錢，但都是用在我們生活所需；我參與 的販賣第三級毒品愷他命我都知道被告翁一萌有營利等語（ 見嘉市○○○○○○○0000000000號卷第14頁，本院卷第25 6頁），足證被告謝家弘、被告翁一萌及被告賴秀美於附表 一編號2、6、9及被告謝家弘及被告翁一萌於附表一編號1、 3至5、7至8均有藉販賣第三級毒品愷他命營利之目的。 再第三級毒品愷他命乃政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責 甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付 他人之理，是被告謝家弘購入毒品之價格必較其所出售之價 格低廉；或自購入毒品數量中拿取部分以作自己施用，是其 從中賺取買賣之差價或取得量差之利益以牟利之意圖及事實 ，亦堪認定。
二、綜上，附表一編號1至9所示販賣第三級毒品愷他命犯行，均 洵堪認定，均應依法論科。
三、被告賴亨達轉讓偽藥愷他命部分：
(一)證人即受轉讓者林哲緯於警詢中證稱：指認記錄表編號8的 男子綽號為「芬達」被告賴亨達，於102年5月間晚上，在被 告賴亨達位於嘉義市○區○○街00號之1二樓1的住處，拿摻 有愷他命之香菸請我抽，我有親自看到他將愷他命摻入香菸 ，且一抽就知道摻入毒品愷他命等語（見嘉市○○○○○○
○0000000000號卷第37頁背面），核與被告賴亨達於警詢及 本院準備程序中陳稱：102年5月間某日晚上，在我住處嘉義 市○區○○街00號之1二樓1，當時是林哲緯到我家時，剛好 我在吸食愷他命，他看到後主動拿起來吸食的等語（見嘉市 ○○○○○○○0000000000號卷第33頁，本院卷第71頁背面 ）就證人林哲緯所吸食之偽藥愷他命係被告賴亨達所有及證 人林哲緯係於被告賴亨達面前吸食部分均屬一致。又偽藥愷 他命係有價值之物，且取得非易，若非經所有人同意及主動 給予，他人豈敢擅自拿取，是本件摻有偽藥之愷他命香菸應 係被告賴亨達主動提供。
(二)至證人林哲緯於本院審理中證稱：102年5月間某日有去被告 賴亨達家，看到被告賴亨達抽愷他命香菸，後來我就自己拿 出一包愷他命，在被告賴亨達家中在他電腦桌上把愷他命磨 成粉，然後將香菸三分之一的菸草弄出，用手把香菸捲起來 ，大約抽了5支，是一支抽完再磨一支，被告賴亨達房間只 有一個電腦桌，電腦桌大概寬一公尺，被告賴亨達是用k盤 放在電腦桌上磨愷他命，我在電腦桌左邊，賴亨達在右邊， 我們有時候會同時在磨等語（見本院卷第246頁、第248頁） ，然查：
1、與被告賴亨達於本院審理中稱：當天是證人林哲緯自己帶愷 他命來我家，他在我家樓下就有吸食，他在我家有抽菸但我 不確定是否含有愷他命，我在家的時候都在玩電腦，所以不 確定他是否有施用愷他命等語（見本院卷第151頁），僅有 偽藥愷他命係證人林哲緯所有一致，然針對證人林哲緯如何 施用過程，被告賴亨達是否有親眼看見證人林哲緯磨偽藥愷 他命及捲菸過程，被告賴亨達與證人林哲緯所稱大相逕庭！ 2、又證人林哲緯經質之警詢與本院審理中證稱不同之因，證人 林哲緯於本院審理中證稱：因為警察載我的半路上，警察有 類似刑求犯人那樣，講甚麼類似灌水進去，人倒吊之類的話 ，且警察有四個人，我一個人，我會害怕，哪個警察這麼說 我忘記了等語（見本院卷第246頁背面至第247頁）惟查： (1)證人林哲緯於本院審理中證稱：當天警察講這些人倒吊、灌 水的話時，並沒有說為何要帶你去警局，也沒有說要問甚麼 內容，警察也沒有暗示要供稱被告賴亨達有提供愷他命香菸 給我施用等語（見本院卷第250頁背面），若證人林哲緯確 有遭警員恐嚇、脅迫，警員為獲得需要之證詞，則必於事前 即告知之證人應如何作證，然本件警員竟無任何的事前告知 或事中之暗示，與常理不符。
(2)又自證人林哲緯之警詢筆錄觀之，警方雖係以嫌疑人身分詢 問證人林哲緯，然歷經提示通訊監察譯文，證人林哲緯均否
認為其之通話內容，且被告賴亨達係警方提示指認犯罪嫌疑 人紀錄表詢問其是否有認識或見過的人，證人林哲緯方主動 說出認識被告賴亨達及被告賴亨達有請偽藥愷他命香菸給其 抽過等情，顯見證人林哲緯並未遭警方恐嚇、脅迫，否則證 人林哲緯應會承認通訊監察譯文係其之通話內容，且應係警 方主動指明被告賴亨達是否有提供偽藥愷他命香菸予證人林 哲緯，然實情並非如此。
(3)再證人林哲緯於檢察官交互詰問時手機響起，經審判長詢問 其答稱現持有手機電話為門號0000000000號後，當庭回撥證 人林哲緯現持有之手機並未響起，而係其外婆接聽，嗣經審 判長諭知請證人撥打本院法警使用之手機，而顯示證人電話 為門號0000000000號等情，此有本院103年11月28日審判筆 錄、勘驗取證照片在卷可佐（見本院卷第247頁、第261頁） ，亦見證人林哲緯於本院審理中有刻意掩瞞之情。 (4)綜上，證人林哲緯於本院審理中證述尚難採信。 3、又據證人林哲緯本院審理中證稱：與被告賴亨達無互相欠錢 、無仇恨等情（見本院卷第249頁），是證人林哲緯並無誣 陷被告賴亨達之動機。復證人林哲緯於本院中審理證稱：當 天在別處喝酒後，突然想到被告，就去被告家找被告聊天， 等語（見本院卷第249頁），亦即證人林哲緯臨時到訪，被 告賴亨達亦會邀其至自己房間，甚至一起施用愷他命，顯見 交情匪淺，況證人林哲緯於本院審理中證稱：其知悉轉讓愷 他命是不合法的行為等語（見本院卷第249頁反面），是證 人林哲緯並無捏造事實、誣指被告賴亨達轉讓之可能。且證 人林哲緯於本院審理中證稱：被告賴亨達有時玩電腦、有時 磨愷他命，是被告賴亨達辯稱當時只顧玩電腦，無瑕注意證 人林哲緯一情，並不足採。況證人林哲緯又於本院審理中證 稱：當時2人都在同一張桌上磨愷他命，彼此都會看到等語 （見本院卷第248頁），是被告賴亨達辯稱不確定證人林哲 緯是否施用愷他命、亦不知是施用何人之愷他命等情，均不 足採。
(三)綜上所述，被告賴亨達雖於本院審理中自白後，更易其詞， 然自白部分與證人林哲緯於具可信性之警詢中證稱一致，且 轉讓犯行本不以主動積極給予為限，默示同意他人取用自己 毒品亦屬轉讓之態樣之一，是被告賴亨達此部分犯行，洵堪 認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告 之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，
惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下稱之）食品 藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年 來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥 。又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情 形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分 之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四 、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品 ，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第 60條第1項分別定有明文。而「管制藥品之使用，除醫師、 牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得 為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應 開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑 生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之 管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5 條第1項、第8條第1項及第10條第1項分別定有明文。是愷他 命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應， 藥事法第20條、第60條第1項及管制藥品管理條例第5條第1 項、第8條第1項及第10條第1項分別定有明文，則合法來源 之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視 醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上 經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證 字第0000000000號函、98年6月25日管證字第0000000000號 函釋在案。經查，被告所轉讓之愷他命，並無醫師處方，且 非注射製劑，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製 造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被 告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係從國外輸入，是被 告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。二、又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽 藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係，毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定 ，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由 行政院定之。若未達加重刑之標準，同條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30
萬元以下罰金。而93年4月21日修正公佈，同年月23日施行 之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本 刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重之罪 ，故應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院 94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台 上字第3582號判決意旨）。按被告以一轉讓愷他命之行為， 係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情 形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告 賴亨達所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告 謝家弘、被告翁一萌於附表一編號1至9及被告賴秀美於附表 一編號2、6、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪。被告謝家弘及被告翁一萌於附表一編號 1至9及被告賴秀美於附表一編號2、6、9販賣第三級毒品愷 他命前持有第三級毒品愷他命之低度行為，因各次所持有之 第三級毒品愷他命之重量，無證據證明其純質淨重已達20公 克以上，故被告謝家弘及被告翁一萌及被告賴秀美販賣愷他 命前之持有行為，即屬不罰之行為。又藥事法並無處罰持有 偽藥之行為，又被告賴亨達轉讓偽藥愷他命前持有之偽藥愷 他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論 毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本 件被告賴亨達持有之偽藥愷他命無證據證明純質淨重達20公 克以上，是被告賴亨達於轉讓偽藥愷他命前持有行為，亦屬 不罰之行為。被告謝家弘及被告翁一萌及真實姓名、年籍不 詳之成年男子於附表一編號1、被告謝家弘及被告翁一萌於 附表一編號3至5、7至8及被告謝家弘、被告翁一萌及被告賴 秀美於附表一編號2、6、9之犯行間有犯意聯絡及行為分擔 ，各均為共同正犯。另公訴意旨認被告賴亨達所為係犯毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽， 故依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內 變更為藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，並於本院審理中時 告知（見本院卷第70頁、第232頁背面），無礙被告賴亨達 之防禦權。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按被告於偵 查中，就有無販賣毒品部分，未有辯明或獲有毒品危害防制 條例第17條第2項所定自白減刑寬典之機會，則應非能將此 訴訟上之不利益歸於被告，而謂其並無毒品危害防制條例第 17條第2項之適用（最高法院100年度台上字第2604號判決要 旨參照）。末按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、
為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各 該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成 要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營 利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。（最 高法院103年度台上字第3420號判決要旨參照），是以，若 被告於偵查中未有辯明或獲有毒品危害防制條例第17條第2 項所定自白減刑寬典之機會，抑或已坦承販賣毒品犯罪之重 要構成要件事實僅就細節部分有所爭執，亦應認已就販賣毒 品之犯罪自白。經查：
(一)被告謝家弘就附表一編號1至9、被告翁一萌就編號2、3、5 、6、9及被告賴秀美就2、6、9於偵審均自白，業如前述， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。(二)被告翁一萌雖於偵查中就附表一編號1部分陳稱：附表一編 號1之譯文，時間太久我不記得等語（見核交字第723號卷第 38頁），然又稱：如果是我去接聽電話的情況就一定是我去 送貨，如果是謝家弘接的，有可能是我會去幫他送貨等語（ 見核交字第723號卷第38頁），嗣後檢察事務官或檢察官均 無再行詢問或訊問本次犯行或調取通訊監察光碟當庭播放供 被告翁一萌確認即行起訴，此有偵查卷宗及起訴書可佐。然 此部分經本院調取並當庭播放附表一編號1之通訊監察光碟 供被告翁一萌及被告謝家弘辨認，方知本次係由被告翁一萌 接聽102年12月18日22:08:47之電話後，告知被告謝家弘， 並由被告謝家弘接聽同年月日23:12:16後之電話後，派人與 證人吳俊澤交易等情，此有本院勘驗筆錄、證人謝家弘及證 人吳俊澤於本院審理中之證詞可佐（見本院卷第99頁背面、 第104頁、第153頁至第157頁），並非如起訴書所載係由被 告翁一萌前往交易，是被告翁一萌於偵查中，實就本次有無 販賣毒品部分，未有進一步辯明之機會，實不能將此部分之 不利益歸於被告翁一萌，且被告翁一萌就此部分於本院審理 中自白，業如上述，而應依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑。
(三)被告翁一萌雖於偵查中就附表一編號4、7、8部分陳稱：附 表一編號4部分，是否有交易忘記了，因為我通常是跑晚上 的；附表一編號7曾經在該地點跟黃智勇交易過，但時間應 該是103年2月，他可能搞錯時間，詳細時間我不清楚，也是 愷他命1包1,000元；附表一編號8，我忘記是否有於102 年 12月間交易，我只記得我跟證人黃智勇有在嘉義縣後庄交易 的事，不記得有與他在嘉義市交易過等語（見核交字卷第64 頁至第65頁），然就附表一編號4部分，被告翁一萌於警詢 中陳稱：其自102年12月6日後開始與被告謝家弘合作送第三
級毒品愷他命給藥腳，102年12月24日9時40分在嘉義市世賢 路與高鐵大道路口「炭烤店」有一名男子交給其購買第三級 毒品愷他命的錢等語（見嘉市○○○○○○○0000000000號 卷第3頁背面），是被告翁一萌就附表一編號4部分於警詢中 已有坦承意圖營利販賣第三級毒品愷他命一節，應認被告翁 一萌於附表一編號4部分於偵查中亦有自白。又附表一編號7 、8部分，被告翁一萌亦均坦承意圖營利一節，僅就時間或 地點之細節之事項有所爭執，應認被告翁一萌於附表一編號 7、8部分於偵查中亦有自白，另被告翁一萌就附表一編號4 、7、8於本院審理中均自白，業如前述，而均應依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因 而破獲者，減輕其刑」。從立法意旨觀察，為有效斷絕毒品 之供給、杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品「來源 」，因而查獲其他正犯或共犯者，宜採行寬厚之刑事政策； 因之就「供出毒品『來源』」之「來源」部分，宜擴大解釋 ，不惟指具有共同正犯、共犯關係之製造毒品之原料提供者 ，亦包括技術、資金、場地或必要設備之提供者。而所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出其與本案有 關聯之毒品來源之具體事證，及其具體人別資料，例如姓名
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