臺灣高等法院民事判決 103年度上字第103號
上 訴 人 張孝誠
訴訟代理人 謝智硯律師
賴勇全律師
被 上訴人 許育誠
徐藝僑
共 同
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月11
日臺灣臺北地方法院101年度訴字第743號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該假執行聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人許育誠應給付上訴人新台幣貳拾柒萬柒仟貳佰柒拾柒元，及自民國一０一年一月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人許育誠應另給付上訴人新台幣壹佰肆拾貳萬貳仟柒佰貳拾參元，及自民國一０三年七月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴並追加部分假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人許育誠負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人分別供擔保新台幣玖萬貳仟元、肆拾柒萬肆仟元後得假執行，但被上訴人許育誠預供擔保新台幣貳拾柒萬柒仟貳佰柒拾柒元、壹佰肆拾貳萬貳仟柒佰貳拾參元後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第447條第1項第3款規定「當事人不得提出新 攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」查上訴人於 原審主張:被上訴人給付薪資予非昆山春誠電子科股份有限 公司（下稱春誠公司）之員工及重複支付工資，另以公司款 項購買崑山大小模具有限公司（下稱大小公司）使用之模具 原料，並將春誠公司之貨款歸入大小公司名下，已侵害伊交 付之資金及本應分配之利潤，應對伊負共同侵權行為賠償責
任。於本院補陳：被上訴人未將伊投資款投入設立春誠公司 ，應認係對伊意思自由法益之侵害，並造成伊直接受有金錢 之損害，亦屬侵權行為。顯係就上訴人於原審已經主張之被 上訴人侵權行為為補提出攻擊方法，自應予准許。二、次按民事訴訟法第446條第1項規定「訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限。」；民事訴訟法第255條第1項第2款規定「訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情 形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。」查上訴 人於本院主張：兩造間合夥契約未訂有存續期間，因被上訴 人違約，上訴人曾對被上訴人表明因被上訴人違反雙方合約 約定及法律規定而為聲明退夥。顯係與上訴人於第一審所主 張之被上訴人給付薪資予非春誠公司之員工及重複支付工資 ，另以公司款項購買大小公司使用之模具原料，並將春誠公 司之貨款歸入大小公司名下之基礎事實同一，仍應准許。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人許育誠及訴外人王武吉於民 國（下同）96年初協議共營事業，於中國大陸地區設立塑膠 射出工廠，然未簽訂書面契約。後因許育誠未經伊同意擅自 將原公司搬遷等情，伊認有以書面確認雙方權利義務關係必 要，遂於98年12月7日簽立合約書（下稱系爭合約），約定 投資於中國大陸地區設立春誠公司，所載立約日期為伊開始 投入資金之96年6月8日，雙方維持各自出資新臺幣（下同） 170萬元之約定，合夥財產計340萬元。當時伊於臺灣尚有工 作，故合夥事務交由被上訴人許育誠、徐藝僑（下合稱被上 訴人，單指其中一人逕稱其姓名）經營，因許育誠同時間擔 任大小公司負責人，乃由徐藝僑擔任春誠公司法定代理人。 然其等未經伊同意以公司財產購買注射機，並在97年6月至 98年8月1日期間無端搬遷廠房3次，且擅自給付薪資予非春 誠公司之員工及重複支付工資，另擅自以春誠公司名義向訴 外人和利精密模具（崑山）有限公司（下稱和利公司）購買 大小公司使用之模具原料、為大小公司支付設備款等。並將 訴外人昆山宇正電子有限公司（下稱宇正公司）、崑山金璽 有限公司（下稱金璽公司）支付春誠公司之貨款歸入大小公 司名下，且未依照系爭合約第12條約定提出公司帳冊配合伊 查核，違反系爭合約約定及民法第535條、第672條等規定。 伊乃於100年12月6日催告被上訴人出面洽談，否則將解約， 惟未獲回應，爰依法解除系爭合約。許育誠前揭行為已侵害 伊本應分配之利潤人民幣6萬5965.5元即新臺幣31萬6620元 ，且徐藝僑提供其帳戶供作使用，並為春誠公司法定代理人
，與許育誠共同謀議侵吞伊交付之資金，應對伊負共同侵權 行為賠償責任。而被上訴人以公司財產重複支付薪資達人民 幣15萬8576元、支付大小公司員工薪資12萬1400元、購買大 小公司所需模具57萬9600元，屬無法律上原因而受有不當利 益，應返還人民幣85萬9576元即新臺幣412萬1300元。合計 被上訴人應連帶給付伊613萬7920元（計算式：170萬元＋31 萬6620元＋412萬1300元＝613萬7920元），伊先為請求170 萬元等情。爰依民法第179條、第184條第1項、第185條、第 227條、第259條、第544條、第680條準用同法第544條之規 定，求為命被上訴人應連帶給付伊170萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。二、被上訴人則以：系爭合約係許育誠與上訴人針對已設立之春 誠公司營運方向所作之約定，並非兩造互約出資成立合夥事 業之合夥契約。縱認係成立合夥契約，兩造亦僅能發生終止 合約結算之法律關係，無從發生解除契約回復原狀之法律關 係，上訴人主張解除契約並請求返還出資，顯無理由。又春 誠公司已營運5年，自然有營運花費，上訴人自承匯入伊等 帳戶之款項係作為春誠公司之出資，縱認伊等使用春誠公司 資金不當，亦屬春誠公司之財產受有損害，僅春誠公司得對 伊等主張權利，與上訴人無涉。上訴人雖主張許育誠未依系 爭合約約定交付春誠公司之帳冊等語，然上訴人提出之春誠 公司帳務清單等帳目及單據，係春誠公司會計交付公司經營 期間之資料，已依約交付上訴人。再者，上訴人於系爭合約 簽立前已核閱過春誠公司之收支表，足證春誠公司相關事務 已由兩造確認同意，上訴人主張伊等有不當搬遷春誠公司營 業廠房、未清楚區分公司帳目、公司帳目記載不當、公司貨 款收款日期遲延、公司設備所有歸屬不清、支付貨款未經其 同意、虛列員工薪資云云，均非事實，不足採信等語，資為 抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之 追加，補陳：被上訴人未將伊投資款投入設立春誠公司，應 認係對伊意思自由法益之侵害，並造成伊直接受有金錢之損 害，屬侵權行為。又許育誠執行公司事務時，未善盡注意義 務，有諸多缺失，造成春誠公司帳務虧損，影響伊本應分配 之利潤，依民法第680條準用同法第544條、第184條第1項前 段規定，許育誠對伊應負債務不履行、侵權行為之損害賠償 責任。而徐藝僑身為春誠公司之法定代理人，執行公司一切 事務，對於伊所受之170萬元損害，應依民法第185條規定與 許育誠連帶負損害賠償責任。爰先位請求就伊上開請求，擇 一為有利於伊之判決。又備位主張兩造間合夥契約因被上訴
人上述違約行為，經伊聲明退夥，被上訴人依法應協同伊清 算合夥財產部分，提供春誠公司營運之財務帳簿資料，供上 訴人審閱後，進行清算合夥財產，因被上訴人拒絕提供，應 認伊主張為有理由等語【關於上訴人於原審所主張民法第17 9條被上訴人不當得利、第259條解約回復原狀部分，已據上 訴人表明不再主張（見本院卷第104頁背面），就此部分自 非本院審理範圍】，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應連帶給付上訴人170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。
被上訴人補陳：確有出資完成春誠公司工廠到達可營運狀態 ，且有購買機器設備。上訴人既稱春誠公司未收到兩造出資 ，又稱伊等將兩造出資恣意濫用，前後矛盾。上訴人對於系 爭合約書簽立前春誠公司所有營業行為早已知悉，且無異議 ，始於98年12月7日與許育誠補簽系爭合約書。上訴人因伊 等委請大陸地區律師向其催討補足出資額、返還借款及代收 之貨款等情，與伊發生嫌隙而提起本件訴訟，所述均不足採 信。徐藝僑非系爭合約當事人，上訴人請求徐藝僑連帶返還 顯無理由等語，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人因與許育誠於96年6月間協議集資投資射出成型廠， 乃於96年6月8日匯款150萬元至許育誠之第一商業銀行苗栗 分行帳戶（帳號00000000000），及於同年9月13日匯款20 萬元至徐藝僑之土地銀行帳戶。
㈡被上訴人於97年12月15日在中國註冊設立春誠公司，上訴人 與許育誠於98年12月7日簽立原證1之合約書（即系爭合約） ，合約書上立約日期記載為96年6月8日。
㈢春誠公司營業執照上記載之法定代表人及股東為徐藝僑，註 冊資本為美金70萬元，實收資本為0元。
㈣被上訴人許育誠函送上訴人之股東權益通知書（見原審卷第 105頁）真正，兩造均不爭執。
五、本件主要爭點在：㈠兩造間是否成立合夥關係？㈡被上訴人 許育誠有無違背約定，故意或過失為不利於合夥事務之行為 ？㈢上訴人主張被上訴人許育誠未將伊作為投資用之款項 170萬元投入用於設立之春誠公司，故意侵害伊意思自由法 益，並造成伊受有金錢之損害，依民法第184條第1項規定， 請求賠償170萬元部分，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人 許育誠執行合夥事務時，未善盡注意義務，造成合夥財產受 有損害，依民法第672條、第680條準用同法第544條規定，
應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？㈤因被上訴人 許育誠上述行為兩造無法進行合夥事務，上訴人聲明退夥， 許育誠應返還出資，有無理由？㈥上訴人主張被上訴人徐藝 僑為春誠公司法定代理人，應與許育誠連帶賠償，有無理由 ？
六、上訴人與被上訴人許育誠間為成立合夥關係： ㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約， 民法第667條第1項定有明文。
㈡上訴人主張其與被上訴人許育誠間約定各自出資170萬元以 共同經營事業，後於大陸地區設立春誠公司，上訴人已經計 給付170萬元之事實，已提出系爭合約及存款憑條及匯款回 條聯為證（見原審卷第11、12、101頁），且為被上訴人所 不爭執，自堪信為實在。
㈢兩造對於系爭合約約定匯款集資投資成立工廠行為，上訴人 主張為合夥，被上訴人則辯稱為集資投資成立公司云云。經 查系爭合約前言載明「立約人：許育誠、張孝誠（下略）立 約人於民國96年6月8日（依資金匯款到位日為主）協議集資 成立射出成型廠，在中國江蘇省昆山市張浦鎮，註冊成立昆 山春誠電子科技有限公司」、第1條載明「昆山春誠電子科 技有限公司為立合約人許育誠、張孝誠共計二員，共同集資 成立」、第9條載明「昆山春誠電子科技有限公司是經由立 約人：許育誠、張孝誠共計二員同意，共同委任許育誠妻子 徐藝僑登記為昆山春誠電子科技有限公司之法定負責人」等 文（見原審卷第11頁），與前揭互約出資以經營共同事業之 合夥要件相合，而被上訴人許育誠函送上訴人之股東權益通 知書（見原審卷第105頁）亦自承「合夥人張孝誠先生」， 且信函是以許育誠個人名義發函，並非以春誠公司名義，被 上訴人就其真正亦不爭執，足認上訴人前揭主張，應為可採 。
㈣又春誠公司於西元2008年12月15日成立並於大陸地區取得企 業法人營業執照，登記之法定代表人為被上訴人徐藝僑一事 ，亦有上開執照為證（見原審卷第13頁），被上訴人以此辯 稱既然公司已經成立，故兩造間之法律關係應依照公司法規 定辦理云云。然查春誠公司非依我國公司法所成立之公司， 依我台灣地區屬性仍屬非法人團體，是合夥財產並未因春誠 公司於大陸地區已經成立而有所變更，春誠公司所有資產仍 屬兩造之合夥財產。被上訴人雖又辯稱系爭合約是兩造針對 已經設立登記完成之春誠公司所作約定，然查上訴人是於96 年6月8日匯款150萬元至許育誠之第一商業銀行苗栗分行帳 戶（帳號00000000000），及於同年9月13日匯款20萬元至徐
藝僑之土地銀行帳戶；而春誠公司是於97年12月15日在大陸 地區註冊設立，上訴人與許育誠則於98年12月7日簽立系爭 合約，合約書上立約日期記載為96年6月8日，均兩造所不爭 ，且有前述匯款單據並公司執照可考，則上訴人匯款之時公 司並未成立，是事後為立證需要而倒填系爭合約日期，是被 上訴人此所辯與實情不符，並非可採。從而上訴人與許育誠 間既然約定共同出資設立並經營春誠公司，則上訴人與許育 誠間因此成立合夥關係乙節，應可認定。
七、被上訴人許育誠違背契約約定，故意為不利於合夥事務之行 為：
㈠查上訴人主張被上訴人許育誠為大小公司負責人，大小公司 向和利公司採購模具原料光板，卻以春誠公司名義製作品名 、規格與數量相同之採購單，向和利公司購買大小公司所需 之模具，由春誠公司付款支出5萬元一事，業提出大小公司 之請購單（見原審卷第30-1頁、第33頁）及春誠公司採購單 （見原審卷第31頁、第34頁），內容相符，於春誠公司採購 單上更記載「和上次一樣，請將送貨單開春誠的抬頭，到時 候對帳單及付款都是春誠在負責」等字，許育誠於提供上訴 人之春誠公司費用簡略收支表亦記載「付和利」等字（見原 審卷第98頁背面），而證人王武吉於原審亦證稱：「看型號 這些應該是鋼鐵的模具，這些是模具場所需要的」等語（見 原審卷第205頁背面筆錄），許育誠並未舉證春誠公司實際 上採購並收受上開模具原料，是足證許育誠確有以合夥資金 支付大小公司所需設備之事實。
㈡次查，98年2月至4月間訴外人宇正公司曾採購「TANK風罩， 金額RMB19,232.10」，而金璽公司亦採購「SMITH-H風罩， 金額RMB74,617.20」，前開產品屬塑膠射出完成品，其生產 製造者為春誠公司，有證人王武吉證述：「對帳單我沒有看 過，但是看東西我知道原證十四、十五風罩是春誠做的」等 語（見原審卷第205頁背面）。則前開產品生產製造者為春 誠公司，交易收入應屬春誠公司所有，但被上訴人許育誠卻 將交易收入歸入大小公司，有原證14之98年2月～4月對帳單 、原證15之98年4月對帳單可證（見原審卷第106、107頁） 。雖事後98年7月1日，春誠公司收入轉來金璽公司之RMB74, 617.20元（參原證8，簡略對帳表第8頁），於98年11月1日 ，收入轉來宇正公司RMB19,232.10元（參原證8，簡略對帳 表第12頁），最終歸入春誠公司之收入。上訴人主張自大小 公司收入至轉入春誠公司為止，期間分別有4個月及6個月之 利息短少等情，應為可採。依此計算，按兩造不爭執之人民 幣與新台幣匯率1：5，及銀行存款利率百分之2計算，RMB19
,232.1元為新台幣9萬6160.5元，RMB74,617.2元為新台幣37 萬3086元，則利息差為962元、2487元（計算式：96160.5× 2%×612=961.605，373086×2%×412=2487.24，小數點 以下4捨5入），合計3449元（計算式：962+2487=3449）。 ㈢又上訴人主張被上訴人許育誠以合夥財產重複支付大小公司 員工薪資，業據提出原證4「春誠公司10月份工資」（見原 審卷第18、19頁），其中「張亞娟、戴翥君、馬如云」三人 ，從春誠公司領取薪資「RMB6821.05」元；及原證5春誠公 司支付費用表（見原審卷第29頁），其中「張躍朋、王德定 、潘承志」三人曾領取春誠公司給付之薪資共RMB93,400元 。然由原證22「96年6月～98年10月在職人員名單」（見原 審卷第121、122頁）可證，上列3人自始非春誠公司之員工 ，證人王武吉亦證稱：王德定、潘承志非春誠公司的員工， 渠等為大小公司之員工等語（見原審卷第205頁筆錄），再 由原證17之上訴人與王德定、潘承志往來電子郵件（見原審 卷第110頁）亦得證實。是許育誠將上開人列為春誠公司員 工領取薪資，自屬無理。從而，許育誠以合夥資產給付薪資 予非公司員工，共給付人民幣10萬0221元（計算式：RMB682 1.05+RMB93,400元=100221.05元小數點以下4捨5入），為新 台幣50萬1105元。
㈣被上訴人雖抗辯稱：兩造於98年12月7日補簽系爭合約，故 關於系爭合約書簽立前春誠公司所有營業行為，均已經過兩 造商討確認，且事後許育誠亦提出簡略收支表云云。然按諸 一般經驗法則，任何有理性之人，斷無可能同意以合夥之金 錢去支付他人所有公司所購買之設備、將合夥所得收入由他 人所有公司收取，或用合夥款項支付他人所有公司員工薪資 ，此為公眾週知，若簽立系爭合約當時上訴人有此承諾，就 此背離一般認知之事，自應明白記載於系爭合約內，然查合 約並無此記載。又許育誠雖曾提供原證5、8之簡略收支表（ 見原審卷第20至30、93至99頁），上訴人主張當時曾要求但 許育誠並未提供相關資料，致伊未能得知而無法表示反對， 就此上訴人曾為同意之積極事實自應由許育誠舉證，然迄未 舉證證明當時有取得上訴人同意，而合夥事業既由許育誠經 營管理，觀諸簡略收支表並無相關憑據，上訴人自無從核對 ，上訴人主張合乎經驗法則而為可採，被上訴人所辯自不可 信。
㈤再上訴人主張被上訴人許育誠以春誠公司名義訂購金額「RM B497,000元之注射機」、「RMB38,500元之模溫控制機」， 及2年內搬遷公司3次部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定，故民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。 ⒉查許育誠雖曾於97年10月間，訂購「金額RMB497,000元之注 射機」，有原證3銷售合約書、上證1發票可考（見原審卷第 16、17頁、本院卷第24頁），及98年6月間購買「模溫控制 機」，計「RMB38,500元」，有原證16報價單可參（見原審 卷第108、109頁）。然此為春誠公司業務所需，為上訴人所 自承在卷（見本院卷第96頁背面、97頁），既為公司所需， 當然是公司必要購買之設備，許育誠加以購買並無任何不妥 ，上訴人迄未舉證證明價格有何不合理，徒以許育誠前開購 買行為未與上訴人討論經上訴人同意，違反系爭合約第10條 約定云云。然查系爭合約係於98年12月7日才簽立，已如前 述，相關合約之約定自於當時兩造始知情而拘束兩造，而許 育誠購買上揭設備時，既尚未簽訂系爭合約，不得事後執合 約內容稱許育誠違反系爭合約約定。
⒊又上訴人主張春誠公司於96年6月起原借用江蘇省昆山市張 浦鎮○○○○路00號對面大小公司場所；詎被上訴人許育誠 於97年6月間搬遷至同市鎮○○路000號；98年3月間則搬遷 至同市鎮新吳街；及98年8月1日將公司搬遷至同市鎮○○○ 路000號北側1號廠房附屬建地，搬遷公司3次，未事前告知 取得上訴人同意，為許育誠所不爭執。但查許育誠既擔任大 小公司負責人，因春誠公司原無自己之辦公處所而借用大小 公司地址營業，因大小公司搬遷而將春誠公司同時搬遷，且 97年12月15日春誠公司設立登記住址為江蘇省昆山市張浦鎮 新吳街，為上訴人所不反對，而上訴人於98年12月7日簽立 系爭合約載明廠租：江蘇省昆山市張浦鎮○○路000號，為 上訴人當時所同意，是相關公司搬遷並未損害上訴人利益， 且經上訴人同意或事後承認，而上訴人並未舉證證明公司搬 遷造成任何損害，則事後執稱未取得上訴人同意，顯然背離 事實，而不可採。
八、被上訴人許育誠侵占合夥財產，構成侵權行為，其應負損害 賠償金額如下：
㈠按「因過意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任」民法第184條第1項前段定有明文。所謂權利遭受侵害， 除包含財產權在內，即合夥財產本身，此外，亦涉及盈餘分 配權利。又按「被上訴人係以上訴人違反合夥契約之約定， 而依債務不履行及侵權行為之規定請求所生之損害賠償，此
既屬合夥人間內部違反合夥契約之情事，而非合夥主體本身 盈虧之權利義務，自與合夥主體無涉，亦與合夥是否已解散 清算無關。」最高法院96年度台上字第1103號判決意旨採相 同見解。則如合夥人間有為違法或違約行為，其他合夥人本 得訴請賠償，此與合夥人未有違法或違約行為，其他合夥人 只能訴請解散清算合夥財產，並不相同，先予說明。 ㈡經查，被上訴人許育誠執行合夥事務時，有以合夥資金支付 大小公司所需設備支出5萬元、賺取利差3449元、及以合夥 資產給付薪資予非公司員工，共50萬1105元，合計55萬4554 元（計算式：50000+3449+501105=554554）。許育誠故意造 成春誠公司帳務虧損，屬侵害合夥財產之行為，亦侵害上訴 人本應分配之利潤，應負侵權行為之損害賠償責任。因系爭 合約第2條約定「總資本額共分以美金70萬元下去分，分70 股，每股1萬美金，經協議各由立約人分別持有二分之一」 ；第3條約定「昆山春誠電子科技有限公司名下一切動產、 不動產物權皆為立合約人：許育誠、張孝誠共計二員所有」 等文，可知上訴人與許育誠合夥各出資一半，則兩造間負責 盈虧各一半，則上訴人就合夥財產之損失亦只能計算2分之1 ，是上訴人依民法第184條第1項之侵權行為，請求許育誠負 損害賠償之責，給付27萬7277元（計算式：554554÷2=2772 77），洵屬有據。
㈢被上訴人許育誠侵占合夥財產，構成侵權行為，應負損害賠 償責任之金額，已如前述。上訴人雖再主張被上訴人許育誠 始終未將上訴人所匯款項170萬元用以設立春誠公司，屬對 上訴人意思自由法益的侵害，核屬故意侵權行為一節。經查 證人王武吉已證稱：「開廠之後有打電話通知我，廠房、土 地租約之類的事情我都沒有管，所以等到我收到通知去崑山 之後，工廠就是可以營運的狀態了。」「剛開始營運狀態是 滿好的，時間大約半年多，半年後我有打電話給原告，請原 告過來幫忙」「（崑山春誠公司成立後有無向原告購買機器 ？）有。買多少錢我不知道。…我當時有看到一臺新的注射 機，我只是問原告你知不知道有新買機器。」等語（見原審 卷第205頁及背面），足證許育誠確實有出資完成春誠公司 工廠到達可以營運之狀態，且有購買機器設備，上訴人亦自 承有4個月左右借住於春誠公司辦公室蒐集被上訴人違約之 事證（見本院卷第100頁），顯然公司當時已經設立於營運 狀態，且上訴人既指稱許育誠濫用春誠公司資產，又稱許育 誠未依約將上訴人之出資匯入春誠公司銀行帳戶，顯然矛盾 。足證許育誠確實有完成春誠公司工廠到達可以營運之狀態 ，且有購買機器設備，上訴人稱許育誠未將其出資用於春誠
公司，顯非事實，所稱未將上訴人所匯款項170萬元用以設 立春誠公司，屬對上訴人意思自由法益的侵害，核屬故意侵 權行為一節，並非可採。
九、上訴人主張被上訴人許育誠應負債務不履行之損害賠償責任 部分：上訴人雖主張被上訴人許育誠執行合夥事務時，未善 盡自己之注意義務，造成合夥財產受有損害，依民法第672 條、第680條準用同法第544條規定，應負債務不履行之損害 賠償責任。按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全 體之公同共有，民法第668條固有明文，然上訴人與許育誠 出資係為設立與經營春誠公司，此為上訴人所不否認，則春 誠公司既然已經設立，就此許育誠並無債務不履行。至於因 許育誠違約行為所造成上訴人之損害金額為27萬7277元，已 如前述，基於無損害即無賠償之法則，上訴人就此損害金額 既然依據侵權行為法律關係訴請賠償，已經本院認定有理由 ，則在此金額範圍內自不再審酌其依據債務不履行法律關係 所為之主張，至於就逾此金額部分，既然本院認定上訴人並 無損害，則逾此金額部分，上訴人縱然得依據債務不履行之 法律關係為主張，因其無損害仍不應准許。
十、上訴人以被上訴人許育誠上述行為兩造無法進行合夥事務， 上訴人聲明退夥，許育誠應返還出資，為有理由： ㈠經查，上訴人先位主張依民法第184條第1項之侵權行為，請 求許育誠負損害賠償之責應給付27萬7277元部分，既經本院 認為有理由，則就此金額範圍內，本院毋庸再論斷上訴人依 據退夥法律關係對許育誠所為追加之備位主張，合先敘明。 ㈡按民法第686條第1項規定：「合夥未定有存續期間，或經訂 明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲 明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」；次按「聲明退 夥乃非要示行為，且合夥人之聲明退夥，乃屬單獨行為，僅 須向他合夥人全體以意思表示為之已足（最高法院18年第96 號判例、最高法院19年上字第2349號判例、最高法院22年上 字第2967號判例參照）。則如具備民法第686條所規定之要 件，向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力。又 合夥人一經退夥，當然喪失合夥人之資格，與其他合夥人間 必須結算關於合夥財產之損益，並為出資之抵還，最高法院 98年度台上字第2488號判決意旨同此見解。 ㈢有關27萬7277元以外，上訴人備位依據退夥法律關係訴請給 付部分，因兩造間合夥契約未訂有存續期間，有系爭合夥契 約可考，依據上開規定，上訴人自得聲明退夥。上訴人雖主 張於99年6月15日曾對被上訴人表明退夥，亦曾於100年12月 6日委託律師事務所發函，及於100年12月29日提出之民事起
訴狀中主張退夥等語，惟查上訴人提出99年6月15日之通聯 紀錄（見本院卷第58頁上證2），並無任何內容之紀錄；而 100年12月6日律師事務所函僅要求出面商談處理違約事宜， 否則將解除契約（見本院卷第59頁上證3），及起訴狀，均 僅表明被上訴人違反雙方合約約定及法律規定，依法行使解 除權，並無表示退出合夥關係之意思。然查上訴人於103年5 月28日提出民事準備一暨聲請調查證據狀，並於當日由被上 訴人訴訟代理人簽收，已經表明聲明退夥乙事（見本院卷第 54頁），並於原審及同狀請求被上訴人許育誠提供：自96年 6月起至100年12月止，春誠公司之各類分類帳、財產清冊、 銀行往來紀錄及原始憑證等為經營合夥事務所製作之帳簿資 料。於同日準備程序，上訴人並陳稱：「如今日庭呈準備一 狀第六點，以三個時間點來主張退夥的意思表示。我們有主 張退夥。」「退夥是處理清算關係，執行合夥事務是退夥之 前。」等語（見本院卷第47頁背面、第48頁）。103年7月2 日上訴人並再次主張：「我們要主張退夥。因為當初不確定 是合夥關係，現在確定是合夥關係，要主張退夥。我們請求 被上訴人許育誠提供春誠公司帳簿資料，其實是依照雙方原 證一契約書12條、民法675條及民事訴訟法344條」等語（見 本院卷第76頁），則上訴人退夥之意思表示自已經達到被上 訴人收悉。揆諸前揭民法第686條第1項規定於2個月後生效 ，則於103年7月28日自已生效。再觀諸原審審理中曾於102 年9月12日函請春誠公司，併副知兩造，提供上述資料，經 財團法人海峽交流基金會函送達，亦有該基金會102年10月1 日海簾法字第0000000000號函可證（見原審卷第249頁）， 及江蘇省高級人民法院檢附送達回證可參（見原審卷第275 至278頁），被上訴人已經收悉卻始終未提供相關決算資料 。而103年5月28日日庭訊時，被上訴人訴訟代理人亦陳稱： 「前次在原審被上訴人已經有要求過了，這些東西都在大陸 ，依照大陸公司法規定，上訴人可以主張權利，我們認為在 這邊我們沒有這些資料可以提供。」等語（見本院卷第47頁 ）。顯見許育誠拒絕提供相關決算資料，本院依據民事訴訟 法第344條規定，按同法第222條規定斟酌全辯論意旨及調查 證據結果，認許育誠無正當理由不提出相關文書，審酌前揭 許育誠違法並違約執行合夥事務等一切情況，參照許育誠所 提供之原證5、8之簡略收支表所載，認上訴人之主張退夥後 決算仍得訴請返還出資金額即170萬元外之142萬2723元（計 算式：0000000-000000 =0000000），為真實可採。十一、被上訴人徐藝僑部分：
㈠上訴人主張被上訴人徐藝僑為春誠公司法定代理人，應與許
育誠連帶賠償。經查，被上訴人徐藝僑雖名義上為春誠公司 之法定代理人，且上訴人之前揭出資其中新台幣20萬元係匯 入徐藝僑名義之銀行帳戶，惟按諸上訴人主張上揭不法或違 約行為均為許育誠所為，上訴人並未能主張並舉證徐藝僑有 參與共同行為，徒以伊為春誠公司法定代理人，即應共負侵 權行為賠償責任，並非可採。從而上訴人主張被上訴人徐藝 橋應與許育誠為購買注射機、為大小公司支付設備款、以春 誠公司名義製作採購單向和利公司購買大小公司欲購買之模 具原料，而支付上開款項之行為，為擅自處分公同共有之合 夥財產，共負連帶損害賠償責任，即屬無據。
㈡次查，按債之關係，基於債權相對性原則，自僅存在於立約 當事人間。系爭合約係由許育誠與張孝誠二人所簽定，徐藝 僑並非系爭合約之當事人，為上訴人所不爭執，且有系爭合 約可考，故徐藝僑雖然為春誠公司法定代理人，上訴人既然 是基於合夥法律關係為訴求，因徐藝僑與上訴人間並無系爭 合夥關係存在，非前揭合夥關係之合夥人，上訴人主張被上 訴人徐藝僑有前揭本於合夥關係所生之債務不履行損害賠償 責任，即屬無據而不足以採信。從而上訴人主張被上訴人徐 藝橋應與許育誠共負債務不履行連帶損害賠償責任，仍屬無 據。
㈢再上訴人追加備位之訴對徐藝僑部分，查徐藝僑雖擔任春誠 公司法定代理人，但並無與上訴人間成立合夥關係，已如前 述，伊自非合夥人，更非執行事務之合夥人，則上訴人聲明 退夥，自亦不得對徐藝僑為之，是則關於上訴人退夥之後結 算事務自亦與徐藝僑無涉，上訴人訴請徐藝僑與許育誠連帶 負返還責任，依法無據，自亦無理由。
十二、綜上所述，上訴人主張被上訴人許育誠應給付上訴人27萬 7277元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月21日起算（ 於101年1月10日寄存送達，有送達回證可考，經10日生效 ），按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此範圍則請求為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人追加請求被上訴 人許育誠給付142萬2723元，自103年7月29日起算（於103 年5月28日上訴人才明確聲明退夥，經2個月生效），按週 年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，如主 文第三項所示。至其餘請求不應准許部分，原判決駁回上 訴人之訴，並無不合，上訴意旨求予廢棄，並無理由，應 予駁回。上訴人追加之訴（指徐藝僑部分）不應准許部分
並該部分假執行聲請，並應予駁回。本件上訴人勝訴部分 兩造聲明願供擔保，爰定相當擔保金額為准免假執行之宣 告。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上 訴。
十三、因本件事證已臻明確，上訴人聲請函第一商業銀行提供被 上訴人許育誠之交易明細表，及函台灣土地銀行提供被上 訴人徐藝僑之交易明細表，因被上訴人於該帳戶，有無提 款均無從證明所提領款項有無使用於春誠公司，況縱無提 款紀錄亦不得認定被上訴人未提供其他款項支應春誠公司 開銷，故所聲請待證事項與本件系爭事實無關，而無必要 。兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論 述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴、追加之訴均為一部有理由一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條 、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
民事第十庭