臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度金上訴字第1903號
上 訴 人
即 被 告 陳昌文
選任辯護人 許惟智律師
侯志翔律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院10
2年度金訴字第6號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第 11343號、102年度偵
字第631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳昌文緩刑參年，並應對歐榮東支付如本院民國103年7月 7日成立、本院103年附民移調字第150號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件所示）之損害賠償。 事 實
一、陳昌文與其友人鄭祺曄（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官另案為緩起訴處分確定）均明知公司未經設立登記，不得 以公司名義經營業務或為其他法律行為，或外國公司未依法 申請認許，並取得認許證，領有分公司執照，不得在中華民 國境內以公司名義經營業務或為其他法律行為，亦明知未經 行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可 證照，不得擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，竟 共同基於未經設立登記，以公司名義經營業務、未經許可， 擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之單一犯意聯絡 ，推由陳昌文於民國100年2月間承租位於臺中市○○區○○ 路○段000號15樓之5，作為「英商華匯投資暨風險管理有限 公司」（下稱英商華匯公司）辦公處，由陳昌文、鄭祺曄分 別擔任副總經理、總經理，而英商華匯公司未辦理設立公司 登記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照， 亦未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許 可，逕以英商華匯公司副總經理及總經理名義對外招攬客戶 ，擔任招攬期貨交易人從事期貨交易，以接受委託書並收取 佣金或手續費等方式，代他人操作外匯保證金交易之業務， 並負責提供外匯買賣之分析及諮詢。嗣經陳昌文友人介紹認 識歐榮東後，陳昌文、鄭祺曄遂招攬歐榮東從事外匯保證金 交易，由鄭祺曄、陳昌文於100年2月間，提供英商華匯公司 （國際貨幣避險策略研究室）名義製作之投資說明文件，向 歐榮東表示該外幣保證金交易方式，可每月結算代為操作外 幣保證金交易獲利，月投資報酬率10％以內由客戶取得80％ ；月投資報酬率10％以上由客戶取得60％，餘歸英商華匯公
司所有，資金完全自主控制，可隨時匯回、即時掌控操盤過 程及內容，亦可隨時停止。經歐榮東同意提供資金即美金10 萬元且授權陳昌文、鄭祺曄代為操作歐榮東所有之外幣保證 金交易帳戶，並約定由歐榮東於100年3月 2日向香港福匯股 份有限公司（ Fo rex Capital Markets Ltd.〈英文縮寫簡 稱FXCM〉；下稱香港福匯公司）辦理開立帳戶，再由擔任香 港福匯公司經紀商之鄭祺曄透過網際網路下載香港福匯公司 期貨交易帳戶之開戶申請表及佣金通知書，交由歐榮東填寫 完成後，再將上揭文件利用掃瞄圖檔並以電子郵件寄予香港 福匯公司。而歐榮東復於100年3月 4日至臺新國際商業銀行 （下稱臺新銀行）臺中分行電匯美金10萬元至香港福匯公司 所指定美國銀行紐約分行（ Bank of American.N.A.）帳號 000000000000號帳戶內。另香港福匯公司於100年3月 5日即 收到上揭匯款後，利用電子郵件寄送歐榮東所有外幣保證金 交易帳戶之帳號0000000000號及密碼予歐榮東，再由歐榮東 轉寄予鄭祺曄，並由鄭祺曄將該帳戶密碼重新改設定為「ou 168168」後，自100年3月8日起至同年9月22日止，由陳昌文 、鄭祺曄共同為歐榮東下單從事外幣保證金交易，並報告交 易獲利或損失，交易方式為以歐元為基準貨幣，買入歐元， 同時賣出美金、日幣；或以澳元為基準貨幣，買入澳元，同 時賣出日幣、美金；或以美金為基準貨幣，買入美金，同時 賣出日幣等，每 1百萬元美金之交易，擔任經紀商之鄭祺曄 可自香港福匯公司取得佣金2PIPS，即每筆交易2點，每點新 臺幣30元之退佣，鄭祺曄收取後再與陳昌文朋分，另操作獲 利月投資報酬率10％以內由歐榮東取得80％，月投資報酬率 10％以上由歐榮東取得60％，其餘則歸陳昌文、鄭祺曄所有 ，而以此經營期貨經理事業、或其他期貨服務事業。嗣經歐 榮東於100年8月間至位於上址之英商華匯公司辦公室發覺人 去樓空，經向鄭祺曄詢問始知悉該公司結束營業，且投資美 金10萬元亦虧損殆盡，復於 100年11月22日向鄭祺曄索取上 開帳戶之交易明細，發現迄至100年9月22日即最後一筆交易 後，該帳戶餘額僅剩美金434.49元，且由法務部調查局南投 縣調查站人員依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮分別於 101年4月10日、101年6月 7日持臺灣臺中地方法院核發之搜 索票至鄭祺曄居處執行搜索，並扣得鄭祺曄所有供上揭交易 時所用（如【附表】所示）之物，而查獲上情。二、案經歐榮東訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依刑事訴訟法第 186條等有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官 或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法 第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上 字第 994號判決要旨參照）。經查，共同被告鄭祺曄在偵訊 中，係經檢察官以被告身分通知到案訊問；且共同被告鄭祺 曄於檢察官訊問時之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙 其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人即共同被告 證人鄭祺曄部分，業經被告陳昌文及其選任辯護人在原審審 理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之 證據，依上開說明，共同被告證人鄭祺曄於偵查中之陳述（ 參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷 宗第256頁至第258頁、第267頁反面至第268頁反面、101 年 度偵字第 11343號偵查卷宗第82頁至第83頁），自具有證據 能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義
之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照 ）。經查，證人即告訴人歐榮東在檢察官偵查時，係以證人 之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結 ，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證 述之真實性；且證人歐榮東於檢察官訊問時之證述，並無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為，況證人歐榮東部分，業經被告及其選任辯護人在原審審 理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之 證據，依上開說明，證人歐榮東於偵查中之證言（參見臺灣
臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第266頁 反面至第 268頁反面、101年度偵字第11343號偵查卷宗第81 頁反面至第83頁），亦具有證據能力。
㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得 為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明 文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據 ，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反 對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則 上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定：⒈所謂「 調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；⒉所 謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外 部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳 述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高 ，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證 據能力；⒊又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間 隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與 事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因 而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避 ：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員 所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力 干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之 陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等 外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員 參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證 述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊 證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實 ，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信 性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事 後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情， 其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查 時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在 場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較 高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如 上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起
訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人 陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素 綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是 若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經 被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查，證人歐榮東 於檢察事務官調查中陳述：其收到電子郵件通知開戶成功後 ，隨即將該帳戶交予證人鄭祺曄操作，證人鄭祺曄即可以其 帳戶進行操作（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字 第5659號偵查卷宗第20頁反面）等語；惟於原審審理中則具 結改詞證述：其是委託英商華匯公司操作，並非委託證人鄭 祺曄個人幫其操作，因證人鄭祺曄係掛名英商華匯公司總經 理，主要均係證人鄭祺曄與其聯絡，故其於偵訊時均未提及 被告或英商華匯公司（參見原審卷宗第84頁）等語，證人歐 榮東分別於檢察事務官調查中及原審審理中之供述，已有前 後陳述不符之情。爰審酌證人歐榮東經檢察事務官進行詢問 ，且檢察事務官詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛 ，堪認其於檢察事務官調查中之陳述具有任意性。故證人歐 榮東係直接委託被告、證人鄭祺曄代為操作外幣保證金交易 之人，為證明具有極度封閉、隱密性之違反期貨交易法之犯 罪事實存否所必要。從而，依上開說明，證人歐榮東於檢察 事務官調查中之陳述，應有證據能力。被告之選任辯護人為 被告辯稱證人歐榮東於檢察事務官調查中之陳述無證據能力 等語，尚無足採。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除前開理由欄㈠㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4規定者，均經本院於審理時當庭直 接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意 作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或 不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作 為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具 有證據能力，先予敘明。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、被告陳昌文於原審及上訴本院後在準備程序時，固不否認其
持有英商華匯公司及國際貨幣避險策略研究室副總經理頭銜 之名片，且曾於 100年2月至5月間，在位於上址英商華匯公 司辦公室觀看經濟情勢等之事實；惟矢口否認有何未經設立 登記，以公司名義經營業務、未經許可，擅自經營期貨經理 事業及其他期貨服務事業之犯行，辯稱：其未曾與證人鄭祺 曄以英商華匯公司名義，共同向告訴人歐榮東招攬，以從事 外幣保證金交易，告訴人歐榮東均係直接與證人鄭祺曄聯繫 接洽而屬證人鄭祺曄之個人行為，與其無關，況其亦無告訴 人歐榮東之帳戶密碼，無法代為操作外幣保證金交易，其在 英商華匯公司內僅係負責評估投資方案研究、接聽電話或採 購文具；另證人鄭祺曄雖曾在外面利用電話指示其至證人鄭 祺曄所指定電腦進行下單或掛單事宜，而該電腦均係證人鄭 祺曄事前開啟並登錄交易頁面，其僅依照證人鄭祺曄指示操 作下單標的、價位、數量及平倉，不知悉證人鄭祺曄登錄之 帳戶屬於何人；況如被告有代為操作證人歐榮東上揭帳戶， 何以證人鄭祺曄未將操作退佣交予被告收受（參見原審卷宗 第35頁、第41頁反面、第80頁反面、第 203頁反面，本院卷 第42、43頁）云云。惟查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予 誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實 之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高 法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）；又證人所作先後 不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證 據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法 院72年臺上字第3976號判例要旨參照）；況認事採證、證據 之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無 違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或 矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為 真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人 供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人 前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則 ，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高 法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照），先予指明。 ㈡被告曾於100年 2月間承租位於臺中市○○區○○路○段000 號15樓之 5，作為英商華匯公司辦公處，而被告、證人鄭祺
曄則分別擔任該公司副總經理、總經理，且持有該公司副總 經理、總經理職稱名片；另英商華匯公司未辦理設立公司登 記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，亦 未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可 等情之事實，業據被告於警詢、原審審理中所不否認（參見 臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第2 24頁至第 226頁；原審卷宗第35頁），核與證人鄭祺曄於原 審審理中具結證述內容相符（參見原審卷宗第 170頁反面） ，並有英商華匯公司副總經理、總經理名片影本各 1紙、經 濟部商業司公司及分公司基本資料查詢 1紙（參見臺灣臺中 地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第6頁至第8 頁）、房租繳費證明、房屋租賃契約書影本各 1份（參見臺 灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11343號偵查卷宗第10 2頁至第105頁）附卷可參，復有證人鄭祺曄英商華匯公司總 經理名片 1張扣案可佐，核屬相符。是由被告負責承租位於 上址作為英商華匯公司辦公處，而被告、證人鄭祺曄則分別 擔任該公司副總經理、總經理，且該公司未辦理設立公司登 記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，亦 未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可 等情之事實，應可認定。
㈢被告雖辯稱，其僅在位於上址之英商華匯公司辦公室內，自 己研究經濟情勢，而未參與該公司實際營運云云，然徵諸⒈ 證人歐榮東於偵查、原審審理中均具結證述：其經由友人陳 英盛介紹而認識被告陳昌文、證人鄭祺曄，其曾先至於上址 之英商華匯公司處參觀，辦公室內有電腦設備，被告及證人 鄭祺曄向其表示在英商華匯公司公司係分別擔任副總經理、 總經理，而該公司並無董事長。嗣後被告與證人鄭祺曄並向 其簡報外幣保證金交易，證人鄭祺曄向其表示曾任職銀行操 作外匯，且成立國際貨幣避險策略研究室可瞭解如何規避貨 幣風險，而將操作外匯風險降至最低，又獲利較大，並提出 風險控管機制簡報向其解說，被告則在旁邊搭腔，向其表示 這樣很不錯（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5 659 號偵查卷宗第266頁至第267頁；原審卷宗第82頁至第85 頁）等語；及⒉另案共同被告即證人鄭祺曄於偵查中陳述、 於原審審理中具結證述：其與被告合作共同籌設英商華匯公 司，並提出風險控管機制等簡報一起向證人歐榮東解說（參 見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗 第256頁至第257頁；原審卷宗第169頁至第170頁反面）等語 ；並卷附英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報影本資 料1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號
偵查卷宗第 9頁至第10頁）等情。並審酌證人歐榮東、鄭祺 曄就被告、證人鄭祺曄共同向證人歐榮東以簡報方式介紹外 幣保證金交易過程內容大致相符，而被告負責承租位於上址 作為英商華匯公司辦公處，並擔任該公司副總經理之事實， 已如前述；復參酌被告、證人鄭祺曄均在該公司辦公室上班 ，依一般商業習慣而言，若非被告與證人鄭祺曄共同經營英 商華匯公司，何以被告需印製英商華匯公司副總經理名片， 並對證人歐榮東自稱其職務為英商華匯公司副總經理，並負 責出面承租上揭辦公室。另衡諸常情，若被告僅在英商華匯 公司辦公室內，自己研究經濟情勢，而未參與該公司實際營 運者，被告自無與證人鄭祺曄一起就該簡報檔內容向證人歐 榮東口頭報告或在旁幫腔之必要；況被告於檢察事務官調查 中亦自承，其有證人歐榮東當時向香港福匯公司申請開立帳 戶之資料，該資料係證人歐榮東請其協助證人歐榮東影印下 來，後來其離開英商華匯公司時，有將該資料影本帶走（參 見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗 第69頁）等語，並提出香港福匯公司開戶申請表（ Account application）、更正前後之佣金通知書（Commission ack- nowledgement form）影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢 察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第74頁至第80頁）附卷 可參，若非被告亦曾有實質參與經營英商華匯公司，自無需 協助證人歐榮東影印上揭文件，並於離職後自行攜帶留存之 必要，益徵被告確有實質參與經營英商華匯公司。被告上揭 所辯，核與前揭事證不符，亦與一般事理常情有違，顯係臨 訟卸責之詞，不足採信。是被告與證人鄭祺曄共同經營英商 華匯公司之事實，亦可認定。
㈣證人歐榮東於100年3月 2日向香港福匯公司辦理開立帳戶， 並填寫香港福匯公司期貨交易帳戶之開戶申請表及佣金通知 書，再由證人鄭祺曄將上揭文件利用掃瞄圖檔並以電子郵件 寄予香港福匯公司。而證人歐榮東於100年3月 4日至臺新銀 行臺中分行電匯美金10萬元至香港福匯公司所指定美國銀行 紐約分行帳號000000000000號帳戶內。另香港福匯公司於10 0年3月 5日即收到上揭匯款後，利用電子郵件寄送證人歐榮 東所有外幣保證金交易帳戶之帳號0000000000號及密碼予證 人歐榮東，再由證人歐榮東轉寄予證人鄭祺曄，並由證人鄭 祺曄將該帳戶密碼重新改設定為「00000000」等情，業據證 人歐榮東於原審審理中具結證述（參見臺灣臺中地方法院檢 察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第266頁反面至第268頁 反面；原審卷宗第83頁至第86頁）、證人即共同被告鄭祺曄 於偵查中證述（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字
第5659號偵查卷宗第86頁至第87頁）明確，並有臺新銀行匯 出匯款申請書影本、電子郵件資料影本、香港福匯公司開戶 申請表（ Account application）、更正前後之佣金通知書 （Commission acknowledgement form）影本各1份（參見臺 灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第11 頁、第36頁、第74頁至第80頁）附卷可參，核屬相符，此部 分事實，足堪認定。至證人歐榮東前於檢察事務官調查中雖 證述，就香港福匯公司開戶申請表、佣金通知書資料，其僅 有填寫基本資料，其餘勾選部分均係由證人鄭祺曄協助勾選 （參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查 卷宗第20頁反面）等語；另於原審審理中則具結改詞證述： 於檢察事務官調查中，曾表示係由證人鄭祺曄勾選，應係記 憶錯誤所致，經其閱覽上揭文件資料後，確定係其自己所勾 選（參見原審卷宗第84頁）等語。爰審酌證人歐榮東自承學 歷為博士，顯具有相當閱讀理解能力，對於自身情狀最為清 楚，應無委託證人鄭祺曄代為勾選表格之必要，且證人歐榮 東於原審審理中所述係經由被告與證人鄭祺曄教導後，自行 填寫之過程，亦與證人鄭祺曄於原審審理中具結證述內容（ 參見原審卷宗第 170頁反面）相符，是證人歐榮東於原審審 理中所述較為可信。又證人歐榮東此部分證述，涉及細節性 事項，容或記憶錯誤所致，尚難執此逕行推論證人歐榮東所 述其餘情節，均不足採信。
㈤被告陳昌文與證人鄭祺曄共同向證人歐榮東簡介並申請開立 香港福匯公司帳戶，且代為操作外幣保證金交易，約定每月 結算代為操作外幣保證金交易獲利，月投資報酬率10％以內 由客戶取得80％；月投資報酬率10％以上由客戶取得60％， 餘歸英商華匯公司所有，每 1百萬元美金之交易，可自香港 福匯公司取得佣金2PIPS，即每筆交易2點，每點新臺幣30元 之退佣，另向證人歐榮東報告外匯資訊、損益情況，而操作 期間則自100年3月8日起至同年9月22日止，該帳戶餘額僅剩 美金434.49元等情，業據⒈證人歐榮東於偵查及原審審理中 具結證述：⑴被告與證人鄭祺曄向其簡報外幣保證金交易， 因被告及證人鄭祺曄向其表示係代表英商華匯公司即被告、 證人鄭祺曄所屬公司前來，如操作買賣外匯交易，其需先向 香港福匯公司開戶且匯入美金10萬元至香港福匯公司帳戶， 才可操作外匯買賣，故其才向香港福匯公司申請開立帳戶， 其自己完全未進行操作，而由被告及證人鄭祺曄所屬英商華 匯公司全權操作；其雖曾委託銀行操作小額外匯，然證人鄭 祺曄向其表示曾任職銀行操作外匯，且成立國際貨幣避險策 略研究室可瞭解如何規避貨幣風險，而將操作外匯風險降至
最低，獲利較大，並提出風險控管機制簡報向其解說，被告 則在旁邊搭腔，向其表示這樣很不錯，復因證人鄭祺曄、被 告均向其表示英商華匯公司是香港福匯公司之臺灣代理商， 可代為操作，故其相信被告、證人鄭祺曄具有專業能力，而 委託證人鄭祺曄及被告所屬英商華匯公司全權代為操作外匯 買賣，約定分紅方式則如卷附英商華匯公司國際貨幣避險策 略研究室簡報資料所示，被告及證人鄭祺曄向其表示，由所 屬英商華匯公司代為操作，並未表示係被告或由證人鄭祺曄 個人直接幫其操作；⑵其向香港福匯公司開戶時，證人鄭祺 曄與被告 2人都在場，並教其填寫開戶文件。⑶因其常出國 ，故約每 1個月會至英商華匯公司辦公室處瞭解交易獲利或 損失情形，由證人鄭祺曄及被告 2人同時在場向其報告，證 人鄭祺曄係主要報告解釋並拿出資料之人，而被告則在旁搭 腔，有時表示這個月相當不好操作。⑷幾個月後，其再過去 英商華匯公司辦公室時，才發現其投資美金10萬元，僅剩美 金幾百元，事後其與被告、證人鄭祺曄一起在位於上址英商 華匯公司辦公室商談賠償事宜，是證人鄭祺曄及被告自己提 起要賠償（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第565 9 號偵查卷宗第266頁反面至第268頁反面；原審卷宗第82頁 至第86頁）等語；⒉共同被告即證人鄭祺曄分別於偵查中證 稱、於原審審理中具結證稱：⑴其與被告將英商華匯公司國 際貨幣避險策略研究室簡報資料，一起向證人歐榮東做外幣 保證金交易簡報；⑵證人歐榮東申請香港福匯公司帳戶時， 相關聲請表格係由其與被告交予並指導證人歐榮東填寫，至 證人歐榮東提出之佣金通知書之外匯交易佣金欄記載，每百 萬元美金之交易為「 4PIPS」是錯誤的，其當場有提醒證人 歐榮東，只要 2個PIPS，每筆交易可以拿2點，1點是新臺幣 30元，所以有當場更正再簽 1份佣金通知書；⑶另由其與被 告幫證人歐榮東進行香港福匯公司期貨交易，起初證人歐榮 東之帳戶主要係由被告操作，其將自己操作帳戶內容交予被 告觀看，被告就依樣操作，於100年4月後，有時其為代被告 操作，嗣因日本地區發生三一一大地震，該帳戶虧損超過美 金5萬元以上，被告約於100年5、6月間，將證人歐榮東之帳 戶交由其完全操作，欲彌補虧損，未料運氣不好虧損更多。 ⑷因其與被告向證人歐榮東接洽時，其知道外匯代操在國內 是違法的，而國外是可以的，又其表示有外商銀行朋友可以 合作外匯代操，然證人歐榮東表示不知道其與被告有多厲害 ，故提出證人歐榮東負責虧損美金 3萬元，超過部分由其與 被告負責（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第565 9號偵查卷宗第267頁反面至第268頁；原審卷宗第169頁至第
173 頁）等語，並有英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室 簡報影本資料1份、香港福匯公司開戶申請表（Account ap- plication）、更正前後之佣金通知書（Commission ackno- wledgement form）影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察 署101年度他字第5659號偵查卷宗第9頁至第10頁、第74頁至 第80頁）附卷可參，核屬相符。是審酌證人歐榮東、鄭祺曄 就被告與證人鄭祺曄一同向其邀約講解、填單開戶、下單交 易、解說帳戶交易損益等主要情節證述內容相符，且被告與 證人鄭祺曄共同經營英商華匯公司等情，已如前述；益徵證 人歐榮東、鄭祺曄上揭所述內容應堪採信，是此部分事實， 亦可認定。
㈥又被告辯稱：伊與證人鄭祺曄係各自使用自己電腦，自 100 年2月起至5月間止，因證人鄭祺曄有時人在辦公室外面，而 會撥打電話請伊幫忙至證人鄭祺曄之電腦操作輸入掛單，而 該電腦係證人鄭祺曄事前開啟並登錄交易頁面，伊僅依證人 鄭祺曄指示操作下單標的、價位、數量及平倉，不知悉證人 鄭祺曄登錄之帳戶屬於何人，此種次數不多，至證人鄭祺曄 請伊掛單時間點不一定，早上、中午、晚上都有云云，然查 ：
⒈證人鄭祺曄於原審審理中具結證述：因外匯匯率變動很快， 且無漲跌幅度之限制，若其在辦公室外另以電話指示被告操 作交易，時間上會來不及，況現今行動電子設備操作非常便 利，其自己亦有行動上網相關設備，在辦公室外如欲掛單時 ，使用智慧型手機掛單即可，無需另行撥打電話指示被告操 作交易，況且這樣做很容易發生錯誤（參見原審卷宗第 172 頁反面）等語明確。茲審酌現今行動上網工具發達，且外匯 交易瞬息萬變，證人鄭祺曄倘在辦公室外而欲進行外匯保證 金交易，利用智慧型行動電話、平板電腦或筆記型電腦之網 際網路功能上網下單均屬易事，自無需特別撥打電話予被告 交待下單標的、價位、數量及平倉之必要；況外匯交易匯率 變動係以秒計，以高度槓桿操作之外幣保證金交易，更不能 失去先機，若待證人鄭祺曄利用電話撥打予被告交待下單事 宜，至被告完成交易止，恐已全盤皆墨。是證人鄭祺曄上揭 所述，核與事理常情相符，應可採信，是被告所辯係聽從證 人鄭祺曄撥打電話指示操作外幣保證金交易，而不知該帳戶 為何人云云，顯與常情有違，尚難採信。
⒉自卷附證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶 之交易餘額明細1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度 他字第5659號偵查卷宗第53頁至第69頁）、法務部調查局南 投縣調查站人員分別101年4月10日、於101年6月 7日持臺灣
臺中地方法院核發之搜索票至證人鄭祺曄居處搜索扣押，扣 得證人鄭祺曄所有桌上型電腦、筆記型電腦各 1部，經鑑定 後之資料說明分析如下：
⑴按①所謂過夜利息（「Rollover Fee」），係指持倉過夜 所支付或賺取之利息。每種貨幣均有本身息率，由於外匯 是一對一對進行交易，故每項交易除涉及兩種貨幣外，同 時還涉及兩個不同利率。買入貨幣息率高於賣出貨幣息率 ，客戶即可以賺取過夜利息（正數過夜利息）。惟若買入 貨幣息率低於賣出貨幣息率，客戶即需要支付過夜利息（ 負數過夜利息），是過夜利息可能令客戶交易成本或利潤 顯著增加；②至外匯交易以每日紐約（美東時間）時間下 午5時整，為開始及結束時間。在下午5時整建立之任何倉 位均會視為持倉過夜，需要計算過夜利息。在下午5時1分 建立之倉位待下一天才計算過夜利息；而在下午 4時59分 建立之倉位則於下午 5時整，計算過夜利息；③又美東紐 約時間與香港地區、臺灣地區時間之時差為12小時等情， 此有福匯公司網頁常見問題中英文版本各 1份（參見原審 卷宗第129頁至第132頁）附卷可參。另自卷附證人歐榮東 申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶交易餘額明細 1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659 號