臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第374號
上 訴 人 李慧芬
訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師
上一
複 代理人 黃煊棠律師
訴訟代理人 羅文謹律師
被上訴人 邱垂土 住新北市○○區○○街00巷00弄0號
訴訟代理人 蔡鎮隆律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年4
月13日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1107號第一審判決提
起上訴，本院於103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
臺灣臺北地方法院九十八年度司執字第三三四八二號清償債務強制執行事件於民國一００年九月三十日製作之分配表，所列表１次序２執行費分配金額新臺幣參佰玖拾柒萬柒仟陸佰壹拾玖元、次序７清償債務分配金額新臺幣伍仟陸佰伍拾捌萬陸仟玖佰柒拾肆元，及表２次序２執行費分配金額新臺幣陸拾參萬捌仟參佰捌拾壹元、次序６表１分配不足分配金額新臺幣貳仟玖佰柒拾貳萬參仟玖佰貳拾肆元，均應予剔除；所列表１次序假扣押執行費分配金額應更正為新臺幣肆萬元、次序假扣押債權分配金額應更正為新臺幣伍佰萬元；應於表１增列（次普通債權）上訴人之假扣押執行費原本新臺幣貳拾肆萬元及分配金額新臺幣貳拾肆萬元、假扣押債權原本新臺幣參仟萬元及分配金額新臺幣參仟萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第 39條第1項、第41條第1項前段及第3項分別定有明文。查， 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度司執字第33482 號清償債務強制執行事件囑託臺灣金融資產服務股份有限公 司（下稱金服公司）辦理拍賣（案列99年度北金職八字第12 7號）（下稱系爭執行事件），經該公司於民國（下同）100
年8月26日作成定於同年9月29日實行分配之分配表，上訴人 對於被上訴人得受分配之債權金額有爭執，而於100年9月8 日具狀聲明異議，嗣於100年9月30日製作更正次序5、6房屋 稅及地價稅金額之分配表（下稱系爭分配表），再定於100 年10月18日實行分配，上訴人於100年10月11日、同年10月 17日以被上訴人參與分配之債權係屬虛偽為由，具狀聲明異 議（見外放之系爭執行卷節本影卷第8-12頁、第20-21頁） ，迨100年10月18日分配期日，被上訴人委任代理人邱富麗 到場表示：「債權人李慧芬（即上訴人，下同）係對債務人 聲請假扣押，且無本案確定勝訴判決之執行名義，又為拍定 後聲請假扣押，債務人亦無餘額，故其債權人李慧芬當事人 不適格，不應列入分配，故李慧芬對本案無聲明異議之權」 等情，業經本院依職權調取系爭執行卷宗查閱無訛，並有執 行（調查）筆錄可參（見前揭影卷第31頁），足認被上訴人 對上訴人之聲明異議已為反對之陳述，上訴人於分配期日10 日內之同年10月26日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第 3頁），並向原法院民事執行處提出起訴之證明（見前揭影 卷第32頁），核已遵守強制執行法第41條第3項所定期間， 程序上應屬合法，先予敘明。
二、又上訴人於原審以其為執行債務人即被上訴人之子邱獻章之 假扣押債權人，而被上訴人參與分配之執行名義係與邱獻章 通謀虛偽成立為由，聲明求為：「系爭執行事件之系爭分配 表，被上訴人所分配之9,092萬6,898元債權額，應減為5,56 4萬6,898元，並將減少之金額3,528萬元改分配予上訴人。 」之判決，嗣於本院審理中主張被上訴人聲明參與分配之債 權既然不實，所受分配自應全數剔除，聲明為：「系爭執行 事件之系爭分配表，對被上訴人所分配之9,092萬6898元分 配金額應予剔除，並將剔除金額中3,528萬元改分配予上訴 人」（見本院卷㈡第193頁背面），復將聲明改為：「系爭 執行事件之系爭分配表，被上訴人表1次序2執行債權原本39 7萬7,619元、次序7清償債務債權原本5億7,700萬元，及表2 次序2執行費債權原本63萬8,381元、次序6表1分配不足債權 原本5億2,041萬3,026元，應予剔除，不得列入分配。上訴 人表1次序10假扣押執行費分配金額應更正為4萬元、次序11 假扣押債權分配金額應更正為500萬元，並應增列上訴人假 扣押執行費債權原本24萬元，分配金額24萬元及增列假扣押 債權原本3,000萬元，分配金額3,000萬元。」（見本院卷㈡ 第204頁背面）。被上訴人雖不表同意，惟上訴人並未變更 訴訟標的，亦未脫逸其聲明異議之範圍，應認僅補充其原審 不完足之聲明，而非為訴之變更或追加，併此敘明。
三、雖上訴人於本院始為被上訴人匯款金錢來自於邱獻章出售房 屋所得之主張，惟匯款金錢來源涉及被上訴人交付借貸款項 之事實，故應認上訴人之此項主張僅係其於原審否認被上訴 人與邱獻章間借款關係而為陳述之補充，並非新攻擊防禦方 法之提出，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與邱獻章為結褵20逾年之夫妻，於95年11月 20日辦理離婚登記，並於95年10月11日向澳大利亞國布里斯 本家事法庭（下稱澳洲法院），訴請裁判分配離婚財產，經 澳洲法院於98年12月10日以（P）BRF1286/2006案號家事裁 判，判決邱獻章就金錢部分應給付伊澳幣950萬元（下稱系 爭澳洲家事判決），另於99年2月9日判決邱獻章應負擔伊因 前揭訴訟所支出之全部訴訟費用及其他費用澳幣164萬4,762 .38元（下稱系爭澳洲訴訟費用判決），其後並經臺北地院 家事庭於100年3月23日以99年度家訴字第227號判決許可強 制執行（下稱系爭許可執行判決）。詎邱獻章為避免伊持系 爭許可執行判決於訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（ 下稱台北富邦銀行）向臺北地院聲請對邱獻章為強制執行之 系爭執行事件中參與分配，竟透過上訴及抗告等方式阻撓判 決確定，另與被上訴人於100年6月8日在臺灣士林地方法院 （下稱士林地院）內湖簡易庭虛偽成立其願給付被上訴人5 億7,700萬元（下稱系爭調解債權）之調解，並由被上訴人 持該調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）在系爭執行事件聲明參 與分配，經金服公司列入分配（即系爭分配表表1次序2執行 費397萬7,619元、次序7清償債務5,658萬6,974元，及表2次 序2執行費63萬8,381元、次序6表1分配不足2,972萬3,924元 ），已影響伊聲明參與分配之臺北地院100年度司執全字第 714號、825號假扣押執行（下分稱714號假扣押執行、825號 假扣押執行）事件執行費債權（4萬元、24萬元）及假扣押 債權（500萬元、3,000萬元）之受償，被上訴人之執行費債 權及清償債務債權原本5億7,700萬元均應予剔除，應更正伊 於100年9月18日聲明參與分配之714號假扣押執行費債權及 假扣押債權之分配金額，另應增列伊於100年10月17日聲明 參與分配之825號假扣押執行費債權及假扣押債權，並分配 予伊。爰依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴 等語。並聲明：系爭執行事件之系爭分配表上被上訴人所分 配9,092萬6,898元債權額，應減為5,564萬6,898元，並將減 少之金額3,528萬元改分配予伊〔上訴人已更正聲明，如三 、所述〕。
二、被上訴人則以：系爭執行事件於100年7月6日即拍定，拍定
價金不足清償全部債權，上訴人於100年9月8日、100年10月 17日始以假扣押債權具狀聲明參與分配，已無餘額可供分配 ；又上訴人既主張伊所應分配之金額應由9,092萬6,898元減 為5,564萬6,898元，其意在於剔除3,528萬元之債權，寓含 其至少承認伊有5,564萬6,898元應分配債權，則縱其主張有 理由，伊仍有5億4,172萬元（即5億7,700萬元-3,528萬元） 可參與分配，拍賣所得依然不足清償上訴人以外之其他債權 ，殊無餘額可分配予上訴人，自不具權利保護之必要。另伊 就借款予邱獻章澳幣250萬元之事實，已提出借款契約（下 稱系爭借款契約）及匯款單為證，且借款之際，已約定依澳 幣年利率15%的複利計付利息，截至100年4月27日止，本息 計7億2,147萬2,310元，伊與邱獻章間之系爭調解債權並無 不合情理，伊持系爭調解筆錄聲明參與分配，自有依據。況 因法律體系、文化差異、理財觀念等，澳洲法院判決本即不 得許可強制執行，且伊非為該判決之當事人，不受該判決拘 束，上訴人自不得據以主張伊對邱獻章無系爭調解債權存在 等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之系爭分配表，被上 訴人表1次序2執行債權原本397萬7,619元、次序7清償債務 債權原本5億7,700萬元，及表2次序2執行費債權原本63萬8, 381元、次序6表1分配不足債權原本5億2,041萬3,026元，應 予剔除，不得列入分配。上訴人表1次序10假扣押執行費分 配金額應更正為4萬元、次序11假扣押債權分配金額應更正 為500萬元，並應增列上訴人假扣押執行費債權原本24萬元 ，分配金額24萬元及增列假扣押債權原本3,000萬元，分配 金額3,000萬元。（見本院卷㈡第204頁背面）。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第236頁背面-第237頁背面 ）：
㈠邱獻章因無力償還積欠台北富邦銀行之借款債務，經台北富 邦銀行聲請原法院以系爭執行事件予以受理後，委託金服公 司辦理拍賣業務（案列99年度北金職八字第127號），嗣並 於100年7月6日拍定（系爭分配表附註⒏本件甲乙標分別於 100年2月23日及100年6月8日拍定之「100年6月8日」應屬誤 繕）。
㈡上訴人與邱獻章於71年4月28日結婚，並於95年11月20日辦 理離婚登記，上訴人於95年10月11日向澳洲家事法庭，對邱 獻章、被上訴人及訴外人邱玉蘭，訴請裁判分配離婚財產、 配偶贍養費與訴訟成本等，經澳洲法院於98年12月10日以系
爭澳洲家事判決判命邱獻章應給付上訴人澳幣950萬元，復 於99年2月9日以系爭澳洲訴訟費用判決判命邱獻章應負擔該 訴訟全部訴訟費用及其他費用澳幣164萬4762.38元。嗣上訴 人持以向臺北地院家事法庭聲請許可強制執行，經臺北地院 家事庭於100年3月23日以99年家訴字第227號判決上訴人勝 訴，並於同年11月28日確定。
㈢被上訴人與邱獻章係父子關係，於100年6月8日在士林地院 內湖簡易庭100年度湖調字第56號調解程序成立系爭調解， 內容為：「相對人（即邱獻章）願給付聲請人（即被上訴 人）5億7,700萬元。聲請人其餘請求拋棄」，被上訴人於 100年6月30日據以為執行名義，聲明於系爭執行事件參與分 配。
㈣臺北地院於100年8月8日、100年9月20日以100年度全字第17 66號、100年度全字第2152號裁定，分別准許上訴人供擔保 後，得對邱獻章之財產在500萬元、3,000萬元之範圍內為假 扣押，上訴人於系爭執行事件拍定後之100年9月8日、100年 10月17日供擔保後，於當日具狀聲明參與系爭執行事件之分 配（即714號、825號假扣押執行事件，分別預納執行費4萬 元、24萬元）。
㈤臺北地院於100年9月30日作成定於100年10月18日實行分配 之系爭分配表，被上訴人據以聲明參與分配之系爭調解債權 經列入系爭分配表表1次序2、7，及表2次序2、6，分配金額 合計9,092萬6,898元（包括執行費397萬7,619元、63萬8,38 1元），而上訴人聲明參與分配之714號假扣押執行費4萬元 及假扣押債權500萬元則被列入系爭分配表表1次序10、11， 及表2次序9、10。
㈥上訴人於100年10月11日以被上訴人與邱獻章之5億7,700萬 元債權（即系爭調解債權）顯屬虛偽為由，具狀聲明異議， 聲明被上訴人受分配之9,054萬4,745元債權額應全部剔除， 並請就剔除部分於聲明人參與分配之500萬元及取得執行名 義之程序費用、執行費用範圍內，改分配給上訴人；繼於 100年10月17日以被上訴人與邱獻章之5億7,700萬元債權顯 屬虛偽為由，具狀聲明異議，聲明被上訴人受分配之9,054 萬4,745元債權額應全部剔除，並請就剔除部分於聲明人參 與分配之3,000萬元及取得執行名義之程序費用、執行費用 範圍內，改分配給上訴人。
㈦被上訴人於100年10月18日之分配期日委任代理人邱富麗到 場表示：「債權人李慧芬（即上訴人，下同）係對債務人聲 請假扣押，且無本案確定勝訴判決之執行名義，又為拍定後 聲請假扣押，債務人亦無餘額，故其債權人李慧芬當事人不
適格，不應列入分配，故李慧芬對本案無聲明異議之權」等 語。
㈧系爭執行事件之併案債權人翰聯商務中心辦公大廈管理委員 會（下稱翰聯管委會）、被上訴人、林仙林及上訴人均屬普 通債權人，上訴人於拍定後始聲明參與分配，因無餘額而未 獲任何分配，其餘併案債權人則不足額受償。
㈨臺北地院民事執行處業將上訴人起訴請求改分配予上訴人之 3,528萬元予以提存；至被上訴人獲分配之其餘金額5,564萬 6,898元則經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署） （100年度他字第9381號）予以扣押。
五、上訴人主張其為系爭執行事件參與分配之假扣押執行債權人 ，被上訴人竟以邱獻章向其借款澳幣250萬元未還，已取得 系爭調解筆錄為執行名義為由，於系爭執行程序參與分配， 惟被上訴人與邱獻章間並無澳幣250萬元借款契約存在，系 爭調解債權乃渠等通謀虛偽成立，系爭分配表所列被上訴人 之執行費債權及清償債務債權原本均應予剔除，應更正伊聲 明參與分配之714號假扣押執行費債權及假扣押債權之分配 金額，另應增列伊於100年10月17日聲明參與分配之825號假 扣押執行費債權及假扣押債權，並分配予伊等語，為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠上 訴人提起本件訴訟之權利保護要件（即訴之利益）是否具備 ？㈡被上訴人與邱獻章間之系爭調解債權是否存在？㈢如系 爭調解債權不存在，上訴人請求將被上訴人之債權全數剔除 ，更正並增列其受分配之金額，是否有理？茲分述之： ㈠上訴人提起本件訴訟之權利保護要件（即訴之利益）是否具 備？
⒈按民事訴訟乃當事人於私法上之權利受侵害時，請求法院判 決以保護其私權之程序，是原告之訴除已具備訴訟成立要件 ，仍須有權利保護之必要，始有請求法院為利己判決之權利 。而所謂權利保護之必要，即原告須有受判決之法律上利益 ，法院始有保護其權利之必要。至無權利保護必要，則應以 原告起訴請求之全部內容為觀察，倘原告依法律明定限於審 判上行使之形成權提起形成之訴，即為權利之行使，應認有 保護之必要。
⒉查，上訴人於100年10月11日、同年10月17日以「系爭分配 表中所列債權人邱垂土（即被上訴人，下同）對於債務人邱 獻章之5億7千700萬元債權顯屬虛偽」為由，對系爭分配表 聲明異議，有各該聲明異議狀附於系爭執行卷可稽，且為被 上訴人所不爭執（見不爭執事項㈥）；而上訴人提起本件訴 訟時陳明：「邱獻章為免原告（即上訴人）持許可執行判決
參與分配系爭執行程序，…一方面則與其父親即被告邱垂土 （即被上訴人），於100年6月8日利用法院調解程序虛偽成 立5億7,700萬元之假債權，並持該調解筆錄參與系爭執行程 序…。原告…同時就被告邱垂土以虛偽債權參與分配部分聲 明異議，請求就參與分配合計共3,500萬元假扣押債權及28 萬元執行費改分配予原告。…爰依強制執行法第41條提起本 件訴訟…」，亦有起訴狀足參（見原審卷第3頁背面-第4頁 、第10頁），可知上訴人係依強制執行法第39條第1項規定 ，對系爭分配表所載被上訴人之債權及分配額聲明異議，因 被上訴人對其異議為反對之陳述，復依同法第41條第1項規 定，對被上訴人提起本件分配表異議之訴（如壹、程序方面 一、所述）。上訴人既依強制執行法第41條第1項規定所賦 予之異議權，請求法院變更分配表，以形成對己有利之新分 配額，自屬權利之行使，而有保護之必要，揆諸前揭說明， 應認本件起訴之權利保護要件業已具備。至於上訴人之債權 是否得以獲償，則屬訴訟標的法律關係在實體法上有無理由 之問題。況上訴人已於本院審理中援用其起訴時主張之被上 訴人聲明參與分配之債權不實，請求將被上訴人參與分配債 權5億7,000萬元全數剔除（如壹、程序方面二、所述），自 無被上訴人所辯上訴人於拍定後始聲明參與分配，僅得就餘 額而受清償，本件縱依上訴人之請求，剔除3,528萬元之債 權，其仍有5億4,172萬元可參與分配，上訴人無從獲得任何 分配額度之情可言。故被上訴人抗辯本件起訴無權利保護之 必要云云，並非可採。
㈡被上訴人與邱獻章間之系爭調解債權是否存在？ ⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證 之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第 904號判決參照）。次按消費借貸，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始足當之，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸 意思相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。 本件上訴人主張被上訴人對邱獻章並無系爭調解債權存在乙 節，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由被上訴人就 其與邱獻章間有借貸澳幣250萬元之意思合致及該款項已為 交付等積極事實負舉證之責。
⒉被上訴人抗辯其與邱獻章於84年2月18日簽訂系爭借款契約 ，約定貸與邱獻章澳幣250萬元，並依年息15%之複利計算利
息，其分別於84年7月27日、8月1日、9月5日及11月3日匯款 澳幣50萬元、20萬元、80萬元及100萬元，共澳幣250萬元予 邱獻章之情，並據其提出系爭借款契約、華僑銀行匯款申請 書及台新國際商業銀行匯出匯款賣匯水單（下合稱為匯款單 ）等件為證〔見士林地院100年度湖調字第56號卷（下稱系 爭調解卷）第15-20頁〕。查，稽之系爭借款契約及匯款單 ，放款人固同意依借款人之要求，提供金額高達澳幣250萬 元之貸款融通，借款人可隨時提款挹注DLJ，以取得或經營 管理項目與財產等〔WHEREAS: At the request of the Borrower,the Lender has agreed to establish a loan facility to the value of AUD$2,500,000 (hereinafter called "the Facility")which the Borrower may draw against from time to time to inject into DLJ to acquire or manage Project and property etc.〕（見系 爭調解卷第14、15頁），惟系爭借款契約所載之借款人為 DLJ公司，各該匯款又係被上訴人匯款至其設於澳洲之銀行 帳戶（National Australia Bank Ltd.D Surfers Paradise branch Australia，下稱NAB），尚無法勾稽出被上訴人貸 與邱獻章澳幣250萬元及已為該借貸款項交付之事實。又核 計匯款單所示金額，雖達澳幣250萬元，然匯款之原因眾多 ，有因清償，有因給付價金，不一而足，自難僅因匯款事實 即為被上訴人已對邱獻章交付系爭借款契約所示借款之認定 。被上訴人執此為辯，殊乏所據，並不足採。
⒊被上訴人援引被上訴人、邱獻章、邱獻德（即被上訴人之子 、邱獻章之兄）於另案偽造文書等刑事偵查之證詞為辯。查 ：
⑴細繹被上訴人所提臺北地檢署101年度偵字第5623號其與邱 獻章被訴偽造文書等刑事案件之不起訴處分書（見本院卷㈠ 第240-245頁），被上訴人、邱獻章於偵查中分別供稱：「 被上訴人：伊有借錢給被告邱獻章，但確切時間及金額不記 得，是被告邱獻章要投資，但投資甚麼伊不記得了，借款資 金來源是伊的錢，因伊退休後有做生意，是做貿易，公司名 稱伊不記得了，借款時伊是從臺灣帳戶匯款過去，匯到哪個 帳戶伊不記得，伊也不記得匯款後是伊還是被告邱獻章去領 的，伊不記得當初借款給邱獻章有無要求其還款，事後伊有 跟被告邱獻章索取款項，但被告邱獻章不給伊，伊不記得是 何時開始跟被告邱獻章要錢，後來伊向法院聲請調解，要求 被告邱獻章還款…」（見本院卷㈠第241頁第10-19行）」； 「邱獻章：被告邱垂土於84年間借款給伊及DLJ INTERNATIONAL PTY.LTD.（下稱DLJ公司），但係由該公司
與被告邱垂土簽立借貸契約，因被告邱垂土借給伊的錢是要 投資該公司，由伊擔任該公司代表簽約，又因伊與被告邱垂 土為父子，被告邱垂土要保障，所以由該公司簽訂借貸契約 ，該公司借款是要購買TRUST HOUSE，不是SUNDALE購物中心 ，SUNDALE購物中心是在購買TRUST HOUSE後1、2年買的，資 金來源是伊及告訴人（即本件上訴人，下同）於85年11月間 向台新銀行貸款所得，伊係DLJ公司及DLJ FAMILY TRUST（ 下稱DLJ TRUST）之執行人及實際出資股東，DLJ公司是DLJ TRUST之受託人，被告邱垂土係匯款到其自己在澳洲之帳戶 ，再由伊從邱垂土之澳洲帳戶中領出，直接投資到DLJ公司 ，邱獻德是借貸契約之見證人，被告邱垂土是借款後過了10 年才跟伊要錢，之前被告邱垂土覺得是很好的投資，所以都 沒跟伊要錢，因伊之家族成員都是DLJ TRUST之受益人，本 來被告邱垂土對投資的大樓也有權利，後於95年間伊與告訴 人離婚後，澳洲法院把被告邱垂土之權利去除掉，所以被告 邱垂土才開始跟伊要錢，但因伊把借來的250萬澳幣拿去購 買大樓，錢不能動用，所以無法還款給被告邱垂土（見本院 卷㈠第240頁背面第21行起-第241頁第10行）。其等二人就 被上訴人貸與邱獻章金錢之供述雖屬一致，但關於借款之時 間、金額及請求邱獻章還款，被上訴人卻均稱不記得，以被 上訴人係在上訴人持系爭澳洲家事判決及澳洲訴訟費用判決 請求法院裁判許可執行之後接受偵查而言，其對在澳洲法院 所提貸與邱獻章澳幣250萬元之系爭借款契約，並為邱獻章 積欠澳幣250萬元借款之抗辯（如後⑷所述），縱因年紀稍 長記憶略為衰退，衡情亦不致完全不記得其貸與借款之金額 為澳幣250萬元。又依邱獻章偵查中之前揭供述：被上訴人 為求借款之保障，遂由DLJ公司名義簽訂系爭借款契約等語 ，顯見被上訴人明知DLJ公司與邱獻章乃不同之個體，否則 即失由DLJ公司締結系爭借款契約多一層保障之用意。然被 上訴人於本院則係抗辯：形式上簽立系爭借款契約雖為DLJ 公司，惟邱獻章既係DLJ公司執行者及出資者，DLJ公司出面 向被上訴人借款，借款所得用於DLJ公司之投資經營，依照 一般業界實務，當公司之實質股東或唯一大股東係某人時， 一般人常認為該公司係該人個人所有，是被上訴人、邱獻章 主觀上認為系爭借款者係邱獻章云云。被上訴人所辯與邱獻 章前揭供述顯有齟齬。由是觀之，被上訴人究否於84年間簽 訂系爭借款契約並交付邱獻章澳幣250萬元，實令人起疑。 ⑵而邱獻德於偵查中證稱：「10幾年前被告邱垂土曾借款給被 告邱獻章，確切時間伊不記得，大約250萬元澳幣左右，因 時間太久伊不記得匯率多少，借款時被告邱垂土有找伊當見
證人，在英文契約書上簽名，伊不知道邱獻章借款用途為何 ，伊不知道DLJ公司，被告邱垂土之前曾經經營垂慶實業股 份有限公司（下稱垂慶公司），是貿易公司，被告邱垂土如 何交付款項給被告邱獻章伊不清楚…」（見本院卷㈠第242 頁第20-27行），雖亦提及被上訴人貸與邱獻章澳幣250萬元 ，但邱獻德為其所稱英文借款契約之見證人，縱未細閱該契 約內容，其簽名之下方既已標明：「THE COMMON SEAL of DLJ INTERNATIONAL PTY LTD ACZ000000000 AS TRUSTEE FOR DLJ FAMILY TRUST was hereunto…」，右側空白處亦 蓋有DLJ公司之印文，並經DLJ公司Director簽名（見系爭調 解卷第16頁），衡情並無不知DLJ公司之可能。邱獻德既擔 任DLJ公司為當事人之系爭借款契約見證人，對系爭借款契 約之內容及被上訴人是否交付借款等情竟毫無所悉，則其前 所證述被上訴人曾於10幾年前借款約250萬元澳幣予邱獻章 之可信性，即非無商榷之餘地，自難採為有利於被上訴人認 定之憑據。
⒋被上訴人另依系爭澳洲家事判決第32、34點之內容與證人即 上訴人於澳洲法院請求分配離婚財產訴訟所委任訴訟代理人 Warwick Jones於本院準備程序之證詞置辯。查： ⑴觀之系爭澳洲家事判決，第32、34點敘明：「32.Documents ,the authenticity of which is challenged by the wife ,disclose loan facilities provided by each of the second and third respondents in February 1995 to one of the parties' trustee companies, DLJ International Pty Ltd(hereinafter referred to as"DLJ"）as trustee for the DLJ Family Trust, in the sum of$2.5million each, or a total of $5million,with a facility for the company to draw against those funds from time to time to acquire or manage projects.The husband alleges that the amount currently outstanding under those loans is some $3million, being $1.3million principal and $1.7million interest.〔文件（太太即本 件上訴人，質疑其真實性）披露第二答辯人（即本件被上訴 人）與第三答辯人（即邱玉蘭）於1995年2月提供給當事人 的信託公司DLJInternational Pty Ltd（以下簡稱為"DLJ" 的貸款額度是每人兩百五十萬元，總共五百萬元，公司可不 時從貸款額度提款，用於收購或管理投資案。先生（即邱獻 章）聲稱，目前未清償的貸款金額大約是三百萬元，其中一 百三十萬元是本金，一百七十萬元是利息〕」「34.In September 1995, the parties purchased aproperty at
Rivage Royale financed from the disputed funds made available from Taiwan.In the same month, DLJ purchased Trust House,a commercial premises,for the sum of$2,180,000.00,using borrowings from Westpac and the disputed Taiwanese money.〔當事人在1995年9月 用臺灣的爭議資金在瑞法奇羅耶買了不動產。同一個月，用 DLJ買下一棟商業大樓叫Trust House，總價2,180,000元， 用的是來自Westpac的借款以及臺灣的爭議資金〕」（見本 院卷㈠第111頁、原審卷第29頁背面），縱可認被上訴人確 曾於澳洲法院提出系爭借款契約。惟細繹系爭澳洲判決中譯 文全文（見原審卷第8-47頁），判決之內容分為「難題、訴 訟程序、背景、財產組合確認、證據、證明文件、結論」等 項目，列在「背景」項下之第32、34點，顯然相當於我國判 決中之當事人陳述，自難遽信為真實。況第32點所陳之內容 ，被上訴人提供澳幣250萬元貸款額度之對象為DLJ公司，並 非邱獻章，且截至澳洲法院審理時，合併邱玉蘭所提供相同 貸款額度之借款（即總計500萬元貸款額度）積欠之本金與 利息，邱獻章則是表示本金為130萬元、利息為170萬元，此 亦與被上訴人據系爭借款契約向士林地院聲請調解所主張積 欠借款本金澳幣250萬元及自借款起迄未支付利息（見系爭 調解卷第21頁）有所不符，亦難採信。是被上訴人摘要系爭 澳洲家事法院之此二點陳述，抗辯其與邱獻章間之系爭借款 契約屬實，且已交付澳幣250萬元借款云云，為不足據。 ⑵次依證人Warwick Jones於本院準備程序之證詞：「（問： 當初打財產分配的官司，那時候邱垂土有無主張他與邱獻章 在84年間有澳幣250萬的借款？）有。」「（問：邱垂土、 邱獻章就這筆250萬元是如何主張的？）除了一個借款的文 件以外，沒有提出任何證據證明借款的存在。借款的文件是 一個借款的合約。」「（問：沒有任何的匯款資料嗎？）我 記得有一個文件，我不是很記得它的樣子，我在腦海裡可以 想到，匯款是從邱垂土在臺灣的戶頭匯到邱垂土在澳洲的戶 頭」（見本院卷㈠第102頁），雖可認被上訴人於澳洲法院 提出其曾貸與邱獻章澳幣250萬元借款，及被上訴人曾匯款 澳幣250萬元至澳洲其個人帳戶之抗辯。惟綜觀證人Warwick Jones經本院受命法官詢問而具結之證詞：「（問：證人當 時是擔任李慧芬的訴訟代理人，當時當事人是有何訴求？） 是的，我非常清楚，李小姐認為她應該擁有邱獻章的財產及 他們二人名下共有財產的二分之一。」「（問：那為何會包 括邱垂土及邱玉蘭？）邱玉蘭、邱垂土他們認為所有邱獻章 、李慧芬的財產都是在信託裡。如果法院認為有些財產不是
在信託裡，邱玉蘭、邱垂土認為他們有借錢給邱獻章及李慧 芬。」「（問：所謂「在信託裡」，信託當事人？）邱垂土 與邱玉蘭認為他們先把錢借給邱獻章。是為了讓邱獻章買地 ，但是是為了邱垂土、邱玉蘭而買的。」「（問：當初在邱 垂土、邱玉蘭作這樣的主張時，有作何舉證？）他們（指被 上訴人、邱玉蘭）有提供一些文件，但是澳洲法院並沒有接 受那些文件，因為那些文件是不真實的文件，是假文件。」 「有很多的文件，有些是會議的紀錄，有些是借錢或是貸款 的文件，有些是匯款的文件。邱垂土、邱玉蘭他們沒有提出 任何證據證明錢從他們的帳戶出來。」「（問：當初打財產 分配的官司，那時候邱垂土有無主張他與邱獻章在84年間有 澳幣250萬的借款？有。」「（問：邱垂土、邱獻章就這筆 250萬元是如何主張的？）除了一個借款的文件外，沒有提 出任何的證據證明借款的存在。借款的文件是一個借款的合 約。」「（問：是否記得借款的合約當事人？）有一個公司 是在合約裡面是當事人，借款合約是邱垂土與一家ＤＬＪ公 司，他們是合約的當事人。」「（問：當事人裡面沒有邱獻 章？）他不是借款合約的當事人。」「（問：沒有任何的匯 款資料嗎？）我記得有一個文件，我不是很記得它的樣子， 我在腦海裡可以想到，匯款是從邱垂土在臺灣的戶頭匯到邱 垂土在澳洲的戶頭。」「（問：那筆錢後來到哪裡去了？） 我們有要求提供從澳洲匯款的紀錄，但是我們沒有辦法找到 一些文件，也無法調查錢到哪裡。邱獻章的回答是錢是用在 澳洲買賣一些土地或是生意。邱獻章會參與是因為他有控制 邱垂土澳洲戶頭的權利。」「（問：在澳洲法院中有無去查 明是邱垂土的帳戶的錢是被現金提領或是匯款？）澳洲法院 並沒有自己去作調查，澳洲法院是根據律師來做調查。澳洲 法院要求律師解釋匯款的紀錄。」「（問：後來澳洲法院是 依照律師的解釋來做判斷的？）是依照律師的解釋來證明匯 款金額的走向。」（見本院卷㈠第100頁背面-第102頁背面 ）。被上訴人及邱玉蘭於澳洲法院顯然先是抗辯其等將金錢 信託予邱獻章，由邱獻章購買不動產，若此項抗辯不可採， 則備位抗辯借款予邱獻章。準此，被上訴人匯至澳洲之澳幣 250萬元之原因究為信託或借款，即非明確。至被上訴人匯 出之澳幣250萬元是否係交付其所辯之借款，是否由邱獻章 自其澳洲帳戶提領，依證人Warwick Jones之前揭證詞，被 上訴人之舉證既屬不足，而未被澳洲法院肯認，則被上訴人 辯稱證人Warwick Jones之證詞已足證其與邱獻章間確實簽 有系爭借款契約並有匯款紀錄，澳幣250萬元借款關係確係 存在云云，自仍非可採。
⑶另參以系爭澳洲法院於其判決第142點所為之判斷「142.It follows from my findings that the funds used to acquire property in Taiwan,to sponsor the migration to Australia,to acquire property in Australia, to fund the Sundale Project and provide capital for the subsequent business ventures,were either the funds of the husband,or the busband and the wife,or were funds provided by financial institutions to the husband and wife and, further, that any alleged loans from the second and third respondents or other family members, whether recorded in writing or otherwise, were not genuine loans and will not be recorded as liabilities in these proceedings.〔在我 發現的當中，用以取得位於臺灣的資產、資助移民澳大利亞 的花費、取得位於澳大利亞的資產、資助Sundale計畫，以 及提供資金給後續相關商業運作之用等款項，均來自於先生 的資金、先生以及太太的共有資金、或者是由金融機構提供 給先生以及太太的共有資金，除此之外，任何宣稱來自於第 二答辯人、第三答辯人以及其他家庭成員的借貸款，不論是 否有書面或者是其他形式的證明，都並不屬於真正的貸款，