智慧財產法院民事判決
102 年度民著上字第10號
上 訴 人 蕭永哲
訴訟代理人 羅明通律師
朱秀晴律師
陳璿伊律師
蔣昕佑律師
被上訴人 安辰電腦股份有限公司
兼 上
法定代理人 吳中民
被上訴人 王文君
共 同
訴訟代理人 張宇樞律師
張嘉哲律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華
民國102 年1 月15日本院101 年度民著訴字第14號第一審判決提
起上訴，本院於103 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹元及自民國101 年4 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之主張
(一)被上訴人安辰電腦股份有限公司利用上訴人任職於被上訴人 公司之機會接觸上訴人所有之「Trace Window」電腦程式（ 下稱系爭電腦程式）著作，於未得上訴人授權且非合理使用 情況下，將系爭電腦程式置於被上訴人公司之網站上，供不 特定人下載，並將系爭電腦程式重製於「Fantom DVD Professional.exe」（下稱Fantom DVD）、「DVD Mate Deluxe.exe」（下稱CD mate ），及「DVD Mate Pro.exe」 （下稱DVD mate）等電腦程式製作成光碟後販售謀利，故被 上訴人等之行為共同侵害上訴人之著作權，致上訴人受有權 利金喪失之損害，且被上訴人無法律上原因而受利益，並違 反後契約義務，即上訴人離職後「不非法使用」上訴人系爭 電腦程式之附隨義務，應對上訴人負連帶賠償之責。(二)系爭電腦程式具原創性：
1.系爭電腦程式乃因上訴人常於C++Builder平台上開發軟體，
為讓使用C++ Builder 之程式撰寫者亦有易於使用之除錯工 具，便自行開發除錯工具「TRACE Window」即系爭電腦程式 。系爭電腦程式不僅可於C++ Builder 開發平台上運作，亦 可支援Dev-C++ 、Microsoft Visual C++，以及絕大部分支 援Windows 平台之C/C++ 編譯器及開發工具，與訴外人Paul DiLascia所創作，僅能供Visual C++使用之「Trace Win 」 程式顯有不同。故系爭電腦程式為上訴人自行重新撰寫之電 腦程式，具有上訴人之創意，且屬上訴人之創作成果，依一 般社會通念，已具備最低程度之創作或個性表現，符合一定 之創作高度，具有原創性。
2.系爭電腦程式及「Trace Win 」電腦程式均係利用不同視窗 彼此間之行程通訊（Inter-process Communication ，IPC ）之資料傳輸方式，以提供視窗應用程式開發時之相關除錯 資訊內容（如程式執行流程或傳輸資料內容等）給程式設計 人員，且二者均利用Send Message及Find Window 等函式， 並配合WM_ COPY DATA 訊息參數及COPY DATA STRUCT資料結 構在不同視窗間傳遞訊息，然系爭電腦程式與比對電腦程式 二者除在相同函式或資料結構中的參數設定有不同之內容外 ，在訊息發送功能及輸入參數值等表現方式上亦均呈現不同 的表現方式，且二者間不同之設定內容及表現方式均應非屬 電腦業界普遍被接受之程式撰寫慣例，故系爭電腦程式相較 於比對電腦程式，已存有可資區別之變化，足以表現著作人 之個性或獨特性之程度，非單純模仿、抄襲比對電腦程式而 來，難謂實質相似。
3.台大慶齡中心分析報告雖表示係依最高法院94年度台上字第 1530號刑事判決之見解，採抽離─過濾─比較測試法，於過 濾階段係根據C/C++ 程式語言於網路上所載的使用說明，將 系爭電腦程式之程式原始碼中所使用到之標準函式及資料結 構等內容部分過濾後，據以與比對電腦程式相互比對分析， 並得出二者實質近似，系爭電腦程式並無原創性之結論。惟 系爭電腦程式相較於比對電腦程式，已存有可資區別之變化 ，足以表現著作人之個性或獨特性之程度，尚難認係單純模 仿、抄襲，難謂實質相似，已如前述；且原審判決第30頁第 9 行開始至第31頁第7 行亦認定台大慶齡中心分析報告之過 濾方式有誤，其所得結論自不能採信。
4.另參臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第5107號不起訴處 分書第6 頁第8 至13行及99年度偵續字第306 號不起訴處分 書第5 頁第9 至13行之內容可知，行程間通訊之技術，雖非 著作權保護之客體，但因上訴人所撰寫者係可在C++Builder 開發環境下使用之程式，應肯認系爭電腦程式之原創性。
5.上訴人早於西元1998年即發表文章於「RUN!!PC 」雜誌中， 而被上訴人所提出之Paul Dilascia 網站圖檔下方，已明確 載明係「2005」年所提供下載之「Trace Win 」原始程式中 包含系爭電腦程式字串，自無法證明系爭電腦程式之字串係 源自訴外人Paul Dilascia 。
(三)上訴人為系爭電腦程式之著作人，且從未將系爭電腦程式寫 入Fantom CD 中：
1.上訴人於「RUN!PC」民國（下同）87年11月號發表系爭電腦 程式時，已在前開雜誌上表明上訴人之本名。依著作權法第 13條第1 項之規定，上訴人自屬系爭電腦程式之著作人，而 就系爭電腦程式享有著作財產權。而上訴人於87年發表系爭 電腦程式時，尚未任職於被上訴人公司，自不得依著作權法 第11條主張系爭電腦程式為上訴人任職被上訴人公司於時職 務上所完成之著作，而由被上訴人公司取得著作財產權。 2.參照被上訴人王文君於103 年4 月21日在102 年度民著上更 （二）字第1 號案件之準備程序以證人身分證述之內容可知 ，Fantom CD 中之檔案編輯及線上更新此二部分之程式乃完 全由被上訴人王文君所負責撰寫，上訴人自不可能代其進行 「檔案編輯」及「線上更新」之修改及除錯。就被上訴人王 文君負責撰寫之部分，上訴人自無從知悉其設計之內容。又 檔案編輯(CmPmt) 及線上更新(Updater) 等，正係被上訴人 所提被上證25中Fantom CD 內含系爭電腦程式之部分，足證 Fantom CD 中含有系爭電腦程式係由被上訴人王文君自行放 入，與上訴人無關，故被上證25實不足以證明上訴人於任職 期間知悉Fantom CD 中含有系爭電腦程式，亦無法證明係上 訴人主動將系爭電腦程式寫入Fantom CD 中。 3.上訴人任職期間為被上訴人公司所設計之程式，上訴人於整 理過程中，就上訴人負責部分，已確認將開發過程中使用之 系爭電腦程式刪除，以免執行與軟體功能無關之程式碼，而 消耗電腦資源，故上訴人交付被上訴人公司之程式成品中， 並無系爭電腦程式。另由被上證25中，僅有被上訴人王文君 負責撰寫之「檔案編輯」、「線上更新」等附屬應用功能含 有系爭程式亦可知，由上訴人所負責撰寫之其他部分均未含 有系爭程式，足證上訴人從未將系爭電腦程式寫入Fantom CD中。
4.上訴人從未參與被上訴人所稱CDMATE SDK軟體之開發，自無 從知悉CDMATE SDK程式中是否有上訴人創作之系爭電腦程式 ，亦無從表示授權予力新國際科技股份有限公司（下稱力新 公司），況由力新公司官方網站所發表之新聞稿可知，該CD MATE SDK軟體係於92年12月正式發表，此時上訴人早已不在
被上訴人公司任職，自不可能有參與該軟體之情形。且一般 人將著作授權予他人使用，而整體著作中如含有其他第三人 之著作，則授權人是否侵害其他第三人之著作，與授權人是 否已授權他人使用，並非相同，並無任何邏輯之推論關係。 則被上訴人公司於90年所為之授權，與被上訴人等是否有侵 害系爭電腦程式之行為，並不相同。
5.另被上訴人公司開發Fantom DVD以及DVD Mate時，上訴人早 已離職超過一年以上，實無至被上訴人公司將系爭電腦程式 放入被上訴人公司開發程式中之可能。況上訴人離職不到半 年，被上訴人公司便對上訴人提起訴訟，上訴人自無授權被 上訴人使用其著作之可能，若謂Fantom DVD乃Fantom CD 之 延伸，被上訴人亦應就此部分之事實證明之。
(四)上訴人並未授權被上訴人使用系爭電腦程式： 1.上訴人任職於被上訴人公司期間，從未主動將系爭電腦程式 置於被上訴人公司程式中，且上訴人離職時交付予被上訴人 公司之光碟並未包含系爭電腦程式：
上訴人於離職時雖將工作中之程式交接給被上訴人公司，惟 系爭電腦程式為軟體開發人員之除錯工具，並非上訴人任職 於被上訴人公司之工作內容，而係上訴人身為軟體工程師， 為增進工作效率，而自行使用之除錯工具。且為增進軟體之 執行效率，上訴人於專案完成後，自會將系爭電腦程式於工 作中刪除，以免執行與軟體功能無關之程式碼，而消耗電腦 資源。故上訴人於離職時所交付之程式中僅含有應交接之工 作內容，而不含僅供上訴人工作使用之系爭電腦程式。則上 訴人自無主動將系爭電腦程式放入被上訴人公司程式，及將 含有系爭電腦程式之光碟交付予被上訴人王文君之可能。況 上訴人於開發程式過程中自行使用系爭電腦程式，非即表示 有同意被上訴人使用系爭電腦程式之意。且被上訴人等雖曾 於他案偵查中提出其所稱上訴人於離職時交付予被上訴人公 司之光碟，然被上訴人亦承認其所執之光碟上無任何資料可 證明乃上訴人所交付，故被上訴人等所執之光碟是否確係上 訴人所交付之光碟，已屬有疑，自無法證明上訴人離職時交 付予被上訴人公司之光碟即已包含系爭電腦程式。 2.上訴人從未同意或默示同意被上訴人等使用系爭電腦程式： ⑴上訴人於得知被上訴人等未經授權使用上訴人系爭電腦程式 後，即於92年1 月29日發函予被上訴人等，要求停止其侵害 著作權之行為，並無所謂「同意」或「默示」被上訴人等使 用系爭電腦程式之行為。況縱不論本案是否有默示同意之情 形，上訴人既已於92年1 月29日要求被上訴人停止使用系爭 電腦程式，則自當日起即已明確向被上訴人表示不同意之意
。被上訴人等仍繼續使用系爭電腦程式，自有侵害系爭電腦 程式著作權之故意存在；而由另案刑事偵查程序中所列印前 開光碟之內容可知，上訴人於系爭電腦程式上已明確記載「 Copyright(c) 1998 Martin Hsiao（即上訴人之英文名字） 」 ，即已聲明著作權人為上訴人，上訴人自無默示同意被 上訴人公司使用電腦程式著作之可能，且系爭電腦程式乃上 訴人開發過程中自行使用之除錯工具，上訴人並不知悉被上 訴人王文君使用何種除錯工具，自不可能告知被上訴人不得 在Fantom CD 使用系爭電腦程式。
⑵被上證25係由被上訴人自行製作之資料，並非真實。又被上 訴人知悉遭上訴人提出刑事告訴後，便將放於被上訴人公司 網站上供不特定大眾下載Fantom DVD SDK之連結移除。足證 被上訴人明知就系爭電腦程式無使用權限，而有侵害上訴人 著作權之行為，為脫免罪責方儘速將前開連結移除。另參照 上訴人於103 年4 月2 日準備程序之陳述可知，被上訴人所 提出被上證25中所載之程式並非均係上訴人所撰寫，此亦有 被上訴人王文君於96年10月24日在他案之證述可參。再者， Fantom CD 安裝程式雖係由上訴人所封裝，然所封裝之每一 檔案，因非均由上訴人所設計，故上訴人自無看過所有原始 碼之可能，且上訴人於封裝過程中僅能看到各檔案名稱，實 無從藉由封裝過程知悉每個檔案之實際內容及其原始碼。 3.縱上訴人於雜誌上公開表示供讀者下載，並不得依此逕認上 訴人已同意或默示被上訴人公司使用系爭電腦程式： 上訴人雖曾將系爭電腦程式刊載於雜誌及網路上供不特定人 下載，惟依臺灣高等法院85年度上訴字第4501號判決意旨可 知，上訴人縱於流通之雜誌上表示可供讀者下載之意，並非 得解為已完全拋棄著作權或完全授權他人，至多僅能推認上 訴人同意供「個人之非營利使用」之下載，難認亦有「同意 他人營利使用」之默示授權，此由上訴人於個人網站中下載 連結下方，載明：「For commercial usage, please feel free to get cntact withme 」即可知，亦足證上訴人從未 同意如被上訴人公司等軟體業者可任意為販售營利使用之意 。因上訴人願意無償提供下載之目的，係為使公眾得以利用 系爭著作，達到測試是否符合其他電腦使用者需求之目的， 如解為同意他人營利使用，即與此目的相違。
(五)電腦程式之重要性與否，並非僅依據其所佔行數比例判定， 應依照該程式碼於整個程式執行中被呼叫之次數，判定該程 式碼之重要性。又被上訴人既主張係合理使用系爭電腦程式 ，自應就所抗辯之事實負舉證之責：
1.上訴人所撰寫之系爭電腦程式，為可重複呼叫之函數，具有
通報訊息，以便除錯之功能。而參照相關實務見解可知，行 為人之使用方式應係轉變性質，而非替代性質，否則即非合 理使用；且亦必須衡量行為人之使用目的及性質，如對社會 公益或國家文化發展無助益，且犧牲著作財產權人之利益， 即非屬合理使用。依公證人陳品豪於98年2 月16日於被上訴 人公司網站下載之「Fantom DVD」及「DVD Mate」程式，經 輸入「TRACE Window」（大小寫需相符）字串搜尋後，分別 出現39與533 次之多；而被上訴人所販售的「Fantom DVD 」，由國立台灣科技大學之「TRACE Window研究」報告書中 ，藉由搜尋儲存系爭電腦程式之位置，可判斷「Fantom DVD 」執行過程中，呼叫次數共81次；而鍵入「TRACE Window」 字串搜尋（大小寫需相符），亦有65次之多。足證被上訴人 販售之程式，執行過程中均多次呼叫上訴人撰寫之程式碼。 2.被上訴人公司為軟體開發公司，被上訴人未向上訴人購買系 爭電腦程式或支付上訴人授權金，擅自使用系爭電腦程式為 商業軟體開發，而減少上訴人公司開發軟體時所應支出之成 本，並使上訴人未能取得銷售系爭電腦程式之利益，實對系 爭電腦程式之潛在市場價值有相當重大之影響。另遍觀全卷 證據資料，並無證據可證明系爭電腦程式占被上訴人公司電 腦程式著作比例甚微。
(六)被上訴人等除將系爭電腦程式加以重製、改作、公開傳輸及 放入不同載體外，甚或自行將系爭電腦程式授權予訴外人力 新公司使用，實已溢脫合理使用之範圍：
被上訴人利用之方式，既分別將系爭電腦程式重製、進而改 作，並製作成「Fantom DVD」、「CD Mate 」及「DVD Mate 」等電腦程式，復又授權交付予力新公司等情，顯係屬替代 的（substitutive）而非轉變的（transformative）利用上 訴人之著作物，依前開實務見解可知，非屬合理範圍之利用 。被上訴人等改作系爭電腦程式原始碼、重製後販售，顯僅 基於其個人之商業利益所為之利用，對社會公益或國家文化 發展無助益而完全犧牲上訴人之權利，依據相關實務見解可 知，被上訴人等之行為並非合理使用。
(七)被上訴人等擅自重製、改作、販售系爭著作及置於網站上供 不特定人下載等行為，已侵害上訴人就系爭電腦程式之「重 製權」、「改作權」、「散布權」與「公開傳輸權」等著作 財產權：
1.上訴人於92年1 月29日向被上訴人公司寄發律師函後，被上 訴人仍繼續在上訴人未曾參與之「C/DVD mate」、「DVD mate」及「Fantom DVD」程式，使用系爭電腦程式，並繼續 販賣「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「Fantom
CD 」、「C/DVD mate」、「DVD mate」及「Fantom DVD」 等軟體；被上訴人更於網路上提供「CD Mate 」、「Fantom CD」及「Fantom DVD」等軟體之載點，實已侵害上訴人依著 作權法所享有之重製權、散布權及公開傳輸權。 2.上訴人於98年2 月16日，在公證人陳品豪公證下，自被上訴 人公司下載其「Fantom DVD-Driver-Example-00000000.zip 」檔案，解壓縮其中之「dout.cpp dout.h 」，並與系爭電 腦程式進行比對，發現上訴人於未獲上訴人授予改作權之情 形下，擅自將系爭電腦程式之程式碼加以改作，已侵害上訴 人之改作權無疑。
(八)被上訴人等自稱為系爭電腦程式之著作權人，已不法侵害上 訴人依著作權法所享有之姓名表示權等人格權： 1.被上訴人等自稱為系爭電腦程式之著作權人，並為非法重製 、改作、散布與公開傳輸等行為，顯已侵害上訴人依著作權 法所享有之姓名表示權。而被上訴人未將上訴人之名表示於 「Fantom CD 」、「Fantom DVD」、「CD Mate 」、「DVD Mate」及「Label Designer」，並非社會使用慣例，此從蘋 果公司販售之ipad及手機內建之版權資訊中，乃一一載明所 使用程式之著作人名稱可證；又系爭電腦程式為開放原始碼 （open source ），進行商業使用更須經上訴人同意，且本 件被上訴人等除改作系爭電腦程式原始碼、重製後販售外， 甚至授權予訴外人力新公司，係基於其個人之商業利益所為 之利用，對社會公益或國家文化發展無助益，並侵害上訴人 之權利，自不該當著作權法第16條第4 項之情形。 2.又電腦程式者，為使用者與電腦之互動語言。而電腦程式即 為創作人創意之表現，其著作人格權係基於其著作人之資格 ，為保護其名譽、聲望等人格利益，在法律上享有之權利， 與電腦讀取程式碼之過程毫無關係。若僅以電腦讀取高階程 式語言時，須轉譯成機械碼即0 與1 之二進位組合，而一般 人無從由0 與1 之組合判讀上訴人之名，即認標示上訴人之 姓名毫無意義，則是否以電腦呈現之任何語文、音樂或攝影 著作，因電腦須將該等著作轉換成機械碼方可判讀，即可認 無須表示著作人之姓名。
3.依著作權法第11條1 項，系爭電腦程式之著作人仍為上訴人 ；且從被上訴人所提出附件16即張靜律師之法律意見書第12 頁，亦肯認依著作權法第11條1 項，上訴人乃Fantom CD 之 著作人，故被上訴人引用系爭電腦程式時未將上訴人之姓名 表示於「Fantom CD 」、「Fantom DVD」、「CD Mate 」、 「DVD Mate」及「Label Designer」，已侵害上訴人之著作 姓名表示權。
(九)被上訴人等不法侵害上訴人就系爭電腦程式著作之著作財產 權，自應負損害賠償之責：
1.被上訴人等不法侵害上訴人就系爭著作所享有之「重製權」 、「改作權」、「散布權」與「公開傳輸權」等著作財產權 ，上訴人自得依著作權法第88條、民法第184 條1 項、第18 5 條1 項、民法第28條、民法第188 條1 項、公司法第23條 2項 ，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任：
⑴被上訴人吳中民部分：
被上訴人吳中民擔任被上訴人公司之負責人，有決定公司研 發、銷售產品之職責。其明知系爭系爭電腦程式屬上訴人所 有，並享有著作財產權及人格權，非經上訴人同意不得擅加 利用。仍於執行業務過程中，利用上訴人任職於被上訴人安 辰公司之機會接觸系爭電腦程式，並於未得上訴人授權，且 非合理使用之情形下，將系爭電腦程式置於被上訴人安辰公 司之網站，供不特定人下載程式碼，並另將系爭電腦程式重 製於「Fantom CD 」、「Fantom DVD」、「CD Mate」、「 DVD Mate」及「Label Designer」等電腦程式後加以販售， 而侵害上訴人就系爭著作之「重製權」、「改作權」、「散 布權」及「公開傳輸權」等著作財產權及人格權。故上訴人 自得基於著作權法第88條第1 項、民法第28條、第184 條第 1 項前段及第185 條第1 項，及公司法第23條第2 項等規定 請求負連帶損害賠償責任。
⑵被上訴人王文君部分：
參照被上訴人王文君於另案刑事偵查時，以證人身分接受檢 察事務官詢問所證述之內容可知，其明知系爭電腦程式屬上 訴人所有，並享有著作財產權及人格權，非經上訴人同意不 得擅加利用。仍利用上訴人任職於被上訴人公司之機會接觸 系爭電腦程式，且未得上訴人授權，亦非合理使用之情形下 ，將系爭電腦程式置於被上訴人公司之網站，供不特定人下 載程式碼，並另將系爭電腦程式重製於「Fantom DVD」、「 CD Mate 」及「DVD Mate」等電腦程式後加以販售，而侵害 上訴人就系爭著作之「重製權」、「散布權」及「公開傳輸 權」等著作財產權及人格權。故上訴人自得基於著作權法第 88 條 第1 項、民法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項 等規定請求負連帶損害賠償責任。
⑶被上訴人公司部分：
被上訴人公司之負責人即被上訴人吳中民於執行業務過程中 ，不法侵害上訴人之著作權，依民法第28條及公司法第23條 第2 項，被上訴人公司自應就上訴人之損害負連帶損害賠償 責任。另被上訴人公司之受僱人即被上訴人王文君於執行職
務過程中，不法侵害上訴人之著作權，被上訴人公司亦應依 民法第188 條第1 項之規定，就上訴人之損害負連帶損害賠 償責任。
2.被上訴人公司未經上訴人授權且無其他法律原因之情況下， 銷售含有系爭電腦程式之程式，因而獲有銷售利益，上訴人 自得依民法第179 條規定，請求被上訴人等返還所得不法利 益：
上訴人因有創作程式開發工具之能力，故其潛在之銷售對象 ，本即包括程式設計師。本件被上訴人安辰公司未向上訴人 購買系爭電腦程式或支付上訴人授權金，擅自使用系爭電腦 程式為商業軟體開發，減少被上訴人公司開發軟體時所應支 出之成本，並使上訴人未能取得銷售系爭電腦程式之利益， 自對系爭電腦程式之市場價值有重大影響。且若如被上訴人 主張，系爭電腦程式對非程式設計師而言，並無用途，則被 上訴人等於收受上訴人所寄之律師函時，自應主動請公司內 程式設計師移除系爭電腦程式之程式碼，以免爭議，然被上 訴人等卻繼續使用系爭電腦程式，並對外販售，減少上訴人 應有之販售與授權利益，而造成上訴人之損害，自已影響上 訴人系爭電腦著作之市場價值，而侵害上訴人之著作權。故 被上訴人等未得上訴人授權且無其他法律原因之情況下，將 含有系爭著作之「Fantom DVD」、「DVD Mate」及「Label Designer」等程式於網路上銷售，而獲有買賣價金之不法利 益。依民法第179 條及第182 條規定，應負返還利益及利息 之責。
3.被上訴人公司應依民法第227 條第1 項之規定，對上訴人負 損害賠償之責：
上訴人於89年7 月至91年6 月間任職於被上訴人公司，被上 訴人公司基於與上訴人間之「委任契約」或「僱傭契約」或 上開二契約之混合契約等諸類型之契約，依誠信原則，自對 上訴人所自行創作、於任職期間開發軟體時供己除錯使用之 系爭電腦程式，負有「不非法使用上訴人著作」之附隨義務 。然被上訴人公司，為節省使用他人著作所應支付之對價， 竟於上訴人91年6 月離職後，未得上訴人之同意，繼續重製 、改作、散布並公開傳輸系爭電腦程式，顯已違背兩造間契 約之「不非法使用上訴人著作」義務，而造成上訴人受有喪 失授權利益之損害，自對上訴人負損害賠償之責。(十)侵權行為之時效應由侵害結束時起算，因被上訴人仍繼續侵 害上訴人之著作財產權與著作人格權，自無時效消滅之適用 ：
上訴人於98年2 月16日由被上訴人公司網站下載「Fantom
DVD 」、「DVD Mate」等程式後，輸入「TRACE Window」字 串搜索，分別出現39次與533 次，已如前述。而被上訴人公 司將含有「TRACE Window」程式之「Fantom DVD」程式向公 眾販售，侵害上訴人就系爭電腦程式所享有之散布權，且迄 今進入被上訴人公司之網頁，仍可於網頁上購買「Fantom DVD 」、「DVD Mate」及「Label Designer」等軟體，顯見 系爭電腦程式受侵害之狀態仍在繼續中，另參照100 年11月 21日100 年度板院民公品字第00251 之公證書可知，被上訴 人迄至100 年11月21日止，仍持續傳輸系爭電腦程式至網路 ，以供不特定多數之民眾下載，自屬繼續侵害上訴人著作財 產權與著作人格權，自無時效消滅之適用。
(十一)被上訴人等自稱為系爭電腦程式之著作權人，乃不法侵害 上訴人之姓名表示權，應依著作權法第85條、第89條規定， 在中國時報、自由時報及蘋果日報之第一版半版，刊登判決 書全文三日，以回復上訴人名譽：
被上訴人等於未得上訴人授權，且非合理使用情況下，竟基 於所有人之地位，將系爭著作置放於被上訴人公司之網站， 供不特定人下載系爭電腦程式之程式碼，並使人誤信其為著 作權人，其行為已侵害上訴人就系爭電腦程式所享有之著作 人格權。上訴人自得依著作權法第16條第1 項前段、第85條 及第89條請求被上訴人於中國時報、自由時報及蘋果日報之 第一版半版，刊登判決書全文三日，以回復上訴人名譽，自 屬有據。
(十二)上訴人並請求被上訴人將「CD Label Designer 」、「 CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom DVD 」等軟體之壓片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人 公司網站上關於連結至系爭電腦程式之連結移除： 被上訴人侵害上訴人之著作財產權，故上訴人自得依著作權 法第84、88之1 條規請求被上訴人將「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「 Fantom DVD」等軟體之壓片光碟予以銷毀。又被上訴人等將 系爭電腦程式放置網路供公眾得以下載取得，自屬侵害上訴 人「公開傳輸權」之行為，且目前仍可在與被上訴人公司合 作之軟體王網站下載Fantom DVD光碟魅影（http://www. softking.com.tw/soft/clickcount.asp?fid3=12263）。故 上訴人自得依著作權法第84條、第88-1條請求被上訴人等移 除放置於被上訴人安辰公司網站上關於系爭電腦程式之連結 。
(十三)爰起訴聲明：
1.被上訴人應連帶給付上訴人1 元，並自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 2.前項聲明如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。 3.被上訴人應將本件最後事實審之判決書全文之內容，刊登於 中國時報、自由時報與蘋果日報之第一版半版各3 日。 4.被上訴人應將「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「 DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom DVD」等軟體之壓 片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人公司網站上連結系 爭著作物之連結移除。
(十四)原審認被上訴人等之行為不構成系爭電腦程式著作財產權 及上訴人著作人格權之姓名表示權等之侵害，而為上訴人全 部敗訴之判決，上訴人以前開理由提起上訴，上訴聲明： 1.原判決廢棄。
2.被上訴人應連帶給付上訴人新台幣1 元，並自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 3.前項聲明如受有利判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。 4.被上訴人等應將本件最後事實審之判決書全文之內容，刊登 於中國時報、自由時報與蘋果日報之第一版半版各三日。 5.被上訴人應將「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「 DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom DVD」等軟體之壓 片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人安辰公司網站上連 結系爭著作物之連結移除。
二、被上訴人之答辯：
(一)系爭電腦程式應為「Dout.h」，而非「Trace Window」，被 上訴人公司之電腦程式中，並無上訴人所有之Trace Window 即Trace.exe程式：
1.視窗軟體利用行程間通訊（Inter-process Communication ，IPC)之方式傳送資料，係普遍之方法。欲完成此通訊方式 須有發射端及接收端兩組程式。「Dout.h」係一程式宣告檔 案，亦即在Microsoft Windows 視窗平台下使用Microsoft 制定之規則與函式所撰寫標準行程間通訊之發射端程式。「 Trace Window」（即trace.exe ），乃一獨立可執行檔程式 ，其執行程式即「trace.exe 」，亦即在MicrosoftWindows 視窗平台下使用Microsoft 制定之規則與函式所撰寫標準行 程間通訊之接收端程式。被上訴人公司之程式只有發射端「 Dout.h」，並不包含接收端的「trace.exe 」。 2.一般消費者取得並使用被上訴人公司之相關軟體，並不會使 用此一段程式宣告之部分（即「Dout.h」），亦即對非程式 設計師而言，無使用上之需求。完成視窗軟體利用行程間通 訊方式傳送資料，須有發射端及接收端兩組程式。在上訴人 Trace Windows 雜誌文章中即包含訊息（Message ）的發射
端Dout.h，即一段程式宣告的檔案，接收端trace.exe ，此 為一獨立執行檔程式。被上訴人公司之CD LabelDesigner 、CD Mate 、DVD Mate、Fantom CD 、Fantom DVD中並「不 包含」接收端「trace.exe 」。
3.上訴人將「 Dout.h 」及 Trace Windows的「trace.exe」 混淆，使人誤認「Fantom CD 」亦包含「trace.exe 」此執 行檔程式。然被上訴人公司之程式均未包含「trace.exe 」 程式；被上訴人公司未曾對外發布過trace.exe 此執行檔程 式。故本件應以系爭「Dout.h」之用語，不應使用「Trace Window」用語。
(二)Fantom CD 銷售實體光碟之Release 產品，即已包含系爭電 腦程式：
上訴人在Debug 產品中因需要除錯，自會包含系爭電腦程式 。亦即於程式開發期間上訴人即已將系爭電腦程式融入被上 訴人公司之程式商品中。而FDVDM.exe 僅係Fantom CD 銷售 實體光碟中之一個主程式，上訴人故意僅提「FDVDM.exe 」 ，而未提及「Fantom CD 」之銷售實體光碟，係因實際上「 FDVDM.exe 」本未包含系爭電腦程式，但「Fantom CD 」之 銷售實體光碟中之完整程式，已有包含系爭電腦程式。實則 FDVDM.exe 僅為Fantom CD 之銷售實體光碟中之一個主程式 ，故「FDVDM.exe 」根本沒有包含系爭電腦程式，而Fantom CD之銷售實體光碟中之完整程式本即已包含系爭電腦程式。(三)系爭電腦程式不具原創性：
1.訴外人Paul DiLascia 早於西元1996年1 月間利用行程間通 訊之方法、技術來達到發送端程式將訊息送到接收端程式之 功能，並以美國微軟公司為視窗軟體所提供之Send Message 函式之視窗訊息傳送方式，搭配參數WM_ COPYDATA傳送COPY DATASTRUCT結構之標準模式下，撰寫視窗程式除錯之電腦程 式，並命名為「Trace Win 」，發表於Microsoft System Journal （MSJ ）及其網站上。上訴人固於87年11月號及12 月號之「RUN!PC」雜誌上，刊登「親手打造C++ Builder 的 Trace Windows 」文章，並提供系爭電腦程式，然系爭電腦 程式之程式碼係參考訴外人Paul DiLascia 之「Trace Win 」電腦程式碼，以相同之程式原理、視窗程式、視窗結構及 視窗訊息，將「Trace Win 」程式碼改寫成巨集方式即SMSG 與DebugOut，另將「Trace Win 」命名為「Trace Windows 」之在C++ Builder 電腦程式開發環境下之視窗程式設計除 錯電腦程式。依照鑑定機關國立臺灣大學慶齡工業發展基金 會合設工業研究中心鑑定報告及相關Paul DiLascia 文章， 足證上訴人撰寫之系爭電腦程式係改寫訴外人Paul
DiLascia 之 「Trace Win 」著作而來，二者並無實質不同 。
2.上訴人亦於刊登在雜誌上之文章提及「Microsoft System Journal（MSJ ）上Paul DiLascia 先生兩篇文章為我們打 造一個DBWIN ，稱為Trace Win ，……在當時筆者也跟著依 樣畫葫蘆的打造了一個TraceWin」的語句，足證上訴人係改 寫訴外人Paul DiLascia之「Trace Win 」電腦程式碼而來 ，而非其自行創作。上訴人亦未能證明其所改寫之系爭電腦 程式，有何足以表現作者之個性或獨特性之處，則系爭電腦 程式自不具原創性，非屬著作權法所稱之著作。 3.國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心，針 對系爭電腦程式，是否與「TraceWin」電腦程式實質近似， 而不具原創性，進行並作成「著作有無原創性分析報告」。 前開鑑定機關分析報告係依據抽離-過濾-比較測試法比對後 ，分析結果為「待分析對象與比較對象實質近似」，則系爭 電腦程式並無原創性。
4.系爭電腦程式僅係一單易程式宣告檔案，亦即於Microsoft Windows 視窗平台下使用Microsoft 制定之規則與函式所撰 寫標準行程間通訊的發射端程式，且訴外人Paul DiLascia 發表於西元1996年01月Microsoft System Journal之文章網
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