智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第93號
上 訴 人
即 被 告 林大欽
選任辯護人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師
黃煊棠律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年
度智訴字第1 號，中華民國102 年9 月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵緝字第1724號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林大欽犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑伍月。
事 實
一、林大欽明知「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）係經行政院 衛生署核准由臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司） 在我國合法販售之藥品，而如附件及附表一所示之「犀利士 CIALIS」平面商標及其水滴形狀表面刻有C20 之黃色立體商 標，係經美商禮來ICOS公司（即美國禮來大藥廠，下稱美商 禮來公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊，在商標權期 間內指定使用於西藥，且現均仍在專用期間內，近年在全球 藥品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾 所共知，且明知不得轉讓偽藥，竟基於違反藥事法之犯意， 於民國96年8 月22日，為轉讓其在泰國所購買而未用盡，未 包裝、而含有Tadalafil 成分之「犀利士」膜衣錠約40 錠 藥品之來源不明、非美商禮來公司生產或授權製造，而均係 他人未經核准，擅自製造之偽藥，在其自行架設之「肌因壯 體網站」網頁（網址：http：www.0000000000.com）上，使 用近似如附表一編號1 號所示之商標「Cialis犀利士」，以 及使用如附表一編號2 號所示之立體商標作為實體商品之示 意圖案，刊登「Cialis犀利士20公絲（Tadalafil ）x10 」 、「$1 ,310 」之訊息，欲將其以每錠4 美金所購買剩餘、 外型如同附表一編號2 號所示立體商標之仿冒犀利士商標偽 藥21錠，以每10錠新臺幣（下同）1,310 元之價格，轉讓予 不特定人。嗣經○○○、美商禮來公司分別以「○○○」、 「小劉」之名義，各於96年11月9 日、97年1 月21日，均以 1,310 元之代價，向林大欽受讓上開偽藥，林大欽遂將10錠 （鑑驗2 錠用罄、驗餘2 錠、另6 錠未扣案）、11錠（含林
大欽贈送乙錠）犀利士（鑑驗4 錠用罄、驗餘7 錠）偽藥包 裝後，置於臺北市○○區○○街○○號1 樓，並委由不知情之 臺灣宅配通股份有限公司（下稱宅配通公司）送貨人員，分 別於96年11月12日、97年1 月22日前往上址取得前開偽藥後 ，分別於96年11月13日、97年1 月23日送抵臺南市○○區○ ○街○○號給「○○○」、臺北市○○區○○路○段○○巷 ○○號1 樓給「小劉」收執，並經法務部調查局臺南市調查 站（現改制為法務部調查局臺南市調查處）於97年9 月18 日持本院核發之搜索票前往上址搜索，而循線查悉上情，並 扣得如附表二所示之偽藥。
二、案經美商禮來公司訴由法務部調查局臺南市調查處移送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人○○○於調查局詢問時之供述無證據能力： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力 ，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始 例外得適用第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。 而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件， 法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以 觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳 述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審 判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有 不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字 第4414號判決意旨可資參照）。查本案卷內所附證人○○○ 之調查筆錄1 份（見臺灣臺北地方法院檢察署〔下稱北檢〕 97年度警聲搜字第1411號卷〔下稱警聲搜卷〕第8 至10頁） ，形式觀之係證人○○○於96年12月11日在法務部調查局臺 南市調查站（現改制為法務部調查局臺南市調查處，下稱調 查局）接受調查官詢問時所製作之筆錄，惟證人○○○於原 審審理時證稱：未到過調查局接受詢問，曾同意證人○○○ 以伊之名義檢舉他人在網路上賣假藥之事，但不知道○○○ 以伊之名義前往調查局製作筆錄等語（見原審卷二第157 至 158 頁）；而證人○○○於原審審理時則證稱係其以證人○ ○○之名義到調查局接受詢問等語（見原審卷二第161 頁） 。然調查局係因接獲證人「○○○」以電子郵件之檢舉，而 依郵件所載電話，聯絡證人「○○○」獨自到案接受詢問， 確認係證人「○○○」無誤而製作檢舉筆錄，並由證人「○ ○○」於筆錄上簽名、捺印並簽具同意將調查筆錄隨卷報告
檢察署偵辦之同意書，未有「○○○」前往應詢製作筆錄乙 節，有調查局102 年3 月26日南市府防字第00000000000號 函、102 年7 月29日南市府防字第00000000000 號函各1 份 可佐（見原審卷二第97、193 頁），是本案證人○○○究竟 有無前往調查局製作檢舉筆錄？抑係證人○○○獨自前往應 詢，而以證人○○○之名義製作檢舉筆錄？又或係證人○○ ○、○○○一同應詢，由證人○○○具名、證人○○○應詢 而完成筆錄之製作？均有疑義。參以詢問證人以製作調查筆 錄前，理當依刑事訴訟法第196 條之1 第2 項、第185 條規 定踐行相關人別身分確認之程序，惟本案如何踐行該等程序 ，以及製作筆錄之詳細過程，因調查局無法提供錄音錄影資 料而無從確認，有同上調查局102 年7 月29日南市府防字第 00000000000 號函文1 份可佐，因此該份具名「○○○」之 筆錄，既無法確認係證人○○○本人親自供述之內容，而本 案於調查局將案件報告檢察官偵查前，又無陳明有何匿名檢 舉情事，或附有真實年籍、姓名對照表附卷憑考，本院就調 查筆錄製作之過程加以觀察，並未具有較可信之特別情況， 從而難認可為證據，具有證據能力加以採用。
二、告訴代理人及證人○○○於調查中所為之陳述有證據能力： 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2 項亦有 明定。本案告訴代理人戴仲懋律師及證人○○○於調查官詢 問時所為之陳述（見北檢警聲搜卷第24至26頁，98年度偵字 第591 號卷〔下稱偵查卷〕第8 至10頁、第27至29頁），固 為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告、辯 護人及檢察官就該審判外之供述，於原審審理時均不爭執其 證據能力（見原審卷二第233 至234 頁），且迄於本院言詞 辯論終結前復未聲明異議（見本院卷第131 頁），本院審酌 戴仲懋律師、證人○○○陳述作成時之情況，並無違法取證 及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，自有證據能力。三、告訴代理人及證人○○○、○○○於偵查中所為之陳述有證 據能力：
再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定明確。本案告訴代理人劉騰遠律師、吳峻亦律師於偵
查中向檢察官所為之陳述（見偵查卷第73至74頁，北檢100 年度偵緝字第1724號卷〔下稱偵緝卷〕第24至26頁、第37至 38頁），乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，且均未經具 結而為陳述，惟被告及辯護人就上開陳述於原審審理及本院 審理時均不爭執其證據能力（見原審卷二第233 頁正反面、 本院卷第131 頁），本院審酌告訴代理人劉騰遠律師、吳峻 亦律師於偵查中向檢察官陳述作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，且被告於原審及本院審理時均不爭執其證據能力， 是告訴代理人劉騰遠律師、吳峻亦律師於偵查中向檢察官所 為之陳述，應有證據能力。至證人○○○、○○○於檢察官 偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判 外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第79至82頁） ，與法定要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查 無顯有不可信之情況，況被告及辯護人於原審及本院審理時 均不爭執其證據能力（見原審卷二第233 頁背面至第234 頁 、本院卷第131 頁），本院亦認以之作為證據為適當，依前 揭規定，證人○○○、○○○於偵查中向檢察官所為之陳述 ，應有證據能力。
四、證人○○○以○○○名義提出之相關文書有證據能力： ㈠按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據有如 毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違 法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念 ，我國並未引用。我刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法 律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護。」，是為法益權衡原則，採相對排除理 論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。 是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1 第2項 、第158 條之2 、第158 條之3 等類者外，先前違法 取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，其嗣後衍生再 行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處 理。若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因 後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對 排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之 合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非 惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其 證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨 參照）。且按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後， 進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、 毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且
與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，刑事訴訟法並無排 除其作為證據之明文。必先前違法之取證，與嗣後合法取得 證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程 序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其 違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定 ，判斷其有無證據能力（最高法院97年度台上字第4797號判 決意旨參照）。
㈡經查，證人○○○以證人○○○之名義於調查局製作之調查 筆錄，雖經本院認定無證據能力，已如上述，惟證人○○○ 並非實施刑事訴訟程序之公務員，而製作證人○○○調查筆 錄之公務員亦非因違背法定程序而取得證人○○○之供述證 據，縱證人○○○向公務員謊稱身分而為相關供述，亦難認 屬公務員因違背法定程序所取得之證據，而與刑事訴訟法第 158 條之4 所規定之證據排除要件相當。故證人○○○以證 人○○○名義於調查局製作筆錄時所提出其與被告往來之電 子郵件列印資料、自動櫃員機轉帳交易明細表影本以及調查 局為確認被告是否藉前開轉帳交易入戶帳戶獲益而向中國信 託商業銀行調閱之帳戶基本資料與交易明細表，即無從因前 開證人○○○以證人○○○名義製作調查筆錄經排除，而成 為公務員違法取得證據之衍生證據，亦有遭排除證據之疑慮 。從而，該等證據能力之認定，除電子郵件列印資料，係以 其所載之內容作為證據資料，因與一般「供述證據」無殊， 故須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無外，其他非供述 而以紙本方式呈現之證據，自應回歸文書證據判斷： ⒈被告往來之電子郵件列印資料有證據能力：
按其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之4 第3 款有明定。本案證人○○○以00 0000_000000@yahoo.com.tw電子郵件信箱並暱稱「溫雨」， 與被告使用之0000000000.com@hotmail.com電子郵件信箱， 就「犀利士價格」主題往來之電子郵件，係被告與「溫雨」 以網際網路寄送電子郵件方式往來溝通後，由電腦運作自動 記錄之內容，業經被告自承在卷，並無何偽造、變造或違法 取得之情事，且均與檢察官主張之事實具有關聯性，該電子 郵件列印資料影本應認具有證據能力。
⒉被告設於中國信託商業銀行之帳戶基本資料與交易明細表影 本，以及證人○○○提出之自動櫃員機轉帳交易明細表影本 有證據能力：
中國信託商業銀行之帳戶基本資料與交易明細表係被告提出 身分證件並填載相關申請設立開戶之文件後，向中國信託商 業銀行申請開立帳戶，經銀行依法定程序為相關審核後同意
設立，並依被告提出及填寫之資料建立帳戶基本資料檔，被 告則於帳戶開通後，以臨櫃或藉由自動櫃員機、網路進行匯 款、存、提款之收、支作業而使用該帳戶，經銀行機器自動 設備記載帳戶客觀之收、支情形。另證人○○○提出之自動 櫃員機轉帳交易明細表，係帳戶持有人於銀行設立之自動櫃 員機器上操作轉帳交易後所產生之紀錄資料，亦為帳戶收支 交易之客觀事實，此二項文書資料之影本，皆無證據證明有 何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之事實 具有關聯性，該等資料均應認具有證據能力。
五、被告及辯護人雖於本院準備程序中及審理時就扣案證物之同 一性提出質疑，認有將包裝扣案之犀利士藥品夾鏈袋2 只送 驗，確認其上是否有被告指紋，以證明扣案藥物並非被告所 販賣乙情。惟扣案之犀利士藥品已分別經證人○○○及告訴 代理人委託之人購得後，由調查局人員、告訴代理人等多人 經手，則所謂以「夾鏈袋」作為被告並無販賣偽藥或仿冒告 訴人商標之證物，顯已遭到污染，即便未於包裝扣案藥品之 「夾鏈袋」採得被告之指紋，亦無從作為有利於被告證據之 認定。況本案關於扣案證物遞交以供審理過程，業據證人○ ○○證述、告訴代理人等指述綦詳，並有調查局於101 年12 月7 日以南市府防字第00000000000 號函復原審法院陳明取 得證人「○○○」遞送之扣案偽藥4 錠、臺灣禮來公司97年 2 月25日函、北檢100 年度紅保管字第1289號扣押物品清單 各乙份（見原審卷二第57、101 頁，北檢偵緝卷第42頁）附 卷可稽，可見本案扣案之犀利士偽藥自被告販賣至證人「○ ○○」或「小劉」收執後，以供原審及本院審理之過程，證 物鏈未曾間斷，故被告及辯護人就扣案證物之同一性所為之 質疑並非有據，本案扣案證物有證據能力。被告及辯護人於 本院準備及審理程序中亦多次確認本案之主要爭點在於被告 主觀犯意之有無，從而是認辯護人就包裝扣案藥品之「夾鏈 袋」內採集被告指紋之聲請，即無調查之必要。六、雖被告及辯護人爭執臺灣禮來股份有限公司102 年1 月15日 函及其附件犀利士偽藥檢驗報告、臺灣禮來股份有限公司97 年2 月25日函及其附件原廠檢驗報告之證據能力，惟其依據 之基礎為扣案藥品與被告「販賣」之藥品不具同一性，但本 院就二者具有同一性部分已論述如上，是以被告及辯護人就 其所為爭執已失立論基礎，且本院經審酌上開檢驗報告亦非 公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故均應認有證據能力。
七、其他文書證據有證據能力：
至本案認定事實所引用之其他本案卷證所有文書證據，檢察
官及被告、辯護人於本院審理時均未主張排除該等書證之證 據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院 卷第127 至132 頁），本院經審酌前開書證亦非公務員違背 法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信 之情況，故上揭文書證據，均應認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告林大欽固坦承有於96年8 月22日在自行架設之「肌 因壯體網站」網頁上使用近似如附表一編號1 號所示之「Ci alis犀利士」商標，以及使用如附表一編號2 號所示之商標 作為實體商品之示意圖案，刊登「Cialis犀利士20公絲（Ta dalafil ）x10 」、「$1,310」之訊息，將其向不詳成年人 所購買未包裝、而含有Tadalafil 成分之「犀利士」膜衣錠 剩餘之21錠，以每10錠1,310 元「販賣」予不特定人，於接 獲○○○以「○○○」名義、告訴人以「小劉」名義訂購資 料後，接續將10錠、11錠（含被告贈送之1 錠）犀利士包裝 ，置於臺北市○○區○○街○號1 樓，委由宅配通公司送貨 人員，先後於96年11月12日、97年1 月22日前往上址取得前 開偽藥後，分別於96年11月13日、97年1 月23日送抵臺南市 永○區○○街○○號給「○○○」、臺北市○○區○○路○ 段○○巷○○號1 樓給「小劉」等情不諱，惟矢口否認有何 違反藥事法之犯行，辯稱：伊是食品貿易商，販賣營養食品 乳清蛋白粉，並非以販賣藥品營利，由於曾在95年底到泰國 旅遊時，在當地藥房以每錠4 美金買得散裝之犀利士約40錠 服用後剩餘20餘錠帶回臺灣，想盡快出清，因此才在「肌因 壯體網站」網頁上以每10錠為單位刊登販賣訊息，根本不知 道這些藥品是偽藥，不然也不會自己買來服用，在購買之際 ，有看到穿白色藥師袍之人從有犀利士商標之藥罐內取出， 裝到白色塑膠袋內給伊，且伊在網站還特別以「generic 」 強調這些藥品係散裝，並無犀利士之外包裝，所以無使用近 似或相同於告訴人商標於同一商品上之故意，亦無明知為仿 冒告訴人商標之商品以及明知為偽藥而販賣之主觀犯意云云 。辯護人則舉府城營養網列印資料、衛生署網站列印資料、 臺南市政府衛生局101 年12月4 日南市衛食藥字第00000000 00號函暨附件等資料為據，為被告辯護稱：因證人○○○曾 遭被告胞弟○○○檢舉於網站上販賣產品乙事，而遭臺南市 政府衛生局裁罰，為報復證人○○○，所以誣陷被告，證人 ○○○所言不可採，且因被告於「肌因壯體網站」網頁上使 用「generic 」1 字，表示係販賣無商標之商品，相關消費 者不會與告訴人之商標有混淆誤認之虞云云。經查： ㈠「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）係經行政院衛生署核准
由臺灣禮來公司在我國合法販售之藥品，而如附件及附表一 所示之「犀利士CIALIS」平面商標，以及水滴形狀表面刻有 C20 之黃色立體商標，係經美商禮來公司向經濟部智慧財產 局申請核准註冊，在商標權期間內指定使用於西藥，且現均 仍在專用期間內。緣被告前於95年底，在泰國所購買未包裝 、而含有Tadalafil 成分之「犀利士」膜衣錠約40錠，均係 他人未經告訴人所同意或授權而擅自製造之偽藥，被告卻於 96年8 月22日，在其自行架設之「肌因壯體網站」網頁上， 使用近似如附表一編號1 號所示「CIALIS犀利士」商標之「 Cialis犀利士」商標，以及使用相同如附表一編號2 號所示 之立體商標作為實體商品之示意圖案，並刊登「Cialis犀利 士20公絲（Tadalafil ）x 10」、「$1,310」之訊息，欲將 前以每錠4 美金所購買剩餘、外型如同附表一編號2 號所示 仿冒犀利士立體商標偽藥21錠，以每10錠1,310 元之價格， 轉讓予不特定人士。嗣經○○○、告訴人分別以「○○○」 、「小劉」之名義，於96年11月9 日、97年1 月21日，均以 1, 310元之代價，受讓上開偽藥，被告遂接續將10錠（鑑驗 2 錠用罄、驗餘2 錠、另6 錠未扣案）、11錠（含被告贈送 之乙錠，鑑驗4 錠用罄、驗餘7 錠）犀利士偽藥包裝後，置 於臺北市○○區○○街○號1 樓，並委由不知情之宅配通公 司送貨人員，先後於96年11月12日、97年1 月22日至上址取 貨後，分別於96年11月13日、97年1 月23日送抵臺南市○○ 區○○街○○號給「○○○」、臺北市○○區○○路○段○ ○巷○○號1 樓給「小劉」收執，並扣得如附表二所示偽藥 之事實，業據告訴代理人指訴明確（見北檢偵查卷第27至29 頁、第73至74頁、偵緝卷第25至26頁、第37頁，原審卷二第 12頁、第32頁至背面），並有證人○○○證述以電子郵件與 被告聯繫購得犀利士偽藥10錠，並以之用證人○○○名義向 調查局檢舉等語（見北檢偵查卷第79至80頁、原審卷二第26 至31頁背面、第161 頁背面至第164 頁）、證人○○○證述 同意證人○○○以其名義檢舉有人在網路上販賣偽藥等語（ 見北檢偵查卷第79頁、原審卷二第157頁背面至第160 頁） 、證人○○○證述被告為其胞兄，而被告使用0000000000. com@hotmail.com 電子郵件信箱登入之IP位址係其址設臺北 市○○區○○街○○號1 樓之公司等語（見北檢偵查卷第9 頁）詳盡，且有經濟部智慧財產局商標註冊簿列印資料、中 華民國商標註冊證影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服 務（商標註冊號為00000000號）列印資料各1 張、「肌因壯 體網站」網頁列印資料2 張、宅配通公司96年11月12日、97 年1 月23日出貨單影本、自動櫃員機轉帳交易明細表影本各
1 張、中國信託商業銀行股份有限公司97年1 月3 日中信銀 集作字第97501104號函附帳戶基本資料及交易明細表影本1 份、中國信託商業銀行股份有限公司存款系統歷史交易查詢 報表1 份、鑑定報告2 份、電子信箱之交易對話紀錄影本5 張、Microsoft 於2008年1 月18日函附IP位置及時間、帳號 基本資料影本、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作 業中心二客7 作第00000000-0號回覆單影本、通聯調閱查詢 單、證人○○○及被告戶籍資料查詢結果報表各1 份、犀利 士真品包裝辨識重點DM1 張、犀利士膜衣錠20公絲仿單影本 1 份、被告100 年12月2 日於偵查庭親簽之「台北」及「Fo ods 」字跡乙張在卷可資佐證（見北檢偵查卷第19頁、第21 至26頁、第35頁、第40至52頁、第56至58頁、第75頁、第86 至90頁、第96頁，偵緝卷第29、39頁，原審卷二第79至87頁 、第100 至104 頁、第250 頁），復有犀利士膜衣錠20公絲 15錠（共鑑驗6 錠用罄、驗餘9 錠）扣案可資佐證。辯護人 雖認證人○○○檢舉動機可議，有誣陷被告之嫌，然本案被 告自承轉讓他人有商標權之西藥犀利士予「○○○」與「小 劉」，並在其所設立之「肌因壯體網站」網頁上為相關標示 ，已如前述，即便證人○○○之所以檢舉本案並非出於保護 國民健康之純善動機，亦難認證人○○○有何羅織被告罪名 之情形，辯護人所指誣陷云云，洵無可採。從而，被告於己 所設立之「基因壯體網站」刊登「販賣」「Cial is 」、「 Cialis犀利士」之訊息，以及如附表一編號2 號所示之商標 ，惟其於上開訊息上之開價為「犀利士膜衣錠20公絲10錠1, 310 元」，係以每錠4 美金購入，匯率1 美金等於30元新臺 幣，加上宅配所需80元配運費及30元代收款之代收費而得， 且被告實際出售價格即為10錠1,310 元，足見其於刊登上開 訊息時並無謀利之意圖，且依實際成交價格亦無額外之利得 ，甚且其中1 次交易尚附送1 錠犀利士偽藥，難認被告之行 為與藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪之構成要件 相符，應係構成同條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪，故被告 繼之接續轉讓扣案所示偽藥共計21錠之事實，應堪認定。是 以，本案應審究者厥為被告是否有明知為偽藥而仍轉讓之直 接故意？茲論述如下。
㈡被告雖辯稱其有於「肌因壯體網站」網頁上「販賣」本案扣 案藥品時，加載「generic 」文字，表示所賣之犀利士係「 散裝」、「非商標」、「沒有商標名」之商品，因此並無使 用告訴人商標之故意以販賣告訴人擁有商標權之商品云云。 然告訴人美商禮來公司係國際知名大藥廠，其公司生產製造 犀利士藥品，經年用於男性壯陽功能，而在全球藥品類市場
行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾所共知，被 告於購入之際，亦係作為壯陽之用，被告難輕言不識。而被 告為使相關消費者辨認其所轉讓係與告訴人生產製造之同來 源、同品質，擁有相同功效之藥品，乃自Google網站圖片區 搜尋下載如附表一編號2 所示之立體商標，作為實體商品示 意圖，並下載同「犀利士CIALIS」商標英文部分相同拼法之 「Cialis」以為商品辨認，顯見對於犀利士商標有所認識， 卻仍執意於同一網頁上該等商標旁以「Cialis犀利士20公絲 （Tadalafil ）」等文字說明所欲販賣之商品為含有Tadala fil 成分之犀利士藥品，業據被告供認在卷（見原審卷二第 243 頁），顯欲向消費者傳達販賣犀利士藥品之意念，此「 知」與「欲」之結合，昭昭彰顯被告確有使用如附表一編號 1 號、2 號所示商標之故意。從而，「generic 」於此究竟 解釋為「學名藥」抑或「散裝」、「非商標」、「沒有商標 名」之意，實顯得無足輕重。被告雖另引販賣電腦周邊產品 通常使用「generic 」1 字代表「散裝」之意之英文網路列 印資料、犀利士專利藥及學名藥差別之英文網路列印資列、 YAHOO 奇摩字典查詢以及Dr.eye譯典通查詢網路列印之中文 翻譯資料、聯合知識庫新聞、自由時報電子報新聞等，均與 被告使用告訴人商標之主觀認知無關，自無從為被告有利之 認定。
㈢被告明知為偽藥而仍轉讓：
被告再辯稱扣案之犀利士藥品係在泰國購買，自己服用未盡 帶回國內，然因用不著而將剩餘之藥物上網出清，不知該等 藥品係偽藥云云。惟按藥事法之轉讓偽藥罪係以「明知」即 直接故意作為行為人之主觀構成要件，所謂明知乃指行為人 對於構成犯罪之事實，在本案即為轉讓偽藥之事實，明知並 有意使其發生者而言。且藥事法上之轉讓偽藥罪構成要件中 之「明知偽藥」係指行為人明知其所販售之藥品並非合法之 藥品即為可足，無須明確知悉其藥品之種類或中央衛生主管 機關明令公告禁止之文號及藥品種類，亦無須明確知悉中央 智慧財產權主管機關明令公告商標註冊號及指定使用之商品 項目，否則行為人明知且有意販售不合法藥物，但故意不學 習辨明藥品之種類，復故意不去瞭解、查詢中央衛生主管機 關明令公告禁止之文號及藥品種類，即可因此免除刑事責任 ，則不僅無法達到藥事法欲保障國民健康之立法目的，且以 行為人自己是否願意並學習相關知識作為判斷行為人有無構 成要件故意之標準，實欠缺刑法上之理論根據。況被告復於 審理中自承其購入扣案之犀利士，以及日後於網路上販賣給 「○○○」或「小劉」時，均無外包裝，則上開藥品自無製
造商名稱或經我國衛生主管機關核准輸入之檢驗字號之可能 ；而扣案藥品上又僅有標記「C20 」，則從外觀上一望即知 係屬標示不清、來源不明之商品，一般人對其來源、製造過 程及是否危害身體健康各項，理應產生疑慮。又不論被告之 購入藥品價係每錠4 美金，抑或其販售價每10錠1,310 元， 均較真品價格每錠450 元來得便宜甚多，亦經被告在電子郵 件中敘明，復於其所設立之「肌因壯體網站」網頁上強調批 發大宗進口等語，有前揭電子往來郵件列印資料可參（見北 檢偵查卷第24頁）。是被告一方面辯稱所購價格低廉之藥品 乃真品，一方面又知真品價格非低，再於本院審理中供稱並 無大宗進口，僅係廣告宣傳術語云云，衡情度理，被告既非 大宗進口犀利士，又熟知己所購入之犀利士價格相對低廉， 竟仍執意以網站刊登轉讓告訴人商標藥品之訊息供不特定人 士下單，並進而轉讓予不特定之人，且無法保證藥品之來源 及品質，此際猶辯稱不知所購入並於日後轉讓予「○○○」 及「小劉」之犀利士乃偽藥云云，殊難採信。
㈣綜上，辯護人替被告辯護稱被告遭證人○○○挾怨誣陷、並 認被告無明知偽藥而販賣，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。 準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
被告行為後，藥事法於100 年12月7 日修正公布第19條、第 34條；於101 年6 月27日修正公布第57條、第78條、第80條 、第91條、第92條、第94條，增訂第71條之1 、第104 條之 3 、第104 條之4 ；於102 年1 月16日修正公布第41條，惟 與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。 ㈡論罪：
核被告林大欽所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥 而轉讓罪。公訴意旨認被告係構成同條第1 項之明知為偽藥 而販賣罪，雖有未洽，然因本院所認定明知為偽藥而轉讓罪 ，與前揭之明知為偽藥而販賣罪均屬同一論罪法條，尚無援 引刑事訴訟法第300 條予以變更起訴法條之必要，附此敘明 。被告利用不知情之宅配通公司送貨人員，先後於96年11月 12日、97年1 月22日向其取得前開偽藥後，分別於96年11月 13日、97年1 月23日送達給「○○○」、「小劉」收執，以 遂行其犯行，為間接正犯。
㈢按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之
一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最 高法院100 年度台上字第5085號刑事判決）。惟刑法上有關 轉讓或販賣之罪（包括轉讓或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥 等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆 或繼續實行始能成立之犯罪。且該等轉讓或販賣行為，常有 單一或偶發性轉讓或販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續 實行之特徵。亦即多次轉讓或販賣偽藥之行為，係為滿足各 該次轉讓或販賣之目的，於滿足後，該次行為即已完成；是 各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次轉讓或販 賣偽藥行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一 轉讓或販賣偽藥罪責，顯然不合接續犯之構成要件。且轉讓 或販賣偽藥罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並無必須 多次轉讓或販賣偽藥，始得成立，亦無從憑以認定立法者本 即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行， 社會通念尤難容忍一再違犯（最高法院102 年度台上字第16 23號判決意旨參照）。本件被告所為2 個轉讓行為相隔約2 個月，可明顯區隔，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立 之犯罪。且該等轉讓行為，常有單一或偶發性轉讓之情形， 非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。亦即多次轉讓偽藥之行 為，係為滿足各該次轉讓之目的，於滿足後，該次行為即已 完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次 轉讓偽藥行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同 一轉讓偽藥罪責，顯然不合集合犯或接續犯之構成要件，是 被告所犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之各罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣原判決以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟本案被 告所為僅係犯轉讓偽藥罪，原判決認定為販賣偽藥罪及商標 法第95條第1 項第1 款之於同一商品使用相同商標罪、第95 條第1 項第3 款之於同一商品使用近似商標致相關消費者混 淆誤認之虞罪、第97條之販賣侵害他人商標商品罪，尚有未 合，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。 ㈤科刑：
爰審酌被告為研究所畢業、且長期經營販賣營養補充品，其 智識程度不低，年值青壯，為出清手中偽藥，竟恣意使用相 同及近似他人之商標於網路訊息，且明知藥物良窳影響人類 身體結構及生理機能甚鉅，猶轉讓偽藥，無視國民健康，故 意違背國家法令及政府管制。再參酌被告於犯後，自始否認 犯行之態度，迄今尚未與告訴人達成和解賠償損害，並取得 被害人之諒解，兼衡其轉讓偽藥之期間長短、次數、偽藥數 量，又其未有過任何前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1 份在卷可佐，及其職業與家庭經濟生活狀 況良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定應執 刑。
㈥沒收：
⒈按藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，是偽藥及禁藥 均非違禁物（最高法院85年度台上字第4545號刑事判決參照 ）。再按藥事法第79條第1 項沒入銷燬規定，係列於藥事法 第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其 性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法 院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上 字第2718號刑事判決參照），且扣案如附表二所示之犀利士 偽藥，並非係被告犯修正前商標法第81條第3 款、第82條所 使用、販賣之商品（詳如後不另為無罪之諭知部分所述）， 自不得依同法第83條規定一併宣告沒收之。
⒉至搜索扣押之電腦主機乙臺、出貨單14張，雖為被告所有， 惟無證據證明與被告所為之本案犯行有關，爰均不另宣告沒 收。另告訴人於98年2 月10日以刑事告訴狀檢附之「KAMAGR A 100mg Oral Jelly」乙包（附於北檢98年度偵字第591 號 卷第95頁、第96頁間），則非被告所有，亦與被告所為之本 案犯行無關，亦不另宣告沒收，併予敘明。
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