臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第2367號
原 告 王靜儀
被 告 蘇俶勳
兼訴訟代理人徐和興
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年1 月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蘇俶勳就原告所有坐落高雄市前鎮區○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍萬分之四十）及其上同小段六二二八建號建物（門牌號碼：高雄市前鎮區○○○路○○○號十三樓，權利範圍全部）、同小段六三六一建號建物（權利範圍萬分之四十），由高雄市政府地政局三民地政事務所於民國九十九年十二月三十一日，以三跨前字第六一００號設定登記之普通抵押權所擔保之新台幣捌拾萬元債權不存在。
被告蘇俶勳應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蘇俶勳負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：㈠伊之父親即訴外人王○○於民國99年12月間急 需用錢，伊同意提供所有坐落高雄市前鎮區○○段○○段00 00地號土地（權利範圍10000 分之40）及其上同小段6228建 號建物（門牌號碼：高雄市前鎮區○○○路000 號13樓，權 利範圍全部）、同小段6361建號建物（權利範圍10000 分之 40，下合稱系爭房地）設定抵押權作為王○○對外借款之擔 保。詎遭被告蘇俶勳將系爭房地設定普通抵押權（下稱系爭 抵押權），擔保蘇俶勳對伊之消費借貸債權新台幣（下同） 80萬元（下稱系爭債權），然蘇俶勳之債權根本不存在，系 爭抵押權之設定違反抵押權從屬性原則，應自始不成立，原 告得請求塗銷系爭抵押權之設定登記；㈡縱認系爭抵押權擔 保之系爭債權係蘇俶勳之配偶被告徐和興對王○○之消費借 貸80萬元債權，且系爭抵押權有效成立，然徐和興於允許王 ○○延後清償之期限100 年9 月4 日屆至前，表示願買受王 ○○經營之「有限責任高雄市亞太計程車運輸合作社」（下 稱亞太合作社）經營權，雙方遂簽署合約（下稱系爭經營權 讓與契約），約定買賣價金700 萬元，徐和興先給付定金18 0 萬元，其中80萬元直接與系爭債權抵銷，系爭債權已因抵 銷而消滅，則系爭抵押權亦隨同消滅，原告得請求塗銷系爭 抵押權之設定登記，為此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項 前段之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告就原告所 有系爭房地於99年12月31日以高雄市政府地政局三民地政事
務所（下稱三民地政事務所）三跨前字第6100號設定系爭抵 押權所擔保之系爭債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定 登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠蘇俶勳僅係系爭抵押權出名登記之人，實質上 系爭抵押權人係徐和興，用以擔保徐和興對王○○之系爭債 權，屬抵押權「借名登記」，並無違反抵押權從屬性原則， 且抵押權從屬性原則僅適用於抵押權設定之後，於抵押權設 定之初，無此原則之適用；㈡原告授權王○○以系爭房地為 擔保，對外借款，現王○○不願還款，才由原告提出本件訴 訟否認抵押權之效力，有違誠信原則、禁反言原則；㈢系爭 債權已充作系爭經營權讓與契約之定金，不得抵銷，縱得抵 銷，亦須俟履約完畢，始生抵銷效果，然系爭經營權讓與契 約經本院另案101 年度重訴字第216 號民事確定判決認定自 始無效，王○○應將定金返還予徐和興，自無從抵銷系爭債 權，系爭債權仍屬存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第115至116頁）： ㈠王○○於99年12月間急需用錢，原告同意提供系爭房地作為 王○○對外借款之擔保，王○○乃向徐和興借款80萬元，並 提供原告之身分證影本、印鑑證明書予徐和興。徐和興交由 蘇俶勳於99年12月30日前往三民地政事務所，跨所申請將系 爭房地設定系爭抵押權。
㈡三民地政事務所以99年12月30日三跨前字第610 號收件，於 99年12月31日，為系爭抵押權設定登記，登記抵押權人係蘇 俶勳、義務人兼債務人係原告，記載擔保債權包括：蘇俶勳 於99年12月30日借款予原告之債權80萬元（清償日期100 年 3 月5 日）、遲延利息年息20% 、違約金年息20% 及債務不 履行賠償金10萬元。
㈢王○○與徐和興於100 年6 月13日就系爭合作社簽立系爭經 營權讓與契約，約定買賣價金700 萬元，定金180 萬元，其 中80萬元自徐和興借貸予王○○之80萬元扣除。 ㈣王○○依系爭經營權讓與契約提起另案訴訟，請求給付尾款 520 萬元及違約金170 萬元，經本院另案101 年度重訴字第 216 號民事判決認定系爭經營權讓與契約之標的（合作社經 營權、財產、牌照遞補數）不具融通性及讓與性，無法成為 合法給付內容，自始不能依債務本旨實現，故系爭經營權讓 與契約自始無效，而駁回王○○之訴，因王○○未上訴而確 定。
㈤原告與被告2 人間無債權債務關係存在，蘇俶勳僅係基於出 借名義予徐和興之意思，而登記為抵押權人。
四、是以，本件爭點厥為：
㈠系爭扺押權所擔保之系爭債權是否存在？系爭扺押權之設定 是否違反抵押權從屬性而自始無效？
㈡原告主張系爭扺押權無效是否違反誠信原則、禁反言原則？ ㈢系爭債權如曾存在，是否已因抵銷而消滅？
㈣原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 ，而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最 高法院27年上字第316 號判例要旨參照）。查原告主張系爭 抵押權所擔保之系爭債權不存在，為被告否認，顯見系爭抵 押權所擔保之債權是否存在，確有不明，且足令原告在私法 上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以 排除，揆諸前揭判例要旨，原告起訴請求確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，堪予 准許。
六、本院得心證之理由：
㈠系爭扺押權擔保之系爭債權不存在，系爭扺押權之設定因違 反抵押權從屬性而自始無效：
⒈按民法第860 條規定之普通抵押權，係指債權人對於債務人 或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動 產賣得價金優先受償之擔保物權，準此，抵押權人即為債權 人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債 務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異（最高法院78 年度台上字第1449號判決要旨參照）。且按不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效 力，前項行為，應以書面為之，民法第758 條定有明文，物 權之取得、設定等，自應以經登記後之內容為準。加以普通 抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民 法第870 條定有明文，此即抵押權之「從屬性原則」，可見 抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵 押物與擔保債權均屬構成抵押權內容之重要部分，需以登記 方法加以公示，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債 權之特定，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻 礙抵押物交換價值之有效利用，因之，已構成抵押權重要內 容一部之特定標的物及特定擔保債權之種類暨金額，俱為抵 押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後， 不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「 公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470
號判決要旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。倘無所擔保 之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該 抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號、83年 度台上字第2041號判決要旨參照）。例如抵押權人並未貸予 款項，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在，義務 人訴請確認抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，均無 不合（最高法院86年度台上字第2329號判決要旨參照）。準 此，抵押權設定之權利人、義務人、債務人、擔保之債權及 範圍等，均以設定登記之記載為準，如擔保之債權不存在， 應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，且因抵押權為擔 保物權，具有從屬性，自不得將抵押權設定予非債權債務關 係之其他人，亦無所謂「借名登記」之適用，否則將違反抵 押權之「公示原則」與「特定原則」。與此須明辨者，係所 有權之「借名登記」，按「借名登記」者，謂當事人約定一 方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、 處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反 強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部 間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字 第2448號判決要旨參照），並依民法第529 條之規定，適用 民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決 要旨參照），屬於借名與出名登記人內部間債之關係，為適 法行為。抵押權則係支配標的物交換價值之價值權（最高法 院91年度台上字第1955號判決要旨參照），並無管理、使用 權能狀態與登記名義人不同之需求，是以應認抵押權之「借 名登記」不具適法性，仍應從登記之內容據以判斷其效力結 果，如抵押權設定之初，登記擔保之債權不存在，抵押權欠 缺從屬性，乃自始無效，應許抵押人請求塗銷設定登記。 ⒉查蘇俶勳於99年12月30日前往三民地政事務所，申請設定系 爭抵押權，經三民地政事務所以99年12月30日三跨前字第61 00號收件，於99年12月31日，為系爭抵押權設定登記，登記 抵押權人係蘇俶勳、義務人兼債務人係原告，記載擔保債權 包括：蘇俶勳於99年12月30日借款予原告之債權80萬元（清 償日期100 年3 月5 日）、遲延利息年息20% 、違約金年息 20% 及債務不履行賠償金10萬元乙情，有三民地政事務所10 2 年11月20日高市地民價字第00000000000 號函所附系爭抵 押權登記申請書暨契約書1 份可考（見本院卷第61至68頁） ，且為兩造所不爭執（見本院卷第116 頁），然原告與被告 2 人間並無債權債務關係存在，被告蘇俶勳僅係基於出借名 義予徐和興，方登記為抵押權人乙情，為被告自承屬實（見
本院卷第116 頁），揆諸前揭法條意旨之說明，系爭抵押權 擔保之債權並不存在，系爭扺押權之設定違反抵押權「從屬 性原則」而自始無效，被告辯稱抵押權設定登記應許「借名 登記」、設定之初無從屬性原則之適用云云（見本院卷第11 7 、130 至133 頁），均無可採。
⒊按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。查原告係同意王○○對外借款時，以原 告所有系爭房地設定抵押權作為擔保乙情，為原告陳述明確 （見本院卷第4 、115 頁），復有被告提出之委任書1 紙， 其上記載原告委託王○○代為處理系爭房屋設定擔保等語（ 見本院卷第73頁），足見原告係同意擔任抵押義務人，以擔 保債務人王○○之欠債，此與上開民法第860 條所規定抵押 人非必為債務人之意旨無違；此外未見原告有何曾同意設定 登記蘇俶勳為抵押權人、原告為債務人之情，詎徐和興嗣將 系爭抵押權設定登記所需文件交由蘇俶勳設定登記在其名下 ，並記載擔保蘇俶勳對原告之80萬元消費借貸債權乙情，已 如前述，顯係違反原告之意思，自難認原告有何違反誠信原 則、禁反言原則，被告此項辯解（見本院卷第133 頁），委 無可採。
㈢從而，系爭抵押權所擔保之系爭債權確不存在，依抵押權之 從屬性，系爭抵押權無從成立，揆諸前揭法條意旨之說明， 原告得請求蘇俶勳塗銷系爭抵押權之設定登記。 ㈣原告雖另以徐和興為共同被告，惟抵押權設定之權利人以設 定登記之記載為準，已如前述，徐和興既非系爭抵押權人， 原告請求確認徐和興之系爭抵押權擔保之系爭債權不存在， 及應將系爭抵押權設定登記予以塗銷云云（見本院卷第1 頁 ），即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，本件系爭抵押權設定登記擔保被告蘇俶勳對原告 之系爭借款債權80萬元並不存在，應認系爭抵押權設定登記 違反抵押權從屬性原則，自始無效，原告對被告蘇俶勳提起 本件訴訟，請求確認系爭債權不存在，及請求其塗銷系爭抵 押權設定登記，為有理由，應予准許；逾此部分（原告對被 告徐和興請求部分），為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘爭點，及兩造就其餘爭點之主張、 陳述、舉證，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一 詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
民事第四庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
書記官 邱上一