侵占等
臺灣高等法院(刑事),上易字,100年度,94號
TPHM,100,上易,94,20140116,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 100年度上易字第94號
上　訴　人
即 自 訴人　王在錚
自訴代理人　簡維能律師
　　　　　　王瑩婷律師
　　　　　　郭鐙之律師
被　　　告　朱麗蓉
選任辯護人　巫坤陽律師
上列上訴人因自訴被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院98年
度自字第18號，中華民國99年12月13日第一審判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱麗蓉犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、朱麗蓉為王在錚前妻曲婉儀之嫂嫂，兩人在王在錚與曲婉儀 於民國96年6月29日離婚以前為2親等姻親關係，因朱麗蓉任 職於統一綜合證券股份有限公司土城分公司（下稱統一證券 土城分公司」）擔任證券業務員之工作，有業績需求，而王 在錚亦有使用他人證券帳戶進行股票融資交易之節稅需求， 遂自93年間起，由朱麗蓉提供其不知情之姊朱麗錦於統一證 券土城分公司所開立之585Y-0000000號帳戶（下稱「朱麗錦 證券帳戶」）、朱麗錦在聯邦銀行板橋分行帳號0000000000 00之銀行帳戶（下稱「朱麗錦銀行帳戶」），供王在錚透過 朱麗蓉下單融資買賣股票，朱麗蓉即基於此委託關係持有王 在錚之股票。王在錚於94年底陸續匯款至朱麗錦銀行帳戶， 分次指示朱麗蓉代為融資購買如附表一所示廣宇（股票代號 2328）190張、台半（股票代號5425）80張、智原（股票代 號3035）10張、敬鵬（股票代號2355）20張、創意（股票代 號3443）10張、技嘉（股票代號2376）100張等6檔股票，詎 朱麗蓉竟意圖為自己不法之所有，未經王在錚同意，自95年 1月5日起至97年6月17日止，接續易持有為所有而擅自侵占 盜賣王在錚所有前開6檔公司股票（有關盜賣股票種類、數 量、時間、金額參見附表二之附件）。另王在錚於97年初股 票市場大跌之際，向朱麗蓉詢問朱麗錦帳戶內王在錚之股票 是否有補足融資保證金之必要及數額若干，朱麗蓉另基於不 法所有意圖，接續以王在錚股票融資維持率不足，尚須補繳



保證金至朱麗錦銀行帳戶，否則王在錚之股票將被處分之不 實說詞，致王在錚受其欺罔，前後接續於97年1月30日匯款1 00萬元，於97年2月13日向案外人汪佳坤及毅明科技股份有 限公司調現後，由該案外人分別匯款50萬元、100萬元，於9 7年9月17日匯款200萬元，於97年10月14日匯款50萬元，均 至朱麗錦銀行帳戶，朱麗蓉乃詐騙不法取得如附表編號三所 示款項，嗣因股市跌勢已深，王在錚於97年10月16日、17日 指示朱麗蓉全數賣出其在朱麗錦證券帳戶內之股票，朱麗蓉 於97年10月21日將王在錚所賣出股票之股款連同王在錚託其 代墊之款項共匯回200萬至王在錚聯邦銀行中和分行授信帳 戶，王在錚於97年10月21日根據朱麗蓉所回報廣宇股票除權 所得之現股11.8張，與王在錚原持有廣宇股票除權所得應為 13.8張之數目不符，始發現朱麗蓉盜賣系爭股票及詐欺保證 金情事。
二、案經王在錚提起自訴。
理 由
壹、程序部分
一、自訴是否合法：
（一）按於直系血親、配偶或同財共居親屬、其他五親等內血親 或三親等內姻親之間，犯刑法第三十一章侵占罪、第三十 二章詐欺背信罪，須告訴乃論。刑法第338條、第343條準 用同法第324條第2項在案。又刑事訴訟法第237條第1項規 定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於六個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為 告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準， 且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑 未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法 院71年台上字第6590號判決參照）。以及刑事訴訟法第32 2條亦明定告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者 ，不得再行自訴。
（二）按被告朱麗蓉為上訴人即自訴人王在錚前妻曲婉儀之嫂嫂 ，為被告及自訴人所不否認，故兩人在王在錚與曲婉儀於 96年6月29日離婚以前為2親等姻親關係，有自訴人戶籍資 料查詢結果附卷（見本院卷三第217頁），而本件被告侵 占犯行之犯罪時間自95年1月5日起至97年6月17日止，詐 欺犯行之時間為97年1月30日、2月13日、9月17日、10月1 4日，其中95年1月5日起至96年6月29日以前之犯行，因被 告與自訴人為2親等姻親關係，屬告訴乃論之罪，而自訴 人係於97年10月21日知悉被告本件盜賣自訴人股票之侵占 犯行，而於98年3月16日提起本件自訴（見原審卷一第1頁



收文戳），故本件自訴應屬合法。
二、證據能力之說明
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人、 自訴人及其代理人對本判決下列引用之被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理 時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經自訴人、 自訴代理人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯 論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首 開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同 意。本院並審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情 況，亦無不能自由陳述之情形，復未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況， 且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調 查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）被告並不否認其為統一證券土城分公司營業員，自訴人係 其先生妹妹之前夫，93年間自訴人以個人財務規劃為由， 向被告提出借用帳戶融資買賣股票之要求，被告亦有業績 需求，遂提供姊姊朱麗錦證券、銀行帳戶供自訴人融資買 賣股票，自訴人於93年至97年期間多次使用朱麗錦帳戶融 資買賣股票，並有委託其代為購買如附表一所示各檔股票 ，其因此持有如附表一所示各檔股票，以及其有以自訴人 股票維持率不足為由，要求自訴人匯款補足保證金如附表 三所示等事實，並經自訴人指訴在卷，以及有如附表一、 三所示相關資料附卷，堪信為真實。
（二）惟被告矢口否認有何侵占及詐欺之犯行，辯稱：朱麗錦帳 戶有多人使用，其與自訴人係言明按照自訴人指定之價格 買進後，按照自訴人指定賣出的價格用金錢結算給自訴人



，股票由其全權保管，帳戶如何使用自訴人均不管，其有 如實將配息、配股、股款算給自訴人，至於維持率的部分 ，係使用帳戶之人個別計算維持率，自訴人買股票賺錢的 都不提，只對97年金融風暴股市大跌賠錢的股票有意見， 本件自訴人主張遭被告盜賣股票，先後提出兩份附表，惟 其內容均不一致，且其主張遭盜賣之各檔股票，經核對交 易明細紀錄，其主張賣出之時間前後，均持續有買入及賣 出不等數量股票之情形，自訴人顯無法證明係其股票遭賣 出云云。經查：
⒈自訴人雖指其不知朱麗錦帳戶有多人使用，以為借用後是 其一人使用一節，然依統一證券土城分公司檢送之朱麗錦 證券帳戶股票交易情形以觀，該帳戶內進出股票之種類及 數量甚多、交易金額龐雜，使用者確有多人，證人龔金鈴 於原審亦證稱：有在統一證券土城分公司買賣股票，因自 己買賣虧損很多，且工作之故無法看盤，所以請被告提供 朱麗錦帳戶供其使用，並請被告幫其看股票進行融資買賣 股票等語（見原審卷二第201頁）。是以朱麗錦股票帳戶 原即多人使用，其使用時間已久，進出股票之種類、金額 龐雜甚多，自訴人使用該帳戶時，該帳戶已存在眾多股票 買賣交易之情形，加上自訴人自承其在寶來證券已有開立 融資帳戶買賣股票，並未要求被告交付朱麗錦帳戶存摺（ 見本院卷二第30頁），苟如自訴人所言僅係配合被告業績 ，應被告招攬之邀而至統一證券土城分公司下單買賣股票 ，自訴人自可在統一證券土城分公司開立自己名義之帳戶 ，而無須由被告提供已有多人使用、股票交易情形複雜之 帳戶供自訴人使用，且自訴人書狀亦坦認考量使用朱麗錦 帳戶買賣股票，股票除權息所需繳納之所得稅金較優惠， 因而借用朱麗錦帳戶進行股票交易（見本院卷二第60頁） ，是自訴人使用朱麗錦帳戶進行股票交易，一方面被告可 以有業績，一方面自訴人可以降低所得稅負，雙方均互蒙 其利，是朱麗錦帳戶尚有多人使用而非僅供自訴人一人使 用，自為雙方所認知明確，亦符情理。
⒉而如附表一所示自訴人委託被告買進之6檔股票，其所有 買賣價錢及時間點、種類都是自訴人決定的一節，業經被 告坦承不諱（見本院卷二第164頁反面），顯見朱麗錦帳 戶內應有按自訴人自行決定買賣時點之交易記錄，惟經函 調臺灣集中保管結算所股份有限公司，調取朱麗錦之保管 劃撥戶異動分類帳（信用交易）部分（下稱信用交易異動 分類帳卷），並剔除各股當日融資券沖銷交易（即當沖交 易），發現以下事實：




⑴廣宇股票（代號2328）190張部分：
自訴人指示朱麗蓉於94年12月14日及30日各融資買進50 張廣宇股票（每股單價46.5元、48.7元），經查核朱麗 錦集保帳戶交易記錄確實無誤（見信用交易異動分類帳 卷第5頁、原審卷四第27、28頁），惟隨即於95年1月5 日融資賣出85張（資賣單價46.5元、48.7元，見原審卷 四第29頁），是日朱麗錦集保帳戶僅剩15張廣宇股票（ 見信用交易異動分類帳卷第5頁），另自訴人指示同年1 月23日再買進50張廣宇股票（每股單價2張52.7、48張5 2.9），經查核交易記錄確實無誤（見信用交易異動分 類帳卷第5頁、原審卷四第30頁），至是日累計應融資 買入150張，惟當日朱麗錦集保帳戶加計融資買入50張 ，廣宇股票融資餘額僅剩65張（見信用交易異動分類帳 卷第5頁），又自95年1月23日至96年7月12日間買賣廣 宇股票交易繁多，惟朱麗錦集保帳戶從未回升至150張 ，期間最高為105張廣宇股票，迄96年7月13日朱麗錦集 保帳戶己無廣宇股票融資餘額，至此自訴人前三筆指示 購入廣宇股票己不復存，顯見被告已將自訴人該150張 廣宇股票賣罄，之後至96年9月28日之間，雖又有多筆 廣宇股票之融資買賣，惟因朱麗錦帳戶係有其他多人使 用，故亦不能以此間之融資買賣認係被告補給自訴人。 另自訴人指示於96年9月29日再買入廣宇股票40張（每 股單價112.5元），經查核交易記錄確實無誤（見信用 交易異動分類帳卷第7頁、原審卷四第95頁），惟至96 年12月18日己全數出售（資賣單價112.5元，見原審卷 四第104頁），故自訴人指示購入廣宇股票190張，截至 96年12月18日己全數遭售出。嗣自訴人於97年10月16日 、17日指示被告全數賣出在朱麗錦證券帳戶內之股票（ 含盈餘轉增資配股部分），是時朱麗錦集保帳戶已無任 何廣宇股票（見信用交易異動分類帳卷第5頁至第7頁） 。另被告所稱多人使用朱麗錦帳戶，固然屬實，惟其至 今無法提出詳細帳目，縱多人使用帳戶，若被告未盜賣 自訴人廣宇股票，朱麗錦帳戶內廣宇股票應至少存在自 訴人委託代購之190張廣宇股票，惟朱麗錦集保帳戶內 廣宇股票於96年12月18日己全數售出融資餘額為0，故 被告所辯未侵占盜賣，實無足可採。
⑵台半股票（代號5425）80張部分：
自訴人指示被告於96年6月21日及7月12日分別融資買進 50張及30張台半股票（每股單價38.2、53.9），經查核 朱麗錦集保帳戶交易記錄確實無誤，又自96年7月12日



至96年12月17日間融資買賣台半股票交易頻繁，並於96 年12月18日將台半股票全數出售（見原審卷四第104頁 ），截至是日朱麗錦集保帳戶己無台半股票（見信用交 易異動分類帳卷第25頁至第26頁）。被告所稱多人使用 朱麗錦帳戶，固然屬實，惟其至今無法提出詳細帳目， 縱多人使用帳戶，若被告未盜賣自訴人台半股票，朱麗 錦帳戶內台半股票應至少存在自訴人委託代購之80張台 半股票，惟朱麗錦集保帳戶內台半股票於96年12月18日 己全數售出融資餘額為0，故被告所辯未侵占盜賣，實 無足可採。
⑶智原股票（代號3035）股票10張部分： 自訴人指示朱麗蓉於96年6月27日融資買進10張智原股 票（每股單價136元），經查核朱麗錦集保帳戶交易記 錄確實無誤（見原審卷四第82頁），又自96年6月28日 至96年12月17日間買賣智原股票交易繁多，並於96年12 月18日將智原股票全數出售，截至是日朱麗錦集保帳戶 己無智原股票（見信用交易異動分類帳卷第18頁）。被 告所稱多人使用朱麗錦帳戶，固然屬實，惟其至今無法 提出詳細帳目，縱多人使用帳戶，若被告未盜賣自訴人 智原股票，朱麗錦帳戶內智原股票應至少存在自訴人委 託代購之10張智原股票，惟朱麗錦集保帳戶內智原股票 於96年12月18日己全數售出融資餘額為0，故被告所辯 未侵占盜賣，實無足可採。
⑷敬鵬股票（代號2355）20張部分：
自訴人指示朱麗蓉於96年9月28日買進20張敬鵬股票（ 每股單價35.2元），經查核朱麗錦集保帳戶交易記錄確 實無誤（見原審卷四第95頁），惟於96年12月18日敬鵬 股票業遭全數出售融資餘額為0，截至是日朱麗錦集保 帳戶己無敬鵬股票（見信用交易異動分類帳卷第18頁） 。被告所稱多人使用朱麗錦帳戶，固然屬實，惟其至今 無法提出詳細帳目，縱多人使用帳戶，若被告未盜賣自 訴人敬鵬股票，朱麗錦帳戶內敬鵬股票應至少存在自訴 人委託代購之20張敬鵬股票，惟朱麗錦集保帳戶內敬鵬 股票於96年12月18日己全數售出融資餘額為0，故被告 所辯未侵占盜賣，實無足可採。
⑸創意股票（代號3443）10張部分：
自訴人指示朱麗蓉於96年9月29日買進10張創意股票（ 每股單價260元），經查核朱麗錦集保帳戶交易記錄確 實無誤（見原審卷四第95頁），又自96年9月29日至96 年12月17日間買賣創意股票交易繁多，並於96年12月18



日將創意股票全數出售，截至是日朱麗錦集保帳戶己無 創意股票（見信用交易異動分類帳卷第22頁）。被告所 稱多人使用朱麗錦帳戶，固然屬實，惟其至今無法提出 詳細帳目，縱多人使用帳戶，若被告未盜賣自訴人創意 股票，朱麗錦帳戶內創意股票應至少存在自訴人委託代 購之10張創意股票，惟朱麗錦集保帳戶內創意股票於96 年12月18日己全數售出融資餘額為0，故被告所辯未侵 占盜賣，實無足可採。
⑹技嘉股票（代號2376）100張部分：
自訴人指示朱麗蓉於97年4月14日買進100張技嘉股票（ 每股單價26.45元），經查核朱麗錦集保帳戶交易記錄 確實無誤（見原審卷四第118頁），又自97年4月14日至 97年4月17日間買賣技嘉股票交易繁多，朱麗錦集保帳 戶技嘉股票餘額呈現下降趨勢，嗣自訴人於97年10月16 日、17日指示被告全數賣出在朱麗錦證券帳戶內之股票 （含盈餘轉增資配股部分）時，技嘉股票僅餘31張（見 信用交易異動分類帳卷第9頁至第10頁）。被告所稱多 人使用朱麗錦帳戶，固然屬實，惟其至今無法提出詳細 帳目，縱多人使用帳戶，若被告未盜賣自訴人技嘉股票 ，朱麗錦帳戶內技嘉股票應至少存在自訴人委託代購之 100張技嘉股票，惟朱麗錦集保帳戶內技嘉股票於97年1 0月17日僅剩31張，故被告所辯未侵占盜賣，實無足可 採。
⑺綜上，自訴人委託被告於朱麗錦帳戶內買進前述股票， 其所有委託交易均有買進記錄，惟自訴人於97年10月16 日、17日指示被告全數賣出在朱麗錦證券帳戶內之股票 （含盈餘轉增資配股部分）時，當時朱麗錦集保帳戶僅 餘技嘉31張股票，而被告所稱股票由其全權保管一節， 惟保管究與其本件賣出自訴人股票之處分不可等同而語 ，且自訴人亦否認有同意被告可任意處分其股票，果其 在自訴人指定出賣股票前已獲自訴人同意可自由處分出 賣自訴人股票，何以其與自訴人通話時，仍以各檔股票 尚未遭其賣出前之張數與自訴人通話並計算維持率，而 要求自訴人補足保證金？凡此，均可見被告所辯其有獲 自訴人同意可任意處分自訴人股票並非事實，並不足採 ，另從被告盜賣股票時所指定賣出之資賣單價為自訴人 融資買入單價一節，亦可證明被告所賣出股票確為自訴 人購買之部分，是被告此部分盜賣股票犯行即堪認定。 ⒊關於補足保證金部分：
自訴人分別於97年1月30日匯款100萬元、97年2月13日匯



款50萬、100萬元、97年9月17日匯款200萬元及於97年10 月14日匯款50萬元，共計500萬元匯至朱麗錦帳戶以供融 資股票追繳補足保證金，有相關匯款資料附卷（見原審卷 一第24頁至第25頁、第70頁至第76頁），惟查： ⑴依據證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第 23條規定(見本院卷二第133頁至第138頁)，委託人信用 帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商 應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券， 於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券 保證金差額，換而言之，是否有需補繳融資自備款之必 要性，需視匯款日期之前二日整戶擔保維持率是否有低 於120%之情形，另被告稱因使用朱麗錦帳戶人數眾多， 所以採個別計算擔保維持率，本院認為因有多人使用該 帳戶融資買賣股票，故被告所執維持率應採個人個別計 算一節，尚屬合理，合先敘明。
⑵本件自訴人分別於97年1月30日匯款100萬元、97年2月1 3日匯款50萬、100萬元至朱麗錦帳戶以供融資股票追繳 補足保證金之用，惟不論97年1月28日（即97年1月30日 前二營業日）或97年2月11日（97年2月13日前二營業日 ），朱麗錦集保帳戶內自訴人指示購入之創意、敬鵬、 台半、智原、廣宇等5檔股票，業遭被告盜賣殆盡，已 如前述，雖尚有其他人所購入之各該檔股票，惟既非自 訴人所購買者，且維持率既採個人個別計算，他人所購 買之股票自與自訴人無關，而斯時，朱麗錦集保帳戶內 自訴人指示購入之創意、敬鵬、台半、智原、廣宇等5 檔股票，既遭被告盜賣殆盡，自無追繳股款之必要性， 被告以此為由，要求自訴人匯款，其不法所有意圖彰彰 甚明。
⑶自訴人又於97年9月17日匯款200萬元至朱麗錦帳戶以供 融資股票追繳補足保證金，惟97年9月15日（即97年9月 17日前二營業日），朱麗錦集保帳戶僅餘技嘉股票31張 ，自訴人是否需補繳保證金，爰計算說明如下： ①技嘉股票於97年4月14日係以每股26.45元購入100張 ，市值2, 645,000元，融資1,587,000元，自備款1,0 58,000元（見原審卷一第55至58頁及原審卷四第118 頁），依據證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操 作辦法第23條規定計算當時擔保維持率為2,645,000 元除以1,587,000元等於166%。
②另依照同法規定，若維持率低於120%始有補繳融資自 備款之情形，故計算技嘉股票在維持率120%下市值為



1,587,000元乘以120%等於1,904,400元，即技嘉股票 在維持率120%下每股市價為1,904,400除以100張再除 以每張1000股等於19.044元（每股），亦即技嘉每股 股價低於19.044元，即需追繳融資自備款，使維持率 上升至166%始停止追繳。
③經查閱技嘉股票97年4月至10月股價資料（見本院卷 二第107頁至第110頁），技嘉股票於97年9月15日（ 即97年9月17日前二營業日）股價為16.30元，低於19 .044元，惟技嘉股票早於97年9月3日即下跌低於19.0 44元，亦即至遲於97年9月5日自訴人應繳入款項使其 個人維持率回升至166%，然被告告知自訴人補繳股款 200萬元日期卻為97年9月17日，且補繳保證金之股票 為廣宇（見原審卷二第62頁），均與當時自訴人實際 所剩股票內容不符，而實際上技嘉股票31張應補繳保 證金計算如下：
技嘉股票31張，融資金額為1,587,000元乘以31除以1 00等於491,970元，計算在維持率166%情況下的得融 資金額等於97年9月3日股價18.25元乘以31000股再除 以166%等於340,000元（取千位），應追繳金額為：4 91,970元減去340,000元後之151,970元，被告通知自 訴人所補繳之200萬元保證金，就超過151,970元之1, 848,030元部分，即有不法所有之意圖。 ⑷自訴人於97年10月14日匯款50萬元之部分： ①經計算下一次技嘉股票在維持率120%下市值，為融資 金額331,000元乘以120%等於397,200元，即技嘉股票 在維持率120%下每股市價為397,200除以31張再除以 每張1000股等於12.813元（每股），亦即技嘉每股價 若有低於12.813元之情形，才會必需補繳保證金使至 維持率回升166%。
②經查閱技嘉股票97年9月至10月股價資料(見本院卷二 第109頁至第110頁)，97年9月4日（97年9月5日己補 繳保證金使維持率回升166%）至97年10月9日（應為9 7年10月14日前二營業日，即10月12日，惟10月10日 至12日休市，故為10月9日），技嘉每股股價並未低 於13.161元，故技嘉股票於97年10月9日並無補繳保 證金之必要，自訴人於97年10月14日即無補繳融資股 款之必要性。
⑸被告曾提出YAHOO股市計算的書面資料佐證自訴人前述 匯款日期之自訴人個別股票維持率（見本院卷一第191 頁至第205頁），惟查：




①95年12月3日記載買進廣宇股票各48,000股及2,000股 ，經核對朱麗錦集保帳戶廣宇股票交易資料（見信用 交易異動分類帳卷第5頁至第7頁）及統一證券朱麗錦 委託人交易分戶帳（見原審卷四第30頁），應為95年 1月23日所購入，是被告所提該YAHOO股市計算的書面 資料是否依據自訴人購買股票所做，誠屬存疑。 ②依據證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法 第20條規定（見本院卷二第133頁至第138頁），證券 商對委託人融資，應按融資買進成交價款乘以規定比 率計算融資金額（未滿千元部分不予計算），定有明 文，惟被告提出資料中融資金額竟有百位數，如本院 卷一第195頁，其95年12月3日（正確應為95年1月23 日購入）廣宇股票融資金額為1,523,520元、63,240 元。
③又創意股票購入當時得融資成數應為5成，經本院核 算成交資料無誤（見原審卷四第95頁），而被告卻記 載為6成（見本院卷一第195頁）。
④再依據證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦 法第23條規定（見本院卷二第133頁至第138頁），委 託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十 者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率 之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融 資自備款或融券保證金差額，定有明文，自訴人係分 別於97年1月30日匯款100萬元、97年2月13日匯款50 萬、100萬元、97年9月17日匯款200萬元及於97年10 月14日匯款50萬元，共計500萬元匯至朱麗錦帳戶以 供融資股票追繳補足保證金（見原審卷一第24頁至第 25頁、第70頁至第76頁），就第一筆97年1月30日匯 款而言，維持率不足可能日期應分別為97年1月28日 、29日、30日，惟被告提供係97年1月31日（見本院 卷一第197頁），衡諸常理，1月30日己匯款供追繳補 足保證金，1月31日為何維持率仍然不足？
⑤被告提供本院之資料錯誤不勝枚舉，顯非真實，本 院無從採信。
⑹綜上，本案自訴人指示被告所買6檔股票除技嘉股票於9 7年9月8日有補繳融資股款之必要，業經說明如前，復 依統一綜合證券股份有限公司統證土城字第0000000000 號函（見本院卷一第88頁），朱麗錦帳戶於96年底至97 年間，並無寄發通知該帳戶補繳保證金之紀錄，顯見被 告並未將自訴人繳交之融資追繳股款轉給統一證券土城



分公司，該款項己遭被告侵吞入己，是被告就自訴人並 無補繳保證金必要之部分，即有不法所有意圖。 ⒋被告除提出前述YAHOO股市計算的書面資料外，並未提出 使用朱麗錦帳戶交易之個別使用人交易明細，本院為求發 現真實，整理朱麗錦集保帳戶交易資料，剔除當沖交易， 並佐以統一證券朱麗錦委託人交易分戶帳（見原審卷四） 交叉比對，整理如附件，另說明如下：
⑴附件表格中自訴人王在錚交易資料欄，係擬制自訴人自 融資購股開始至97年10月16、17日間指定出售止，並按 融資實務滿一年需做一買一賣交易以延續融資及考量正 常分配股息狀態下之損益狀況。（見本院卷二第106頁 ）
⑵附件表格中朱麗錦帳戶實際交易欄（全部），係按照集 保中心資料，剔除當沖交易後之實際交易損益。 ⑶附件表格中朱麗錦帳戶實際交易欄（調整後），係按照 集保中心資料，剔除當沖交易及朱麗蓉指定沖帳交易後 之實際交易損益。
⑷附件表格資料中利息計算係依據被告使用朱麗錦統一證 券帳戶其證券信用融資利率，有統一綜合證券股份有限 公司統證土字第0000000000號為憑（見本院卷二第104 頁），另多筆融資購買股票，實務上出售時若客戶未指 定，則使用先進先出法沖銷，有本院公務電話查詢紀錄 表為憑（見本院卷二第106頁），本院整帳中發現，朱 麗錦帳戶出售融資股票時並未按先進先出法，有部分而 係指定沖帳，例如附件表格創意電子部分，96年9月29 日以260元買進10,000股，96年10月17日分別以320元、 323元及321元各買進1,000股，96年10月26日出售1,000 股時，其統一證券朱麗錦委託人交易分戶帳(見原審卷 四第96頁)淨損益欄旁列示資買單價314元，足證朱麗錦 帳戶出售股票時並未全部按先進先出法，而係部分指定 沖帳，故在附表內增設朱麗錦帳戶實際交易欄（調整後 ），以資比較，各股票交易詳細整理如附件。
⑸被告使用朱麗錦帳戶買賣廣宇、台半、智原、敬鵬、創 意及技嘉等6檔公司等股票，被告侵占盜賣部分，經本 院核對計算，若採全部實際交易計算（不扣除指定交易 ，即附件表格中朱麗錦帳戶實際交易欄（全部）），六 檔股票原始購股款項9,743,002元加計自訴人匯入500萬 保證金減除六檔股票合計虧損3,304,409元再減除被告 己匯予自訴人200萬為9,438,593元；若採全部實際交易 計算並扣除指定交易（即附件表格中朱麗錦帳戶實際交



易欄（調整後）），六檔股票原始購股款項9,743, 002 元加計自訴人匯入500萬保證金減除六檔股票合計虧損3 ,735,823元再減除被告己匯予自訴人200萬為9,007,179 元，以後者對被告較為有利，爰此敘明。
⒌綜上，本件被告犯行事證明確，其辯解不足採信，應依法 論科。
二、核被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪、第339條第1項 之詐欺取財罪，其如附表二所示侵占盜賣自訴人之股票、如 附表三所示詐騙自訴人，雖屬自然上之數行為，然實係肇因 同一侵占動機、同一詐欺取財動機，侵害自訴人財產同一法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以 強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應均分別依接續犯僅論以一侵占罪、 依詐欺取財罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。至自訴人雖主張被告盜賣股票之侵占行為亦構 成背信罪，惟刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪， 如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占 之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪 處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年台上字第58 號判例意旨參照），是自訴人此部分即有誤解，併此敘明。三、撤銷改判並自為判決科刑之理由
（一）撤銷之理由
原審基於調查所得證據認被告無罪，固非無見，惟查：原 審以自訴人雖依統一證券土城分公司98年5月26日統證總 字第0000000000號函檢送之朱麗錦證券帳戶交易明細資料 （見原審卷四），以書狀提出附表一（見原審卷二第39至 41頁），臚列自94年12月28日起至97年5月21日止被告盜 賣6檔股票之種類、數量、時間及金額，嗣因被告抗辯「 券沖賣」、「融券賣」兩種交易型態僅為放空股票之交易 ，不會影響實際股票數量，自訴人復以書狀提出附表二（ 見原審卷二第160至163頁），並陳明關於被告盜賣股票之 情形以自訴狀附表二為準，原審認自訴人所提二份附表， 有關主張遭被告盜賣股票之時間、張數，前後記載顯多所 不一，甚而有主張遭盜賣張數較原先買入張數為多之狀況 ，因而認定被告無罪。惟查本案朱麗錦帳戶交易資料繁雜 ，由其整理二份附表可得見自訴人及代理人係因囿於非證 券交易之專業人士而有所未逮，然未具專業知識並不代表 被告無罪，法院為求發現真實，自應尋求其他替代方法。 原審採信被告之辯解，忽略被告確有未經自訴人同意盜賣 股票、訛詐保證金，認事用法有所違誤，自訴人上訴即有



理由，原判決無從予以維持，應由本院予以撤銷改判。（二）審酌被告素行良好，有本院被告全國前案紀錄表1份可憑 ，其身為證券從業人員，與自訴人原有姻親關係，利用自 訴人對其之信任，盜賣所持有之自訴人股票，訛詐自訴人 支付保證金，侵害自訴人財產法益，金額不低，犯後否認 犯行，態度普通，未賠償自訴人損失獲得原諒等一切情狀 ，分別量處如主文第2項所示之刑，及定其應執行之刑， 並諭知如易科罰金之折算標準。至自訴人雖於本院審理時 陳稱希望判被告一個刑期但是可以緩刑等語（見本院卷二 第216頁反面），惟本院認為被告犯後並未有悔意，難認 有何給予緩刑寬典之必要可言，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。