臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1090號
原 告 葛大隆
被 告 葛大雄
葛小清
上 一 人
訴訟代理人 張國權律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國105 年12月13日就
本訴部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄。共同訴訟之被告數人， 其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管 轄權，民事訴訟法第1 條第1 項前段、第20條前段分別定有 明文。又訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告 聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，同法第28條第1 項 亦有明定。被告葛大雄雖聲請本院將本件移送臺灣基隆地方 法院（見本院卷第13、14頁），然查本件共同被告葛小清於 本件起訴時，其住所係本院管轄，有戶籍謄本可參【見本院 105 年度司板調字第13號卷（下稱調字卷）第28頁，是本院 就本件有管轄權，且被告亦非民事訴訟法第28條第1 項所列 得聲請法院移送管轄。是被告此項聲請，難認有據，合先敘 明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 款定有明文。查原告起訴時其聲明為：1.被告應共同履 行契約，遵從父母生前囑意往生後要合厝共眠之遺願；2.關 係人國軍軍人忠靈祠應准許原告將先父靈骨遷厝。嗣原告於 本院民國105 年7 月12日言詞辯論期日撤回上開第2 項對關 係人國軍軍人忠靈祠部分之聲明（見本院卷第64頁背面）。 復經原告於本院105 年8 月30日言詞辯論期日變更其聲明為 ：被告應同意原告將葛寶戡之靈骨移往龍巖白沙灣安樂園之 真龍殿位置000000000 號5 樓2 區3 方位1 排8 列5 層之靈 骨塔位（下稱真龍殿葛寶戡塔位）（見本院卷第93頁背面） 。經核原告所為前開訴之變更，係基於相同之基礎事實，揆 諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告之先父葛寶戡及先母陳清華曾多次面囑原告及被告葛 大雄、葛小清，身後要2 人合厝，其榮民、榮眷身分可以 向新北市樹林區國軍軍人忠靈祠（下稱忠靈祠）申請2 個 靈骨塔位，原告及被告2 人均表示承諾合意。
（二）葛寶戡於87年3 月病逝於臺北榮民總醫院，臨終再交代原 告將來要與陳清華合厝意願。原告於辦妥治喪事宜後，即 與陳清華偕被告及家屬，將葛寶戡靈骨送往忠靈祠安厝（ 原管理辦法已修正取消軍人之配偶即榮眷可申請配置存放 塔位的優惠規定）。嗣90年陳清華過世，原告即與被告葛 小清決定向龍巖建設開發股份有限公司（下稱龍巖公司） 購買2 個塔位辦理兩造父母合厝，以全父母遺願，時由被 告葛小清知會被告葛大雄並徵得其同意，委由原告購買辦 理合厝事宜，購得真龍殿葛寶戡塔位，及000000000 號5 樓2 區3 方位1 排15列8 層等2 個塔位（下稱真龍殿陳清 華塔位），並登記使用人分別為葛寶戡、陳清華。原告於 辦妥陳清華安厝於新購之龍巖靈骨塔位後，即準備辦理合 厝事宜。然辦理移厝卻遭忠靈祠以已接到被告葛大雄之存 證信函不准移厝而婉拒，始知當年辦理葛寶戡入厝時係由 被告葛大雄填其葬厝申請單，故被告葛大雄為葛寶戡靈骨 之名義寄存人，依該祠行政管理規定移厝應經原寄存人之 同意，雖向祠方及被告葛大雄協調未果，致登記為葛寶戡 專屬使用之龍巖靈骨塔位延宕迄今未有使用。
（三）94年間被告2 人以返還不當得利事件向本院對原告提起訴 訟，本院並作成94年度板小調字第912 號調解程序筆錄， 即上開2 塔位同意登記為兩造共有，除1 座供陳清華使用 ，另1 座供葛寶戡優先使用，如不使用有讓售時，讓售價 款由兩造平均分配等語。
（四）被告葛大雄於102 年3 月間向臺灣臺北地方法院（下稱北 院）提起專供先父使用之靈骨塔民事拍賣共有物聲請，亦 經法院民事執行處發出執行命令。原告為保全先父母合厝 之遺願，乃與被告葛小清協商，由被告葛小清同意以18萬 承受該塔位，但須保留專屬先父使用，待與先母合厝。原 告為解決紛爭尚私下與被告葛小清合意，承受後之價款分 配，原告自願放棄，被告葛小清只需支付被告葛大雄應分 得部份，即被告葛小清承受該塔位，保留先父母合厝使用 權。然被告葛大雄不同意上情，堅決行公開拍賣程序。被 告原聲請拍賣之102 年司執字第38871 號裁定，遭北院以 10 2年度事聲字第2164號裁定廢棄，嗣被告葛大雄抗告， 又經臺灣高等法院以102 年度抗字第1112號民事裁定駁回 抗告而確定。被告葛大雄復向本院起訴請求撤銷兩造於94
年間所合意成立之調解筆錄，亦經本院裁定駁回。（五）兩造均應踐行對先父母合厝之承諾而與先父母間成立之生 前契約，及購買塔位後應踐行生前契約後另成立之後契約 ，並進行購買之契約要素，契約始為完成履行，原告與被 告2 人及與先父母2 次之合意契約，均明確存在成立，原 告依約購買龍巖公司2 座靈骨塔位，1 厝為先母陳清華安 厝使用，另座於購買之初即向龍巖公司請求設定登記使用 人名義為葛寶戡，迄今均無變更。
（六）被告葛小清稱與原告主觀上認知不同。惟契約之意思表示 及庭訊之證詞以完成表達及實際載明登錄者為主。被告2 人與先父母及與原告因意思表示一致而分別成立契約，且 於原告與被告葛小清共同赴龍巖公司選購為先父母所使用 之靈骨塔時，契約已生效，如無法律上之原因，自不能違 約。
（七）被告葛大雄以未受被告葛小清轉知購買靈骨塔事宜云云， 惟被告葛小清於臺灣板橋地方法院檢察署（現改名為臺灣 新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）95年度他字第15 83號偵查案件（下稱他字案）95年5 月10日訊問程序之證 述可知，原告與被告葛小清多次研商購買塔位事宜，亦經 被告葛小清多次轉知被告葛大雄，欲為先父母合厝購買2 塔位，應為被告葛大雄所知。
（八）本件請求權屬因身分關係者，並無民法第125 條15年消滅 時效適用。
（九）綜上，爰依民法契約法律關係，請求如訴之聲明等語。（十）聲明：
1.被告應同意原告將葛寶戡之靈骨移往龍巖白沙灣安樂園 之真龍殿位置000000000 號5 樓2 區3 方位1 排8 列5 層之靈骨塔位（即真龍殿葛寶戡塔位）。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告葛大雄則以：
（一）被告葛大雄未與原告成立契約，被告葛大雄未同意原告所 述合厝事宜，亦不知原告買龍巖塔位之事。系爭調解筆錄 所稱讓售條件成就前，暫停強制執行拍賣1 個塔位，與遷 出葛寶戡骨灰並無關連。
（二）原告於他字案之95年5 月3 日訊問程序時自承原告並未受 被告2 人委託而係原告主動購買2 塔位等語、原告於本件 亦稱原告係與被告葛小清合意決定向龍巖公司購買2 塔位 。被告葛小清於本院105 年10月18日言詞辯論期日行當事 人訊問時，陳稱購買塔位之事，被告2 人均未參與，皆由 原告決定，至於被告葛小清於他字案證稱其同意原告購買
塔位，且被告葛大雄亦應屬委託原告去購買之事，被告葛 小清並不清楚當時偵查中為何為上開證述等語，足證合厝 事宜非葛寶戡遺願，亦非兩造之契約，僅原告與被告葛小 清合意。被告葛小清於他案之證述及原告所述，足證為虛 構之事。
（三）葛寶戡骨灰非遺產，非原告所稱公同共有物，且葛寶戡骨 灰寄存忠靈祠係先父遺願，被告葛大雄為申請人兼寄存人 ，當有責任維護先父權益，並無強制侵占情事。退步言之 ，葛寶戡骨灰早於87年4 月19日已寄存忠靈祠，原告請求 已逾15年時效。是原告無權請求葛寶戡骨灰自忠靈祠遷出 等語，以資抗辯。
（四）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、被告葛小清則以：
（一）被告葛小清並未同意原告，亦未代為轉達被告葛大雄，購 買靈骨塔位是原告自行與他人接洽。葛寶戡、陳清華於生 前並未約定渠2 人於死亡後，其靈骨須同處合葬，縱葛寶 戡、陳清華有表達合葬意願，衡情渠2 人合葬意思之合致 及條件成就後之履行，並非屬於民法第1147條所定被繼承 人葛寶戡、陳清華財產上之一切權利、義務，而應由兩造 共同繼承之標的，而葛寶戡、陳清華已分別安葬多年，如 確有合葬之合意存在，原告為何於陳清華死亡後近15年才 提起本訴，是原告提起本訴恐無值得保護之利益。（二）原告請求被告2 人應共同履行契約，遵從父母生前囑意往 生後要合厝共眠意願等語，然原告於105 年7 月12日本院 言詞辯論期日陳稱若欲將葛寶戡之靈骨移厝，需被告葛大 雄之同意始能遷厝，而忠靈祠向原告表示若有法院判決即 可遷出等語，假設原告將葛寶戡、陳清華合葬之計畫，首 先應將葛寶戡靈骨自忠靈祠遷出，原寄存人僅有被告葛大 雄，並無被告葛小清，原告列被告葛小清為被告，於法無 據。
（三）細繹被告葛小清於他字案之95年5 月10日訊問程序之證述 ，被告葛小清並未提及葛寶戡、陳清華於生前有合葬意思 合致之情，原告之所以購買系爭靈骨塔位，決定1 個讓葛 寶戡、另1 個讓陳清華安放靈骨，係因被告葛小清等人認 為龍巖公司之白沙灣安樂園真龍殿靈骨塔之環境、風水、 價格合理後始起意購買。且系爭2 塔位分別位於不同列、 層，而非位於同一個較大塔位內可容納2 個靈骨塔之空間 ，亦難認屬合葬。又被告葛小清提到將購買系爭塔位之經
過告知被告葛大雄後，所謂被告葛大雄想說被告葛小清與 原告都決定了，故被告葛大雄也算委託原告去買等語，並 非被告葛大雄之親口陳述，顯係出自被告葛小清之個人臆 測之詞，自不得憑被告葛小清上開證詞，率爾推斷被告葛 大雄當時有明示同意原告購買系爭塔位及購買之動機即為 履行葛寶戡、陳清華合葬意願等事實。況被告葛大雄業已 否認葛寶戡、陳清華有表示合葬意願。
（四）原告於他字案95年5 月3 日偵訊時供稱原告未受被告委2 人委託買靈骨塔，母親陳清華之喪事是原告主辦，原本母 親陳清華遺願係與父親葛寶戡合葬，惟因忠靈祠表示眷屬 不能葬於該處，所以原告始另外主動買2 塔位欲完成母親 遺願等語，是原告購買系爭塔位目的是為履行陳清華與葛 寶戡合葬之遺願，且被告2 人並未委託原告，而係原告自 行決定購買，顯與原告主張之事實迥異。從而，所謂合葬 之遺願，原告似認為屬於單務契約性質，所謂之合葬契約 ，其當事人究為何人？兩造究係合葬契約之當事人？抑或 為執行者而已？合葬契約之成立與執行，中間有無經過繼 承之關係，均非無疑。
（五）被告葛小清行使何種「權利」違反公共利益或以損害他人 為主要目的？或被告葛小清行使何項權利，履行何項義務 ，未依誠實及信用方法？原告均未釋明其內涵及具體事實 ，直接援引民法第148 條、第1084條第1 項規定為其請求 權依據，亦有未洽等語，以資抗辯。
（六）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、不爭執事項：
（一）兩造為葛寶戡及陳清華之子女。
（二）兩造之父葛寶戡於87年3 月24日死亡，骨灰存放於忠靈祠 ，嗣兩造之母陳清華於90年9 月25日死亡，骨灰存放於真 龍殿陳清華塔位。
（三）葛寶戡骨灰寄存於忠靈祠之申請人為被告葛大雄（見本院 卷第59頁）。
（四）真龍殿葛寶戡塔位、真龍殿陳清華塔位之永久使用權狀所 載之持有人為兩造，應有部份各1/3 。
五、爭執事項：
兩造間有無將葛寶戡之靈骨移往真龍殿葛寶戡塔位之合意？六、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有戶籍謄本、臺 北縣軍人公墓靈骨塔骨灰寄存卡、真龍殿葛寶戡、陳清華
塔位之龍巖白沙灣安樂園永久使用權狀可稽（見調字卷第 28、29頁、本院卷第21、59、73、74頁），自堪信為真實 。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。查原告 主張其請求被告同意將葛寶戡之靈骨移往真龍殿葛寶戡塔 位係依兩造間約定（見本院卷第64頁背面），是原告自應 就兩造間有此項約定負舉證責任。
（三）被告葛小清於95年5 月10日新北地檢署他字案偵查案件固 證稱：因伊母親為女眷，無法與父親同葬在樹林軍人公墓 ，而被告葛大雄又不跟原告說話，所以當時伊與原告及原 告之妻去看過2 處靈骨塔位，覺得其中1 處地理環境、風 水、價格都合理，才決定買2 個龍巖的靈骨塔，1 個讓父 親葛寶戡、1 個讓母親陳清華住，所以伊就請原告去購買 ，伊回去後就告訴葛大雄說伊與原告要幫父母親買2 個靈 骨塔位，已經要原告去處理，葛大雄想說伊與原告都決定 了，也就同意了，所以伊也算委託原告去買云云（見調字 卷第9 頁）；然原告於95年5 月3 日新北地檢署該偵查案 件偵訊時則稱：被告葛小清、葛大雄沒有委託伊買靈骨塔 ，伊沒受被告2 人委託，母親的喪事是伊主辦，所以伊主 動買了2 個靈骨塔等語（見本院卷第60頁），原告與葛小 清於上開偵查案件所述，顯有矛盾，葛小清上開所述是否 為真，實屬可議。又葛小清於本院審理時經當事人訊問陳 稱：父親葛寶戡過世後1 年，伊與被告葛大雄就被原告告 上法院，母親陳清華在90年9 月過世時，伊與原告、葛大 雄都沒有對話，因為原告是哥哥，也比較霸道，故父母的 喪事都是原告獨自決定，原告要買哪裡塔位、買幾個，伊 與葛大雄都沒有參與、不知道，都是原告說的算，伊不知 道為何伊在偵查中會這樣講等語（見本院卷第107 頁）， 葛小清前後所述亦顯有矛盾，實難認其葛小清於上開偵訊 中所述為真。況姑且不論葛小清前於新北地檢署之證述是 否屬實，葛小清於該次偵訊並未證稱被告葛大雄同意將父 親葛寶戡之靈骨自國軍忠靈祠移至真龍殿葛寶戡塔位，故 葛小清上開偵訊中之證述至多僅足以證明被告葛大雄同意 原告購買2 個龍巖公司之靈骨塔位，尚難證明被告均同意 將葛寶戡靈骨遷至真龍殿葛寶戡塔位。
（四）況兩造於原告已經購買真龍殿葛寶戡、陳清華塔位後，曾 於94年7 月19日經本院板橋簡易庭以94年度板小調字第91 2 號成立調解，調解條款第1 項記載：「相對人（即原告 ）願於民國94年10月20日前將登記為其所有龍巖建設開發 股份有限公司真龍殿位置000000000 ，5 樓2 區3 方位1 排8 列5 層（即真龍殿葛寶戡塔位），真龍殿位置000000 000 ，5 樓2 區3 方位1 排15列8 層（即真龍殿陳清華塔 位）之靈骨塔位2 座同意登記為兩造共有平均持分，除1 座供其母親陳清華使用，另1 座供其父葛寶戡優先使用， 如不使用有讓售時，讓售價款由兩造平均分配，有關過戶 手續費用由相對人負責」等語，有調解筆錄為憑（見本院 卷第165 、166 頁），故不論兩造於原告購買真龍殿葛寶 戡、陳清華塔位時，被告有無同意將葛寶戡之靈骨自忠靈 祠移至真龍殿葛寶戡塔位，均應以嗣後達成上開調解時之 合意為斷。又由上開調解條款可見，兩造僅就真龍殿葛寶 戡塔位係供葛寶戡之靈骨優先使用達成協議，且就未使用 真龍殿葛寶戡塔位而讓售時，價款由兩造平分以觀，足見 兩造未約定葛寶戡之靈骨須遷至真龍殿葛寶戡塔位，否則 不致有不使用而讓售時如何處理之約定。故難認兩造間就 葛寶戡靈骨移至真龍殿葛寶戡塔位有合意。
七、綜上所述，原告之舉證尚不足證明兩造間就葛寶戡之靈骨移 往真龍殿葛寶戡塔位一事達成合意。從而，原告依兩造間契 約法律關係，請求被告同意原告將葛寶戡之靈骨移往真龍殿 葛寶戡塔位，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要 ，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
民事第四庭 法 官 毛彥程
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王元佑
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
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