臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第585號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 莊克林
選任辯護人 林堡欽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第5287號），本院判決如下：
主 文
莊克林犯如附表所示各罪，分別處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、莊克林明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 所示之交易時間、地點，以如附表所示之方式，販賣如附表 所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之販賣對象（ 各次販賣對象、聯絡時間、交易時間、地點、方式、價額及 收取毒品價金等項，詳如附表所示）。嗣經警依法對門號00 00000000號之行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明 文。查證人鄭立賢、陳宥騰及李允豪於警詢中之陳述，屬審 判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形， 復經辯護人於本院行準備程序時，明示拒絕作為證據（見本 院卷第34頁反面、第37頁），自不得以之直接作為認定被告 犯罪事實存否之證據。惟參酌現行刑事訴訟法第166之1第2 項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以 陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之 作為彈劾證據，本院仍得執以為彈劾其審判中不一致之證述 ，評價其證明力之強弱及是否可採。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。查除前述證人鄭立賢、陳宥騰及李允 豪於警詢中之陳述外，本判決後開引用其餘各該被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴 人、被告及辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據 （見本院卷第34頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異 議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述 證據應有證據能力。
㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等 證據作成及取得之程式均無違法之處，且與本案具有關連性 ，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承曾於如附表編號1至4所示之時間，與鄭立賢 陳宥騰及李允豪見面，並收取如附表編號1至4所示之金額、 遊戲點數，且於如附表編號2、3、4所示之時間，交付甲基 安非他命予鄭立賢、陳宥騰及李允豪之事實，惟否認有何販 賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是和鄭立賢、陳宥騰及李允 豪合資購買甲基安非他命等語（見本院卷第21頁反面至第22 頁、第33頁至第34頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告所為 僅構成幫助施用第二級毒品罪等語（見本院卷第34頁、第39 頁）。經查：
㈠被告分別於如附表編號1至4所示之時間，持用門號00000000 00號行動電話，與證人鄭立賢、陳宥騰及李允豪各自持用如 附表所示之行動電話門號聯繫後見面，並收取金錢、遊戲點 數，嗣再於如附表編號2、3、4所示之時間交付第二級毒品 等情，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第21 頁反面至第22頁、第33頁至第34頁），核與證人鄭立賢於偵 訊及本院審理時（見偵卷第18頁正反面、本院卷第68頁至第 78頁）、證人陳宥騰於偵訊時（見偵卷第11頁反面至第12頁 ）、證人李允豪於偵訊時（見偵卷第14頁反面至第15頁）證 述之情節大致相符，並有本院通訊監察書（見警卷第21頁） 、通訊監察譯文（見警卷第12頁、第17頁、偵卷第37頁至第 38頁，內容如附表所示）在卷可稽，是此部分之事實堪先認 定。
㈡關於如附表編號1、2所示被告販賣毒品予證人鄭立賢之部分 ：
⒈證人鄭立賢於偵訊時具結證稱：伊的毒品來源是3、4月間 跟被告拿的，伊跟被告拿2次就沒拿了。伊於民國105年3 月18日下午2時20分這通電話是約在埔鹽國中，伊跟被告
拿甲基安非他命，伊拿新臺幣（下同）1,000元現金給被 告，被告交給伊1包甲基安非他命，伊不知道重量多少。 伊於105年3月19日上午10時23分這通電話是在福南7-11拿 甲基安非他命，伊拿500元現金給被告，被告交給伊1包甲 基安非他命，1,000元跟500元的有差等語（見偵卷第18頁 正反面）。
⒉觀諸被告與證人鄭立賢於105年3月18日下午2時20分之通 訊監察譯文（見偵卷第22頁反面），可知二人對話內容如 下：
┌─────────────────┐
│Ｂ（鄭立賢）：喂。 │
│Ａ（被告）：喂。 │
│Ｂ：你在幹嘛。 │
│Ａ：沒啊，我在埔鹽公所這。 │
│Ｂ：哪裡？ │
│Ａ：埔鹽公所啊。 │
│Ｂ：在哪裡？ │
│Ａ：就埔鹽國中這。 │
│Ｂ：我過去喔。 │
│Ａ：好。 │
└─────────────────┘
⒊又觀諸被告與證人鄭立賢於105年3月19日上午10時23分、 56分之通訊監察譯文（見偵卷第22頁反面至第23頁），可 知二人對話內容如下：
┌─────────────────┐
│Ｂ（鄭立賢）：喂。 │
│Ａ（被告）：喂。 │
│Ｂ：你在哪裡。 │
│Ａ：我在朋友這裡。 │
│Ｂ：在你那裡喔。 │
│Ａ：幹嘛？ │
│Ｂ：我要找你啊。 │
│Ａ：要吃早餐喔。 │
│Ｂ：對阿。 │
│Ａ：我在福南這裡7-11吃阿。 │
│Ｂ：好。 │
└─────────────────┘
┌─────────────────┐
│Ａ（被告）：喂。 │
│Ｂ（鄭立賢）：我到了。 │
│Ａ：好，等一下。 │
└─────────────────┘
⒋按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強證 據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不 利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施 用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性， 而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關 於毒品交易之供述為真實即可。再參之毒品買賣乃政府嚴 禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣 毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、 金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達， 其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代 號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以 見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院 100年度台上字第3823號判決意旨參照）。由上開通話內 容可知，被告與鄭立賢確實有聯絡在埔鹽國中、福南村沿 海路上之7-11見面，是鄭立賢前開於偵訊中所為於上開通 話後，與被告分別在埔鹽國中、前開7-11見面，核與上開 通訊監察譯文內容實相符合。雖上開通話內容並未提及見 面之目的為何，然已可見雙方有相當之默契，且證人鄭立 賢於偵訊時結證該2次通話係為向被告購買1,000元、500 元甲基安非他命等語，核與一般毒品交易多係約定見面地 點，見面後再提及交易毒品之情形相符，故上開通訊監察 譯文內容，足以作為證人鄭立賢前開證述之補強證據，復 參之證人鄭立賢與被告並無仇恨糾紛，且其施用甲基安非 他命之犯行，係檢警監聽被告持用之上開門號電話而循線 查獲，有證人鄭立賢之警詢筆錄中所載查獲經過附卷可憑 （見偵卷第21頁至第24頁），顯見證人鄭立賢並無從適用 毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，則證人 鄭立賢應無為邀減刑典而虛偽證述之動機，是證人鄭立賢 前開偵訊中之結證，應堪採信。
⒌雖證人鄭立賢嗣於本院審理中翻異前詞，改口證稱：伊是 與被告合資向他人購買毒品，105年3月18日這次伊出500 元、被告出2,000元，105年3月19日這次伊出1,000元，兩 次都是伊開車載被告到線西鄉一個田邊去找上手拿，被告 都是買價值約2,500元的甲基安非他命回來，2人在伊車上 施用完剩下的再平分等語（見本院卷第73頁至第78頁）， 然核與其於警詢、偵訊時證稱：105年3月18日這次伊是拿 1,000元給被告，105年3月19日這次伊是拿500元給被告等 語相異（見偵卷第18頁反面、第22頁反面至第23頁），且
依其所述，證人2次所付金額均不及所買毒品價格之半數 ，被告卻甘願與其平分，亦與毒品價高、取得不易之常情 乖違甚鉅，是證人鄭立賢於本院審理中之證述是否可採， 即屬有疑。又證人鄭立賢於接受司法警察詢問時，經分別 提示其與被告歷次之通訊監察譯文以供確認，證人鄭立賢 皆能清楚分別何次係向被告購買甲基安非他命、何次並無 購買甲基安非他命（見偵卷第22頁至第24頁），可見其並 無恣意誣指被告之情形，復參以證人鄭立賢自96年間起即 有多次施用毒品前科，有內政部警政署刑案資訊系統摘要 表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份（見偵卷第 34頁至第35頁、本院卷第47頁）在卷足參，其對於毒品之 交易型態，究竟係合資購買抑或直接向何人購買等情，自 屬能明白區辨而無困難，且知悉二者法律評價之差異，是 倘證人鄭立賢確係與被告共同出資向他人購買甲基安非他 命，於檢察官偵訊時即應陳述，不可能全然未予說明。準 此，應認證人鄭立賢於偵訊中所為之證述實可採信，而其 於本院審理時所為翻異其詞之證述，實有附和被告辯詞之 意，不足為憑，自無從以之為有利於被告之認定。 ⒍至被告另辯稱：伊與證人鄭立賢合資購買毒品，伊於105 年3月18日向鄭立賢收1,000元，並幫鄭立賢墊500元，伊 自己出2,500元騎機車去鹿港鎮神采風揚電玩店找綽號「 火影」之人買1包4,000元的甲基安非他命，隔天即105年3 月19日才將該包甲基安非他命倒1,500元的量到空袋子給 鄭立賢，並再向鄭立賢收取500元等語（見本院卷第33頁 正反面、第21頁反面），惟其於偵訊時並未為合資之答辯 （見偵卷第44頁反面至第45頁），且關於被告是否與鄭立 賢一同前往上手處、被告使用之交通工具、上手所在之鄉 鎮、合資之金額等諸多情節，亦與證人鄭立賢前述在於本 院審理中所證合資購買之過程大相逕庭，故可認實無合資 之情事，被告此部分所辯，無非臨訟卸責之詞，委無足取 。
㈢關於如附表編號3所示被告販賣毒品予證人陳宥騰之部分： ⒈證人陳宥騰於偵訊時具結證稱：伊於105年3月21日的通話 是跟被告要東西，是在遊戲上跟他要東西，伊跟被告說伊 要多少東西，伊在遊戲中與被告約好在哪裡交易，通話內 容中的「成成」是陳彥成，伊不想他在那裡，所以伊問被 告他有無在那裡，因為他吃安眠藥頭腦怪怪的。伊之所以 確定這通電話有跟被告買甲基安非他命，是因為伊有記得 ，伊順便去買遊戲點數，伊都去超商買。毒品交易地點在 福興鄉龍舟路的萊爾富，伊先買點數再跟被告買毒品。伊
這次交易是一半給現金1,500元，一半給價值1,500元的星 城網路遊戲點數，點數是從伊當時使用、暱稱為「紅塵渡 悲歡」的帳戶移轉至被告當時使用、暱稱為「愛上珍」的 帳戶，這次交易的遊戲點數是伊遊戲贏來的等語（見偵卷 第11頁反面至第12頁）。
⒉觀諸被告與證人陳宥騰於105年3月21日中午12時9分之通 訊監察譯文（見警卷第12頁），可知二人對話內容如下： ┌─────────────────┐
│Ｂ（陳宥騰）：喂。 │
│Ａ（被告）：喂。 │
│Ｂ：成成走了沒。 │
│Ａ：你誰？ │
│Ｂ：阿彬啦。 │
│Ａ：阿平？ │
│Ｂ：成成走了沒？ │
│Ａ：誰走了沒？ │
│Ｂ：成成啦。 │
│Ａ：沒有啦。 │
│Ｂ：還在那裡喔？ │
│Ａ：我載他去朋友那裡。 │
│Ｂ：看要不要來？ │
│Ａ：你在哪？ │
│Ｂ：ＸＸ他家。 │
│Ａ：好。 │
└─────────────────┘
⒊按購毒者之證述，需有補強證據擔保，且所補強者，與購 毒者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯，而得本 於彼此間之相互作用，使一般人確信其證述為真實即可。 又販毒者於電話中均避免談及暗語，而僅約定雙方見面之 時間，亦為一般常情，此已業見前述。雖上開通話內容並 未提及見面之目的為何，然已可見雙方有相當之默契，且 證人陳宥騰於偵訊時結證該次通話係為向被告購買3,000 元甲基安非他命等語，核與一般毒品交易已約定交易地點 者，電話中僅約定見面時間，見面後再交易毒品之情形相 符；再星城網路遊戲確有暱稱為「紅塵渡悲歡」、「愛上 珍」之帳號，此有網銀國際股份有限公司（以下簡稱網銀 公司）105年6月17日網銀警字第10506030號函暨檢附之會 員申請資料在卷可稽（見偵卷第39頁至第41頁），可供佐 證證人陳宥騰關於其中1,500元之毒品價金係以其於星城 網路遊戲當時使用、暱稱為「紅塵渡悲歡」的帳戶移轉至
被告當時使用、暱稱為「愛上珍」的帳戶之證詞為真實， 故上開通訊監察譯文內容及網銀公司函覆之會員申請資料 ，足以作為證人陳宥騰前開證述之補強證據。復參之證人 陳宥騰與被告並無仇恨糾紛，且其施用甲基安非他命之犯 行，係檢警監聽被告持用之上開門號電話而循線查獲，有 證人陳宥騰之警詢筆錄中所載查獲經過存卷足考（見警卷 第7頁至第9頁），顯見證人陳宥騰並無從適用毒品危害防 制條例第17條第1項減免其刑之規定，則證人陳宥騰應無 為邀減刑典而虛偽證述之動機，是證人陳宥騰前開偵訊中 之結證，應堪採信。
⒋雖被告辯稱：伊與證人陳宥騰合資購買毒品，伊當時是在 阿豪家裡，陳宥騰打來問成成走了沒，伊就知道陳宥騰想 施用毒品，所以伊把成成載走回到阿豪家裡後，抵達該處 之陳宥騰即提議合資購買甲基安非他命，每人各出1,500 元共3,000元，伊就自己騎機車去鹿港鎮神采風揚電玩店 找綽號「火影」之人買1包4,000元的甲基安非他命，並向 「火影」賒欠1,000元，回到阿豪家裡後，伊跟陳宥騰2人 就用該處之電子磅秤平分等語（見本院卷第21頁反面）， 惟其於偵訊時未為合資之答辯（見偵卷第44頁反面至第45 頁），且依其嗣後辯稱：其與證人陳宥騰於案發前之105 年3月中即因網路遊戲吵架等語（見本院卷第104頁反面） ，則以當時被告與證人陳宥騰相處不睦之情形下，證人陳 宥騰所付之1,500元尚不及所買毒品價格4,000元之半數， 被告卻甘願與其平分，顯與毒品量稀價昂、取得困難之常 情不符，是被告此部分所辯，無非事後杜撰之詞，殊無可 採。
⒌另辯護人以證人陳宥騰固於105年5月18日警詢時供稱最後 一次施用第二級毒品係於同年月12日，又其毒品來源為被 告，然依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告自 105年4月9日起即遭羈押在法務部矯正署彰化看守所，105 年4月22日起送監執行，自無可能於105年5月間販賣毒品 予證人陳宥騰，故證人陳宥騰之證詞有不可信之處等詞置 辯（見本院卷第110頁）。惟查，證人陳宥騰於警詢時證 稱：伊係自105年1月初開始施用第二級毒品，最後一次施 用毒品時間為105年5月12日等語，經員警詢問其所施用第 二級毒品來源為何時，再證稱：是向被告購買等語（見警 卷第7頁反面至第8頁），員警設問之題旨為證人陳宥騰「 施用毒品來源」，並非「最後一次施用毒品來源」，而證 人陳宥騰開始施用第二級毒品之時間，被告斯時尚未入監 或遭羈押，並非無法販賣毒品予陳宥騰，是尚難執此遽認
證人陳宥騰於偵訊中之結證不可信，辯護人此揭所辯亦無 可採。
㈣關於如附表編號4所示被告販賣毒品予證人李允豪之部分： ⒈證人李允豪於偵訊時具結證稱：伊於105年3月25日的通話 是叫被告快點，當時伊在福興鄉福南村7-11趕著要回去， 伊叫被告快點把甲基安非他命拿給伊，伊還在弄的意思應 該是要找別人拿東西，伊不太清楚，伊當時自己開車去， 伊跟被告買2,000元的甲基安非他命，重量伊不知道，伊 是拿現金給被告，被告有拿甲基安非他命給伊。這通電話 之前是被告來伊家聊天，聊完天，伊身上剛好有錢，伊想 說找被告買，當時被告身上沒有甲基安非他命，且因伊家 裡有伊媽媽在，所以就另外約地點等語（見偵卷第14頁反 面至第15頁）。
⒉觀諸被告與證人李允豪於105年3月25日晚上7時33分之通 訊監察譯文（見警卷第17頁），可知二人對話內容如下： ┌─────────────────┐
│Ａ（被告）：喂。 │
│Ｂ（李允豪）：我在車上，你快一點。│
│Ａ：好，他就還在弄。 │
│Ｂ：好。 │
└─────────────────┘
⒊按購毒者之證述，需有補強證據擔保，且所補強者，與購 毒者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯，而得本 於彼此間之相互作用，使一般人確信其證述為真實即可。 又販毒者於電話中均避免談及暗語，而僅約定雙方見面之 時間，亦為一般常情，此已業見前述。雖上開通話內容並 未提及見面之目的為何，然已可見雙方有相當之默契，且 證人李允豪於偵訊時結證該次通話係為向被告購買2,000 元甲基安非他命等語，核與一般毒品交易已約定交易地點 者，電話中僅約定見面時間，見面後再交易毒品之情形相 符，故上開通訊監察譯文內容，足以作為證人李允豪前開 證述之補強證據。復參之證人李允豪與被告並無仇恨糾紛 ，且其施用甲基安非他命之犯行，係檢警監聽被告持用之 上開門號電話而循線查獲，有證人李允豪之警詢筆錄中所 載查獲經過附卷足核（見警卷第13頁至第15頁），顯見證 人李允豪並無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免 其刑之規定，則證人李允豪應無為邀減刑典而虛偽證述之 動機，是證人李允豪前開偵訊中之結證，應堪採信。 ⒋雖被告辯稱：伊與證人李允豪合資購買毒品，伊與李允豪 當時是在阿豪家裡玩星城網路遊戲，玩到一半需要提神，
所以伊與李允豪各出2,000元，由伊騎機車去鹿港鎮神采 風揚電玩店找綽號「火影」之人買1包4,000元的甲基安非 他命，回到阿豪家裡後，伊跟李允豪2人就用該處之電子 磅秤平分等語（見本院卷第22頁），惟其於偵訊時未為合 資之答辯（見偵卷第44頁反面至第45頁），且依其嗣後辯 稱：其與證人李允豪於案發前之105年3月中即因網路遊戲 吵架等語（見本院卷第104頁反面），則以當時被告與證 人李允豪相處不睦之情形下，被告仍願甘冒遭警查緝之風 險，與李允豪合資後，由其出面向上手購買毒品，實與常 情背離至鉅，是被告此部分所辯，無非出於臨訟飾卸所為 ，自不足取。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案因被告 否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無法得知其 販入甲基安非他命之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣 之確實利潤為何。然徵之甲基安非他命量微價高且不易取得
，被告與購買毒品之上揭證人等人既非至親，亦無特殊情誼 ，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經 驗法則，堪認被告販賣各次毒品時，確有從中賺取價差或量 差，而有牟利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告所為各如附表所示之犯行，均事證明確，被 告前開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，其各次犯行均 堪認定，應分別予以依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表 所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。
㈡被告就如附表所示因販賣第二級毒品，而各持有第二級毒品 之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，均屬犯意 各別、行為互異，均應分論併罰。
㈣被告前因空氣污染防制法案件，經本院以100年度簡字第251 5號簡易判決處有期徒刑4月確定（下稱第①案）；因竊盜案 件，先後經本院以100年度易字第1362號判決處有期徒刑8月 、9月，應執行有期徒刑1年確定（下稱第②案），及以101 年度簡字第451號簡易判決處有期徒刑6月確定（下稱第③案 ）；因空氣污染防制法案件，經本院以101年度簡字第763號 簡易判決處有期徒刑5月確定（下稱第④案）；因竊盜案件 ，經本院以101年度簡字第764號簡易判決處有期徒刑3月確 定（下稱第⑤案）；因施用毒品案件，經本院以101年度簡 字第1006號簡易判決處有期徒刑4月確定（下稱第⑥案）， 上開第①、②、③、⑤、⑥案，嗣經本院以101年度聲字第 1285號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，與第④案接續執行 後，於103年9月19日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第6頁反面至第 8頁反面），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品罪之法定 本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條 第1項規定，各加重其刑。
㈤爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮 性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康 至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第二級 毒品，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，且考量被 告販賣第二級毒品之期間長短、對象、次數、數量及因此獲
取之利益，兼衡其自述為高職畢業之智識程度，從事資源回 收業、月入約2、3萬元、已婚育有2子之生活狀況（見本院 卷第106頁反面、第66頁反面）及犯後否認犯行之態度等一 切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其 應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈥沒收部分：
⒈查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布， 並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑 法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合 ，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至 於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施 行。原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪 所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』 ，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒 收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收
之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之 沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第 38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定」規定，又參酌本條立法 理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得， 以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等 旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於同條第3項規定： 「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟 ，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二 級毒品犯行所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 至於販賣第二級毒品所得，除有刑法第38條之2第2項之情 形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之 1第1項前段規定，予以宣告沒收，並依修正後刑法第38條 之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒍經查：
⑴未扣案門號0000000000號SIM卡1枚及所插用之行動電話 1支，係供被告犯如附表所示販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行之聯絡工具，有各該通訊監察譯文可憑（見附 表各編號證據欄），以上均依修正後毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，於被告如附表所示各該罪刑項下 ，宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⑵關於被告販賣毒品所得財物或財產上利益部分，其中被 告就如附表編號3所示販賣第二級毒品所得之1,500元遊 戲點數，依修正後刑法第38條之1第4項規定，財產上利 益亦為犯罪所得，故就1,500元遊戲點數部分亦應宣告 沒收。依上開說明，未扣案如附表所示之販賣毒品所得 或財產上利益，如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第
38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依修正 後刑法第38條之1第1項規定，分別於被告附表所示各罪 項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段（修正後）、第4項（修正後）、第38條之1第1項（修正後）、第3項（修正後）、第4項（修正後），判決如主文。本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 歐家佑
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
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