臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第65號
原 告 廖東漢
廖修鐘
廖伯熙
共 同
訴訟代理人 鍾凱勳律師
陳君慧律師
被 告 徐秋花
訴訟代理人 徐秀鳳律師
複 代理人 林怡玎
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102年12月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告廖東漢如附表編號一至六所示金額，及各自民國九十六年九月十日起至清償日止，按附表編號一至六所示利率計算之利息。
被告應給付原告廖修鐘新臺幣肆佰萬元，及自民國九十六年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。被告應給付原告廖伯熙新臺幣肆佰萬元，及自民國九十六年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項於原告廖東漢以新臺幣玖佰玖拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳仟玖佰玖拾陸萬玖仟貳佰玖拾元為原告廖東漢供擔保後，得免為假執行。本判決主文第二項於原告廖修鐘以新臺幣壹佰參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆佰萬元為原告廖修鐘供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第三項於原告廖伯熙以新臺幣壹佰參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆佰萬元為原告廖伯熙供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同
一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度 臺上字第283號民事判決）。本件原告廖東漢、廖修鐘、廖 伯熙基於借貸契約法律關係請求被告返還借款，惟無法確定 借貸契約存在於渠等與被告，抑或廖修鐘一人與被告間，故 以主觀訴之預備合併就同一借貸契約於同一訴訟程序一次解 決，顯可避免法院認定債權人係其中一方原告，而駁回其餘 原告之訴時，其餘原告須再對被告起訴請求，而有損及程序 利益之虞，又先、備位訴訟資料及證據具有共通性，不致於 延滯訴訟，亦無礙於被告防禦而生訴訟不安定之情形。從而 ，本件原告以主觀訴之預備合併為訴訟上之主張，揆諸前揭 判決要旨，尚無不許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定 有明文。本件原告起訴時之聲明為：㈠被告應給付原告廖東 漢新臺幣（下同）3,000 萬元及自附表一借款日起至清償日 止，按附表一所載利率計算之利息。㈡被告應給付原告廖修 鐘400 萬元及自附表一借款日起至清償日止，按附表一所載 利率計算之利息。㈢被告應給付原告廖伯熙400 萬元及自附 表一借款日起至清償日止，按附表一所載利率計算之利息， 有支付命令聲請狀在卷可稽（見臺灣板橋地方法院101 年度 司促字第35703 號卷第2 頁，下稱司促卷）。嗣於民國102 年2 月25日當庭具狀變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告廖 東漢29,969,290元及自附表二借款日起至清償日止，按附表 二所載利率計算之利息。㈡被告應給付原告廖修鐘400 萬元 及自附表二借款日起至清償日止，按附表二所載利率計算之 利息。㈢被告應給付原告廖伯熙400 萬元及自附表二借款日 起至清償日止，按附表二所載利率計算之利息，有民事準備 ㈠狀在卷可稽（見本院卷第34頁反面）。末於102 年10月8 日具狀變更先位聲明為：㈠被告應給付原告廖東漢29,969, 290元及自附表二借款日起至清償日止，按附表二所載利率 計算之利息。㈡被告應給付原告廖修鐘400 萬元及自附表二 借款日起至清償日止，按附表二所載利率計算之利息。㈢被 告應給付原告廖伯熙400 萬元及自附表二借款日起至清償日
止，按附表二所載利率計算之利息。備位聲明為：㈠被告應 給付原告廖修鐘37,969 ,290 元及自附表三借款日起至清償 日止，按附表三所載利率計算之利息，有民事辯論意旨狀在 卷可參（見本院卷第86頁反面）。核其變更均係基於同一基 礎事實，且屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應 予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告廖東漢與被告及訴外人張乃仁簽立共同連帶借據6 紙， 並分別於附表編號1 至編號6 所示之交付日期，以各別所示 之交付方式，交付各別所示之交付金額，共計本金高達 3,000 萬元，均經張乃仁兌現而未清償。其中附表編號1 於 94年12 月12 日開立支票，雖係以訴外人陳月娥為受款人， 惟此係依張乃仁之指示而為，該筆借款另經陳月娥為物上擔 保，惟此尚與債權契約之合意無涉；其中如附表編號4 於88 年5 月13 日 交付之現金，原告廖東漢雖無要求張乃仁出具 收據，惟已收執張乃仁依共同連帶借據約定交付之抵押品即 支票1 紙，可證張乃仁業已收受現金；其中如附表編號5 、 6 所示之支票，雖係由訴外人廖欽福所開立，惟廖欽福為原 告廖東漢之父，借款債權人資金來源、票據名義與借貸契約 成立與否無涉，親屬間互用名義帳戶亦屬常情。 ㈡原告廖修鐘與被告及訴外人張乃仁簽立共同連帶借據1 紙， 並於附表編號7 所示之交付日期，以編號7 所示之交付方式 ，交付如編號7 所示之交付金額，總計400 萬元尚未獲償。 該次匯款受款人雖為陳月娥，惟此亦依張乃仁之指示而為交 付，該筆借款雖經陳月娥為物上擔保，惟此亦與債權契約之 合意無涉。
㈢原告廖伯熙與被告及訴外人張乃仁簽立共同連帶借據1 紙， 並於附表編號8 所示之交付日期，以編號8 所示之交付方式 ，交付如編號8 所示之金額，總計400 萬元均經張乃仁兌現 而未清償。附表編號8 所示2 紙支票均以張乃仁為受款人， 且經張乃仁簽收，縱陳月娥亦表簽收之意，亦難推翻張乃仁 之借貸合意及借款收受事實。
㈣本案縱經訴外人呂貴香證述上開借貸契約均存在於原告廖修 鐘與張乃仁之間，惟此僅屬臆測之詞，相關借貸契約當事人 已有契約為憑，若此部分證述屬實，亦得由原告廖修鐘為全 部請求，被告既為上開共同連帶借據之連帶債務人，即應負 連帶清償責任，爰請鈞院依主觀訴之預備合併擇一判決。先 位聲明為：⒈被告應給付原告廖東漢29,969,290元及自附表 編號1 至6 所示給付日起至清償日止，按附表編號1 至6 所
載利率計算之利息。⒉、被告應給付原告廖修鐘400 萬元及 自附表編號7 所示給付日起至清償日止，按附表編號7 所載 利率計算之利息。⒊被告應給付原告廖伯熙400 萬元及自附 表編號8 所示給付日起至清償日止，按附表編號8 所載利率 計算之利息。4 、願供擔保請准予宣告假執行。備位聲明為 ：⒈被告應給付原告廖修鐘37,969,290元及自附表編號1 至 8 所示給付日起至清償日止，按附表編號1 至8 所載利率計 算之利息。⒉願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠本案經證人呂貴香到庭證述，張乃仁生前僅與原告廖修鐘有 借貸往來，原告廖東漢、廖伯熙主張與張乃仁有附表編號1 至編號6 、編號8 之借貸合意即屬不實，原告廖修鐘又無舉 出編號1 至編號6 、編號8 之借款係由其所交付之相關證據 ，即無編號1 至編號6 、編號8 借貸成立證據。又編號7 係 以陳月娥為匯款受款人，難認張乃仁自原告廖修鐘處收受前 開借款，即屬欠缺借貸成立要件，原告廖修鐘不得以先、備 位之訴請求被告負連帶保證責任。
㈡附表編號1 第一次交付之支票非以張乃仁為受款人，編號4 未有任何交付借款之證據，由張乃仁以原告廖東漢為受款人 簽發交付之支票1 紙非必出於借貸而為，編號5 及編號6 交 付之支票發票人均非原告廖東漢，難認張乃仁自原告廖東漢 處收受前開借款，前開借款共計2,400 萬元，與陳月娥以名 下土地設定最高限額4,000 萬元、債權範圍5 分之3 即2, 400 萬元（計算式：40,000,000×3/5 ＝24,000,000）抵 押權予原告廖東漢之金額相符，可知張乃仁僅係陳月娥之代 理人，而非前開借款債務人。附表編號2 、3 交付之支票， 交付原因多端，又未經張乃仁與原告廖東漢為借貸合意，前 開借款共計600 萬元非屬本件借款債務。附表編號8 交付之 支票2 紙係由張乃仁、陳月娥共同簽收，難以肯定係經張乃 仁兌現受領，不應由張乃仁負返還責任。被告亦不就上開借 款負連帶清償之責。
㈢本件利息請求逾5 年者，罹於請求權消滅時效，被告已無給 付義務，本件借款未有遲延利息之約定，則自清償期屆至後 之遲延利息，至多僅得依法定利率百分之5 而為計算。並聲 明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠張乃仁邀同被告為連帶債務人，簽訂共同連帶借據，此有借 據影本8紙在卷可佐（見司促卷第7 至14頁）。 ㈡附表編號1 於94年12月12日所示借款，係以陳月娥為受款人 開立支票交付，並經陳月娥辦理兌現；編號7 所示借款，係
匯款至陳月娥於合作金庫銀行永和分行0000000000000 號帳 戶，有支票、匯款申請書、存摺等件影本附卷可考（見本院 卷第79頁、第42頁、第48頁）。
㈢附表編號1 於95年3 月8 日、編號2 、3 、5 、6 、8 所示 借款，均係以張乃仁為受款人之支票交付，並經張乃仁辦理 兌現，此有支票及匯款申請書、支票及背書欄、支票及存款 往來明細表、支票及存款往來明細表暨對帳單、支票及支存 往來明細表等件影本附卷可按（見本院卷第43至46頁、第39 頁、第40頁、第49頁、第68頁、第67頁）四、得心證之理由
原告等主張被告與張乃仁簽立共同連帶借據，張乃仁分別向 原告等借款如附表所示，被告應依連帶債務關係負清償責任 等語。被告則抗辯原告廖東漢、廖伯熙與其無借貸合意，且 原告等未交付如附表所示之借款；原告等就超過5 年之利息 請求權罹於時效消滅云云。是本件之爭點厥為：㈠原告廖東 漢、廖修鐘、廖伯熙是否分別與張乃仁成立消費借貸法律關 係？㈡原告廖東漢、廖修鐘、廖伯熙所得請求返還之金額為 何？㈢被告是否依連帶債務之法律關係負清償之責？茲分述 如下：
㈠原告廖東漢、廖修鐘、廖伯熙分別與張乃仁成立消費借貸法 律關係
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條定有明文。次按解釋契約，固須探求 當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文 字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例要旨參照。 ⒉經查，原告廖東漢與張乃仁及被告簽訂借貸契約，借貸金額 分別為如附表編號1 至6 所示借貸金額，約定利息亦如附表 編號1 至6 所示，還款期限分別為95年12月7 日、96年1 月 23日、96年1 月2 日、89年8 月10日、89年5 月10日、89 年5 月10日，此有以廖東漢為契約當事人分別於附表編號1 至6 所示借款日期與張乃仁及被告簽訂之共同連帶借據影本 6 紙在卷可稽（見司促卷第7 至12頁）；原告廖修鐘與張乃 仁及被告於附表編號7 所示借款日期簽立借貸契約，借貸金 額為附表編號7 所示借款金額，約定利息如附表編號7 所示 ，還款期限為95年12月7 日，有以原告廖修鐘與張乃仁及被 告簽訂之共同連帶借據影本1 紙在卷可查（見司促卷第13頁 ）；原告廖伯熙與張乃仁及被告於94年12月8日 簽立借貸契 約，借貸金額如附表編號8 所示約定金額，約定利息如附表
編號8 所示，還款期限為95年12月7 日，有原告廖伯熙與張 乃仁及被告簽訂之共同連帶借據影本1 紙在卷可佐（見司促 卷第14頁），核上開借據均與原告等主張契約內容相符，其 形式真正復為被告所不爭執，堪信為真實。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。而消費借貸，為要物契約，須以 金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有 爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第 474 條之規定自明（最高法院79年度臺上字第2722號判決要 旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負 舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張 ，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號判例要旨 參照。經查，本件原告廖東漢就附表編號1 至6 所示借款， 提出如附表編號1 至6 所示支票影本為證（見本院卷第39、 41至46），另由張乃仁簽發交付以供擔保清償上開借款之支 票號碼JJ0000000 、面額200 萬元之支票影本1 紙在卷足憑 （見本院卷第41頁）；原告廖修鐘就附表編號7 所示借款提 出400 萬元匯款紀錄之存摺影本在卷供參（見本院卷第48頁 ）；原告廖伯熙就附表編號8 所示借款提出附表編號8 所示 支票2 紙影本合計400 萬元附卷可考（見本院卷第49頁）， 經核上開支票、匯款與各借據所示內容相符，且支票均經提 示兌現，此有匯款申請書（見本院卷第42頁、第43頁）、支 票背面（見本院卷第44頁、第46頁）、存款往來明細表（見 本院卷第40頁）、支存往來明細表（見本院卷第68 頁） 、 存款往來明細表暨對帳單（見本院卷第67頁）在卷可查，其 形式真正復為兩造均不爭執，堪認原告等就交付如附表所示 借款金額之事實已盡相當舉證責任，應可採信。 ⒋被告雖辯以：張乃仁係以陳月娥名義及陳月娥之抵押物設定 擔保向原告等借款，為陳月娥之代理人，非借貸契約之當事 人云云。經查：本件如附表編號1 、3 、7 、8 所示借款， 固以陳月娥所有新北市○○區○○段000 地號（重測前為臺 北縣土城市○○○段0000地號）土地為抵押物，並設定最高 限額4,000 萬元抵押權予原告廖東漢（債權範圍5 分之3 ） 、原告廖修鐘（債權範圍5 分之1 ）、原告廖伯熙（債權範 圍5 分之1 ），有臺北縣板橋地政事務所他項權利證明書附 卷可參（見本院卷第99至101 頁），惟按抵押權乃債務人為 擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所 設定之擔保物權，此觀民法第860 條規定可知，共同連帶借 據既已載明上開抵押物係擔保張乃仁及被告對原告等之借款
債務（見司促卷第10、12至14頁），可認被告及張乃仁係以 陳月娥之財產擔保其等與原告間借貸債務。另土地登記申請 書「訂立契約人」欄中「義務人即債務人」雖記載「陳月娥 」，然此義務人即債務人係指抵押權契約（物權契約）中以 自己之財產清償自己或第三人所負債務之人，與借貸契約（ 債權契約）中所謂之債務人係指約定返還相同種類、品質、 數量之物之義務人不同。此外，申請書「委任關係」欄中固 載「本土地登記案之申請委託張乃仁代理。」（見本院卷第 102 頁），然此僅足徵張乃仁與陳月娥間有辦理設定不動產 抵押權登記事務之委任關係，尚無從認定陳月娥與原告等成 立借貸契約。被告復辯以附表編號1 、4 、5 、6 所示借款 金額共計2,400 萬元，與陳月娥為原告廖東漢之設定之最高 限額抵押權擔保金額4,000 萬元、債權範圍5 分之3 即2, 400 萬元相符，而認陳月娥始為借貸契約當事人等語，然此 僅屬推敲臆測之詞，與系爭共同連帶借據之名義人不符，被 告所辯不足為本院所採。
⒌被告復以：證人呂貴香到庭證述張乃仁均係向原告廖修鐘借 貸，原告廖東漢、廖伯熙顯非相關借款之債權人云云。惟查 ，證人呂貴香到庭具結證稱：「（問：證人剛剛說實際上都 是由原告廖修鐘借錢，為何上開借據的債權人有的是寫原告 廖東漢、有的是寫原告廖伯熙？）原因我不清楚。（問：張 乃仁與原告廖修鐘洽談借錢時，證人有無親自在場見過？是 否明確知道借用人的名義？）我沒有親自在場，都是他們兩 人談好後，再交代會計主任李能贊，李能贊再和張乃仁談細 節，之後再由廖修鐘負責開票。（問：所以再跟證人確認一 次，證人是如何得知借用人都是原告廖修鐘，只是動用原告 廖東漢及原告廖伯熙的資金？）我是因為看到原告廖東漢和 原告廖伯熙的票都是原告廖修鐘開的，我才有此推論，關於 他們如何洽談借貸的細節及借用人是誰，我沒有親眼見聞過 。」等語（見本院卷第77頁），審酌證人呂貴香於原告廖修 鐘所營公司擔任會計職務，對於票據之開立名義人、受款對 象雖知甚詳，惟就借款契約當事人為何是否知悉非無疑義， 證人呂貴香並澄清未親眼見聞當事人為借貸約定之時空背景 ，堪認其所證張乃仁僅向原告廖修鐘借貸即為主觀臆測。據 上，被告抗辯原告廖東漢、廖伯熙等未與張乃仁約定借貸， 舉證容有未足，即無可採。
⒍被告又抗辯：原告提出之600 萬元支票、400 萬元匯款係向 陳月娥為之，難認附表編號1 其中600 萬元及編號7 所示借 款業已交付張乃仁云云。惟按，所謂交付，法無禁止得以當 事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已
依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人 間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付 借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問 ，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年 度臺簡上字第32號判決要旨參照）。原告提出之備忘錄記載 ：「二、立備忘錄人張乃仁請廖修鐘先生、廖東漢先生、廖 伯熙先生將右列款項新台幣貳仟萬元正中之新台幣壹仟萬元 正直接匯至合作金庫銀行永和分行活期儲蓄存款存摺帳號○ ○九○- 七六五- 六一四五五三陳月娥帳號，另新台幣壹仟 萬元正直接匯至板信銀行永和分行活期儲蓄存款存摺帳號○ ○三九- 二○一- 一○○三一一八張乃仁帳戶。」、「三、 新台幣壹仟萬元正已於民國94年12月12日匯入張月娥合作金 庫銀行永和分行，已收訖無訛。」、「立備忘人：張乃仁」 、「同意人：陳月娥」，有備忘錄影本1 紙存卷供核（見本 院卷第47頁）。證人呂貴香到庭具結證稱：「（提示原證六 並問：當時為何開這張票？為何是陳月娥立據簽收？）當時 實際上是張乃仁來向原告廖修鐘借錢，並給我這個帳號，要 求要把借款匯到陳月娥的帳戶裡。張乃仁與我們公司來往很 久，基於互信，我們沒有多問，就會依照張乃仁的指示，匯 到指定帳戶，而且這兩張支票都有經過張乃仁簽收，以及事 後轉交陳月娥簽收。」（見本院卷第77頁），足認附表編號 1 原告廖東漢開立支票號碼SC0000000 、面額600 萬元、受 款人為陳月娥所開立之支票，及轉帳日期94年12月12日、匯 款金額400 萬元、受款帳戶戶名為陳月娥之二筆借款，係依 張乃仁之指示交付予陳月娥，揆諸上開條文說明，張乃仁與 原告廖東漢、廖修鐘之借貸契約仍然成立，被告上開所辯， 即無所據。
⒎被告再抗辯：原告廖東漢持有張乃仁簽發票據面額為200 萬 元之支票，不代表其已將附表編號4 所示借款交付張乃仁云 云。經查：原告廖東漢所持前揭支票，係張乃仁為擔保附表 編號4 所示之借款債務，由張乃仁簽發交付與原告廖東漢， 此由雙方簽訂之共同連帶借據記載：「新台幣貳百萬元正」 、「抵押品台北市板橋信用合作社興南分社支票一張，金額 新台幣貳百萬元整，支票號碼JJ0000000 ，帳號000000000 」（見司促卷第17頁）可知，且與前揭支票受款人記載「廖 東漢」一節（見本院卷第41頁）互核相符。此外，發票人簽 發票據交付執票人，故意將票據上其他應記載事項之全部或 一部，授權執票人補充記載，以完成發票行為，即所謂空白 授權票據，在補充填載完成後，發票人應按填載後之文義負 責，由上開支票所附切結書記載：「本支票（台北市板橋信
用合作社興南分社）支票號碼JJ0000000 ，帳號000000000 ，日期年月日空白由持票人自行填寫（但填寫前七天，填日 期人應以書面通知張乃仁）特此立切結書為憑。立切結書人 ：張乃仁」（見本院卷第41頁），張乃仁簽發交付上開支票 授權執票人即原告廖東漢自行填載發票日期，即表示願依原 告廖東漢所填寫之發票日期負擔票據責任，若認張乃仁於簽 發上開支票及切結書時，尚未收受相當於系爭支票票面金額 所示之借款，而自陷借款不成反負債務之不利風險，實有悖 於經驗法則及事理常情，應認斯時張乃仁已收受該筆借款， 被告空言否認借款交付事實，洵無所據。
⒏原告主張附表編號5 、6 所示借貸關係存在於原告廖東漢與 張乃仁間，廖欽福係原告等父親，系爭借款資金來源為廖欽 福等語。被告則辯以：原告所提出如附表編號5 、6 所示之 500 萬元支票2 紙，均係廖欽福所簽發開立，難認附表編號 5 、6 所示借款係原告廖東漢所交付云云。按稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任。經查，兩造間就附表編號5 、6 所示借款簽訂共同連帶借據一節，如前所述，原告廖東 漢就借款金額之交付則提出2 紙支票及存款往來明細為憑， 系爭支票發票人固為廖欽福，惟證人呂貴香證稱：「（問： 為何原證2 是由廖欽福先生開票？）他是原告廖修鐘的爸爸 ，有時候會用廖欽福的名義開票。」（見本院卷第76頁反面 ）。按支票為有價證券、金錢證券及流通證券，如因消費借 貸而交付，即生消費借貸之效力（最高法院72年度臺上字第 372 號判決要旨參照），是不論前揭2 紙支票票款來源，及 發票人是否為廖東漢，既係以張乃仁為受款人，經票據交換 而兌現，原告廖東漢已依借貸契約而為交付，至於資金來源 為何即不礙於原告廖東漢與張乃仁間借貸契約之成立，被告 所辯，即無所據。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第一項定有明文，是消費借貸契約之 成立，不以約定利息為必要，借款人應否支付利息，自應以 借貸契約之約定為據（最高法院95年度臺上字第535 號判決 可參）。兩造間就如附表之借款約定有如附表所示之利息， 有共同連帶借據影本8 紙在卷足稽，堪認兩造就附表所示借
款有利息約定。惟按，利息、紅利、租金、贍養費、退職金 及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權 ，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文，原告等 向被告請求給付之借款利息超過5 年部分因時效而消滅。經 查，原告等於101 年8 月17日具狀聲請核發支付命令，其繕 本於101 年8 月31日寄存送達被告，經10日後之101 年9 月 10日發生送達效力，嗣經被告聲明異議，原告支付命令之聲 請視為起訴，而其起訴請求之借款利息，分別自88年5 月13 日、94年12月8 日、94年12月12日、95年1 月24日、95 年3 月8 日、95年7 月3 日起算，惟其中88年5 月13日起至96年 9 月9 日止之利息請求權，已因債權人逾5 年間不行使而消 滅，是被告就此部分之利息為時效抗辯，即屬有據。 ㈢按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，民法第478 條定有明文。又保證債務之所謂連帶 ，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部 給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務 之文義參照觀之甚明，最高法院45年臺上字第1426號判例意 旨參照。查張乃仁尚積欠原告廖東漢如附表編號1 至6 所示 金額及自96年9 月10日起至清償日止按附表編號1 至6 所示 利息，積欠原告廖修鐘如附表編號7 所示金額及自96年9 月 10日起至清償日止按附表編號7 所示之利息，積欠原告廖伯 熙如附表編號8 所示金額及自96年9 月10日起至清償日止按 附表編號8 所示利息迄未給付，被告既為上開借款債務之連 帶保證人，自應就上開債務負給付之責。
六、綜上所述，原告等依消費借貸及連帶保證之法律關係，起訴 主張如附表所示給付金額，請求被告分別依附表所示給付金 額返還借款，及均自96年9 月10日起至清償日止，按附表所 示利率計算之利息，即屬有據，應予准許。逾此範圍者，尚 屬無據，不應准許。又預備合併之訴，係以附先位之訴為有 理由之解除條件，而與先位之訴合併提起之訴訟，故於先位 之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判。原告 先位之訴既有理由，本院即無庸就其備位之訴為裁判，附此 敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經 核原告勝訴部分尚無不合，茲酌定相當之擔保金額分別准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回 。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 吳昀蔚
附表：
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│編號│債權人 │借款日│借款│約定│ 交付日期 │給付方式 │ 給付金額 │
│ │ │期（民│金額│年息│ （民國） │ │ (新臺幣) │
│ │ │國） │（新│ │ │ │ │
│ │ │ │臺幣│ │ │ │ │
│ │ │ │） │ │ │ │ │
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│ 1 │廖東漢 │94年12│1,20│ 6% │94年12月12日│發票日94年12月│600萬元 │
│ │ │月8日 │0 萬│ │ │12日、金額600 │ │
│ │ │ │元 │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │東漢、受款人陳│ │
│ │ │ │ │ │ │月娥支票1 紙 │ │
│ │ │ │ │ ├──────┼───────┼──────┤
│ │ │ │ │ │95年3 月8 日│發票日95年3 月│600萬元 │
│ │ │ │ │ │ │8 日、金額600 │ │
│ │ │ │ │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │東漢、受款人張│ │
│ │ │ │ │ │ │乃仁、號碼 │ │
│ │ │ │ │ │ │SC0000000 號支│ │
│ │ │ │ │ │ │票1 紙 │ │
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│ 2 │廖東漢 │95年1 │100 │ 6% │95年1 月24日│發票日95年1 月│100萬元 │
│ │ │月23日│萬元│ │ │24日、金額100 │ │
│ │ │ │ │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │東漢、受款人張│ │
│ │ │ │ │ │ │乃仁、號碼 │ │
│ │ │ │ │ │ │SC0000000 號支│ │
│ │ │ │ │ │ │票1 紙 │ │
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│ 3 │廖東漢 │95年7 │500 │ 6% │95年7 月3 日│發票日95年7 月│500萬元 │
│ │ │月3日 │萬元│ │ │3 日、金額500 │ │
│ │ │ │ │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │東漢、受款人張│ │
│ │ │ │ │ │ │乃仁、號碼 │ │
│ │ │ │ │ │ │HA0000000 號支│ │
│ │ │ │ │ │ │票1 紙 │ │
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│ 4 │廖東漢 │88年5 │200 │14.4│88年5 月13日│現金 │200萬元 │
│ │ │月11日│萬元│% │ │ │ │
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│ 5 │廖東漢 │88年5 │500 │14.4│88年5 月13日│發票日88年5 月│500萬元 │
│ │ │月11日│萬元│% │ │13日、金額500 │ │
│ │ │ │ │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │欽福、受款人張│ │
│ │ │ │ │ │ │乃仁、號碼 │ │
│ │ │ │ │ │ │GB0000000 號支│ │
│ │ │ │ │ │ │票1 紙 │ │
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│ 6 │廖東漢 │88年5 │500 │14.4│88年5 月13日│發票日88年5 月│4,969,290元 │
│ │ │月11日│萬元│% │ │13日、金額 │ │
│ │ │ │ │ │ │4,969,290 元、│ │
│ │ │ │ │ │ │發票人廖欽福、│ │
│ │ │ │ │ │ │受款人張乃仁、│ │
│ │ │ │ │ │ │號碼GB0000000 │ │
│ │ │ │ │ │ │號支票1 紙 │ │
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│ 7 │廖修鐘 │94年12│400 │ 6% │94年12月12日│匯款 │400萬元 │
│ │ │月8日 │萬元│ │ │ │ │
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│ 8 │廖伯熙 │94年12│400 │ 6% │94年12月8 日│發票日95年3 月│300萬元 │
│ │ │月8日 │萬元│ │ │8 日、金額300 │ │
│ │ │ │ │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │伯熙、受款人張│ │
│ │ │ │ │ │ │乃仁、號碼 │ │
│ │ │ │ │ │ │AA0000000 號支│ │
│ │ │ │ │ │ │票1 紙 │ │
│ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┤
│ │ │ │ │ │ │發票日95年3 月│100萬元 │
│ │ │ │ │ │ │8 日、金額100 │ │
│ │ │ │ │ │ │萬元、發票人廖│ │
│ │ │ │ │ │ │伯熙、受款人張│ │
│ │ │ │ │ │ │乃仁、號碼 │ │
│ │ │ │ │ │ │SC0000000 號支│ │
│ │ │ │ │ │ │票1 紙 │ │
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│合 計 37,969,290元│
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