臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重勞訴字第8號
原 告 陳聖薇
訴訟代理人 劉師婷律師
林垕君律師
被 告 滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司
法定代理人 瑞杰揚
訴訟代理人 馮彥婷律師
柏有為律師
尹純孝律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院民國102年10月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168條定有明文。又上開規定，於有訴訟代理人時不適 用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲 明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造，民 事訴訟法第173條、第175條第1項、第176條亦分別定有明文 。經查，本件被告滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司之法 定代理人原為柯勝民，嗣於本件訴訟繫屬後變更為瑞杰揚， 瑞杰揚並於民國102年8月14日具狀承受訴訟，有被告公司變 更登記表及承受訴訟狀可參（見本院卷第197頁至第201頁） ，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
(二)次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而 所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、 52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本 件原告主張被告於101年2月1日所為降職減薪處分及於102年 2月11日所為資遣行為不合法，兩造間之僱傭關係仍為存在 ，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即 屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存 在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明
，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法 律上利益，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)伊自95年9月1日起受僱於被告公司，原任人力資源處菁英任 用部副總裁（VP Talent Search），負責人才招募業務，每 月薪資新臺幣（下同）141,010元，嗣於97 年4月3日起調任 個人金融處業務開發部擔任DB副總裁（VP DB Channe l Development），並於短短三年間一再變動原告職務及工作 內容，復以績效不彰為由，於101年2月1日將原告職務由副 總裁降為信用卡電話行銷襄理（Telemarketer ），並減薪 為73,600元，再於102年1月10日以原告無法勝任新職為由， 依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間 之勞動契約。惟兩造間並無關於調動之合意，且被告公司不 得將勞工調至其體能、技術上無法勝任之工作，原告由副總 裁被降調為電話行銷襄理，工作時間長，須以電話進行陌生 開發，本非原告擅長之工作，與原告過去工作經歷亦無關連 性，且職級由Band5降至Band8，並實質減薪近五成，是被告 於101年2月1日所為職務調動已違反調動五原則中「不得違 反勞動契約」及「對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之 變更」之原則。又，兩造勞動契約並未約定與績效相關之薪 資項目，被告不得以原告業績不佳為由逕予降職減薪，縱認 原告有業績未達被告公司要求之情事，被告亦不得以業績不 佳作為懲處員工之原因，且被告對原告所為降調減薪之懲處 ，亦不符相當性原則（比例原則），已構成權利濫用，難謂 合法有效。又，被告既以原告業績不佳為由於101年2月將原 告降職減薪，顯然明知原告對於信用卡推銷工作確有難以勝 任之情形，卻仍將原告調至以業績為導向之信用卡電話行銷 部門，嗣再以原告無法勝任工作為由終止兩造勞動契約，是 此調動顯違誠信原則，意在逼迫原告自動離職或伺機資遣原 告，況被告於計算原告之績效時，並未扣除生理假、病假、 特別休假及工會會務假，原告因單親須照顧子女，亦不宜逾 時工作，被告仍刻意將原告調至該部門，原告因工時、出勤 情形不如其他同事，業績表現自然不佳，另被告並未提供PD 系統之協助，亦未分配優質客戶名單及自來件予原告，復未 予原告適應、學習期間，且一再變動績效項目，則被告將原 告與其他較具經驗之同仁比較績效，實屬過苛，況被告公司 早有縮編信用卡電話行銷部門之計畫，其將原告調至該部門 後再予以資遣，無視原告於被告公司年資已達6年以上，顯 已濫用契約終止權之情事，亦有違誠信原則。是被告以原告
不適任新職為由終止勞動契約，並不符勞基法第11條第5款 之事由，其終止勞動契約應屬無效，則兩造間之勞動契約關 係應繼續存在；被告既資遣原告，復拒絕原告回公司上班之 要求，顯係受領勞務遲延，原告自得依民法第487條前段規 定請求被告給付報酬。又，原告遭被告降職減薪前每月提繳 勞工退休金金額為8,550元，被告於102年1月10日違法終止 兩造間之勞動契約，並自次月起停止提繳勞工退休準備金至 原告之勞工退休準備金專戶，致原告受有上開退休金之損害 ，原告並得依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、 第19條第1項規定，請求被告自102年2月起至被告公司准許 原告復職之日止，按月提繳勞工退休金8,550元至原告之勞 工退休準備金專戶，爰提起先位之訴。
(二)倘認原告確有不能不能勝任工作之情事，被告得依法終止兩 造間之勞動契約，然被告所施之減薪處分既不合法，則原告 平均工資即應以減薪前之薪資141,010元計算，是原告之資 遣費應為449,117元（計算式：141,010元×6.37年×0.5＝ 449,117元），則被告應給付原告資遣費差額214,701 元（ 計算式：449,117元－234,416元＝214,701元）；且原告之 工作年資為6.37年，被告公司亦應給付17日之預告工資共 79,906元（計算式：141,010元÷30日×17日＝79,906元） ，爰請求被告給付預告工資差額64,833元（計算式：79,906 元－15,073元＝64,833元）。另被告公司於每年12月均發放 相當於2個月薪資之保障獎金，因被告違法將原告降職減薪 ，使原告保障獎金降為53,200元，是被告應給付此部分薪資 差額228,820元（計算式：282,020元－53,200元＝228,820 元）。爰依前揭規定提起備位之訴，請求被告給付前開差額 合計508,354元（計算式：214,701元＋228,820元＋64,833 元＝508,354元）。並聲明如下:
先位聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應 自102年1月11日起至原告復職之日止，按月給付原告141,01 0元及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢被告應自102年2月起至准許原告復職之日止，按月於 每月最後工作日提列8,550元至原告勞工退休準備金之專戶 。㈣第2、3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。備位聲明： ㈠被告應給付原告508,354元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告則抗辯以：
(一)原告於97年4月3日係自行申請調動至被告公司個人金融處業 務開發部，負責開發大型企業客戶並拜訪人資單位或財務單
位，以徵求企業同意使用被告公司Direct帳戶作為員工薪資 轉帳帳戶。嗣自98年1月1日起，被告考量薪資轉帳業務成長 有限，乃於調整經營策略後，調整原告工作內容，原告仍隸 屬於同部門，惟改負責開發被告公司大型企業客戶內之薪資 帳戶使用人推廣理財帳戶（包括Premier、Advance及Direct 三種帳戶）之開立及使用，主要工作為協調安排被告公司內 部之客戶開發團隊，以分赴大型企業舉辦上開個人理財帳戶 產品之說明會。99年7月1日起至100年2月28期間，被告公司 內部進行組織功能及業務內容之重整，將前述開發大型企業 員工理財專戶之業務直接轉由客戶開發團隊負責執行，原告 部門之原有團隊解散，成員亦轉任至其他部門，僅原告無意 接任他職並執意執行原來工作。被告考量其意願及身體狀況 ，乃賦予其較為簡易之電話行銷開發業務，變更其工作內容 為與客戶關係經理合作，以電話開發被告大型企業客戶內之 員工開立三種理財帳戶，爭取於企業辦公場所內舉辦產品說 明會，協調支援客戶開發團隊舉辦說明會。惟因原告就上開 工作有諸多不適任之情事，被告公司於100年3月起再將原告 工作內容調整為以電話行銷方式接觸已使用被告公司信用卡 之優質客戶，並鼓勵客戶開立使用上開三種理財帳戶，詎原 告之工作績效仍未見改善，且未通過被告公司績效改善計畫 之三階段輔導，故自101年2月1日起降調為信用卡電話行銷 襄理，工作內容亦調整為電話行銷推廣信用卡業務。是原告 自97年4月3日起至101年2月1日止之職務調動，或為原告所 自行申請，或為被告公司因應經營策略變動或營運所需，被 告並無違法情事。
(二)被告公司係因原告長期之工作表現不佳、經再三給予績效改 善之機會及協助，仍未見有何能勝任工作之具體表現後方為 降調、減薪以至於資遣之處分，符合被告公司之員工手冊所 定程序，並無違反勞動契約之情形。原告消極不配合履行勞 動契約在先，待被告公司依工作規則予以調職後，又辯稱其 不具備電話行銷信用卡之體能及技術，無法勝任新職云云。 惟電話行銷信用卡一職並非需要大量勞力完成之工作，且被 告公司對於先進員工均提供完足之教育訓練，輔以原告任職 銀行業界多年，自97年起即開始行銷各式金融商品，對各種 金融商品之內容、行銷方式均實非熟悉，顯已具備行銷金融 商品之技術與經驗，臨訟卻主張其不能輕易勝任該職云云， 顯與事實不符，其多年來之負面工作態度，方為其工作表現 不佳之主因。又，原告欠缺金融業務人員所需之基本證照， 無法執行金融業務之基本工作，原告於99年間於所任CEPS團 隊階段性任務結束後，無意願轉調他部門，且無視組織之改
變，堅持繼續原工作，然其欠缺金融業務人所需之基本證照 ，例如其無信託業務人員證照，無法執行客戶開戶及基金買 賣業務；欠缺人身保險業務員證照，無法銷售保險產品；亦 不具備證券信託事業投資顧問事業業務人員執照，無從為客 戶進行理財規畫及建議。被告僅得使其擔任無需證照之電話 行銷業務，藉以開發大型企業客戶之員工開戶。而100年間 ，開發大型企業客戶員工之業務已完全由客戶開發團隊承接 ，該開發團隊之成員均具有信託業務人員證照，始能協助客 戶開戶，然原告斯時仍未取得上述證照，僅得改從事亦無需 證照，為公司信用卡優質客戶開設帳戶之電話行銷業務。詎 原告任職客戶開發電話行銷副總裁期間，表現亦不佳，歷經 三階段績效改善計劃仍無法達到績效標準，顯無法勝任該工 作，被告基於原告仍無基本證照，考量其曾在全公司員工推 薦信用卡競賽活動中取得佳績，因而降職至較簡易之信用卡 電話行銷襄理之職務，並無原告所言有何權利濫用之情事。 原告受有業務技巧訓練，卻仍無法達到績效目標之效果，實 肇因於其負面工作態度與行為。原告自97年以來即慣以不合 作、挑釁、甚至扭曲事實、斷章取義之負面作為，更習以工 會理事身分受不當對待相脅，行徑乖張，工作績效持續不佳 ，工作態度負面，被告公司考量人事管理政策之公平性及一 致性，迫於無奈僅得於102年1月終止與原告間之僱傭契約， 該資遣行為顯與勞基法第11條之最後手段性無違。再，被告 係依勞基法第2條第4項規定，以102年1月10日資遣事由發生 前6個月即101年7 月至12月原告所得工資計算平均工資，又 依員工手冊第5.2 條計算保障獎金（年終獎金）及預告工資 並給付完畢，原告以備位之訴請求差額，亦無理由。並聲明 ：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行 。
三、兩造爭執與不爭執之事實：
(一)兩造不爭執之事實：
1.原告自95年9月1日起受僱於被告公司擔任人力資源處菁英任 用部副總裁（VP Talent Search），負責人才招募業務；嗣 於97年4月3日起調任至個人金融處業務開發部擔任DB 副總 裁（VP DB Channel Development），負責開發大型企業使 用被告公司Direct帳戶作為薪資轉帳帳戶；98年1月1日調職 為業務開發部業務開發副總裁（VP CEPS Business Develop ment），負責開發大型企業之員工薪資轉帳帳戶使用人開立 被告公司理財帳戶、協辦並支援客戶開發團隊舉辦產品說明 會，99年7月1日至100年2月28日期間則調整工作內容為以電 話行銷開發大型企業客戶之員工、協調客戶開發團隊舉辦產
品說明書；100年3月1日調職為客戶開發部客戶行銷電話副 總裁（VP Customer Funding Acquisition Telemark eting ），負責以電話行銷方式開發公司信用卡優質客戶開設理財 帳戶。嗣被告於101年2月1日將原告職務降調為信用卡電話 行銷襄理（Telemarketer），負責以電話行銷方式推廣信用 卡業務。
2.原告於101年2月1日調職前之每月薪資為141,010元（含基本 薪95,630元、逾時給付40,380元、伙食津貼5,000元），每 月並提撥8,550元至原告勞工退休準備金個人專戶；至原告 於101年2月至同年12月期間，除101年3月份薪資為74,894元 外，每月薪資均為73,600元（含基本薪21 ,600元、伙食津 貼5,000元、業績獎金47,000元）。 3.被告於101年12月27日以原告績效不佳，經過績效改善計畫 亦未能達到所要求之績效標準，無法勝任所任職位為由，通 知原告將自102年1月11日起終止僱傭契約，原告之最後在職 日為102年1月10日，並已給付原告資遣費234,416元及預告 工資15,073元，合計249,489元。 4.以上各情為兩造所不爭執（見本院卷第4頁至第5頁、第54 頁、第187頁、第189頁背面至第190頁），並有原告個人資 料查詢、被告調動通知、被告公司97年2月18日調整薪資函 、原告勞工退休金個人專戶資料、原告薪資單、被告資遣通 知函、資遣費給付明細等件（見本院卷第18頁、第11頁至第 12頁背面、第9頁、第16頁至第17頁、第13頁至第15頁背面 、第19頁暨其背面、第20頁）可稽，應可信實。(二)惟原告主張被告於101年2月1日所為之降職減薪處分無效且 於102年2月11日所為資遣行為不合法，兩造間之僱傭關係仍 屬存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之 爭點厥為：
1.被告於102年2月1日將原告降調為信用卡電話行銷襄理及減 薪處分，是否違反兩造間之勞動契約、調動五原則、誠信原 則並有權利濫用情事而屬無效？
2.原告是否有無法勝任工作之情事？被告依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？
3.兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？原告依兩造間之勞動契 約、民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1 項、第19條第1項規定，先位請求被告自102年1月11日起至 原告復職之日止，按月給付薪資141,010元及各期利息，並 自102年2月起至准許復職之日止，按月於每月最後工作日提 列8,550元至原告勞工退休金準備金專戶，有無理由？ 4.倘認被告得依法終止兩造間之勞動契約，原告備位請求被告
給付資遣費、預告工資及保障獎金之差額50 8,354元，有無 理由？茲分述如下。
四、得心證之理由：
(一)被告於101年2月1日對原告所為降職減薪處分係合法有效： 1.按勞動契約係指約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第6款定 有明文。次按工作場所及從事之工作有關事項，應由勞資雙 方於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第7條第1款亦 有明定。惟勞動契約係屬一繼續性契約，勞僱雙方之關係常 處於流動之狀態。調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，通 常附帶工作職務內容或工作場所之變動，應得勞工同意。惟 勞工在訂定勞動契約時，就調職已有默示合意時，於合理範 圍內，雇主仍有調職命令之權限。而在現代勞務關係中，雇 主就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤 、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之 工作規則，俾受僱人一體遵循。該工作規則除違反法律強制 規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。又企業 為永續經營之需要而改變經營策略時，倘不允許雇主有調職 命令權，亦與社會一般認知脫軌。準此，於判斷勞資雙方就 調職是否已有默示之合意，須考量企業經營及勞動實務狀況 ，除勞動契約已有明確約定，或從勞資雙方履約過程中得確 定勞資雙方就工作場所、工作內容已有限定之合意外，如工 作規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在 訂定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意。又權利之 行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使 權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有 明文。雇主為調職命令時，應有上開規定之適用，亦即調職 命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令 有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之動 機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合理 性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合 之考量（最高法院95年度台上字第143號判決意旨參照）。 至於法院審查雇主所為之調職是否具有合法性，則以內政部 74年9月5日(74)台內勞字第328433號函所揭示之「調動五原 則」，即：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約 ；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動 後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工 作地點過遠，雇主應予以必要之協助，以為判斷之標準。是 雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主 之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性 或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、
及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會 一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不 利益，而為綜合之考量。
2.經查：
⑴觀之被告公司工作規則第7.4條「工作表現不佳之處理」 其中第7.4.1條處理原則及方式規定：「當主管認為員工 的實際表現與預期之績效有明顯差距時，就須考慮採取績 效改善行動。處理之前，可先徵詢人力資源處之意見。」 、「所有改善過程都須紀錄，包括改善時間表」，一般原 則並規定：「主管須主動瞭解員工績效不好的原因，並鼓 勵員工改善績效。」、「主管應給員工機會表達意見。」 、「主管及員工應擬訂績效改善計畫，惟若員工拒絕擬定 ，則視為拒絕接受改善之機會，主管須持續觀察及檢討改 善狀況。」、「員工必須明白改善績效為其首要職責。主 管並應適時給予教育訓練、指導及鼓勵。大部分績效都能 經由適時的回饋及指導獲得改善。」、「在改善計畫的任 何階段，員工的績效如已改善至可接受的情況，就沒有必 要採取後續的處理步驟。」、「在適時的給予教育訓練、 指導及鼓勵後，若持續未達標準，則員工可能被列進一步 的觀察、降職或解僱。」、「改善時間以不超過6個月為 原則。主管可斟酌其服務年資、工作的複雜程序等因素來 決定改善的時間。」；第7.4.2條處理步驟則規定：「步 驟一：諮詢－口頭警告。員工及其直屬主管（至少是副理 層級）就績效不彰的部分及改進方式進行討論。若有需要 ，可請人力資源處相關主管列席討論。討論內容主要包括 ：以相關數據明確指出績效低於標準的部分。訂定績效改 善計畫，清楚的涵蓋應有之標準及行為，及相關之教育訓 練及觀察」、「步驟二：書面警告。在步驟一之改善期限 後，若員工之績效仍未獲得滿意的改善，則進入書面警告 階段。書面警告的內容包括：績效不彰的證明。追蹤績效 改善計畫之成效。針對績效改善計畫做適度調整。說明若 績效持續未有明顯改善，接下來可能的懲處步驟」、「步 驟三：最終警告。主管可就此向人力資源處詢問，與員工 的會談亦可邀請人力資源處相關主管列席。最終警告應包 含：已改善的部分及進步不足的部分。告知員工已進入最 後改善期限，期間內會持續觀察員工之表現。告知員工若 未再進一步改善，將可能面臨解除聘僱合約之結果」及「 步驟四：進一步之處理方式。員工在經過最後的改善期限 ，而依然無法到所擔任職務之應有表現時，就必須接受適 當的懲處，例如：降職或調職甚至解除聘僱關係。部門主
管及人力資源處將視個案狀況個別處理」等語（見本院卷 第56頁至第57頁），此為兩造所不爭執。前開工作規則之 規定內容並無違反法律規定或團體協商，當然成為僱傭契 約內容之一部，且係共通適用於被告公司全體受僱人，並 無除外規定，則原告自應遵循適用，當無例外。 ⑵又，績效考核，係指雇主對於員工在過去某段時間之工作 表現或完成某一工作後，所做貢獻度之考核，並對其具有 之潛在發展能力作一評估，以瞭解其將來執行業務之配合 性、完成度及前瞻性，屬人力資源管理體系中開發管理之 ㄧ環，員工既屬企業組織之範疇，雇主即具有依工作規則 所定考核之裁量權，除非考核時所進行之程序違反正當性 外，對於考核之實質內容，法院原不宜過度介入干涉。本 件被告抗辯原告因績效不佳，其97年至100年度之年度表 現均遭考核為「4」，意即績效不穩定、績效和行為有時 未能達到期望、表現低於同儕與競爭市場，其乃循工作規 則之規定，先後對原告進行績效改善計畫，以期經由主管 之密切溝通與協助，漸次改善原告工作表現等情，業據提 出主管評語、人事基本資料表、99年度第一階段績效改善 計畫及100年度第一階段至第三階段績效改善計畫等件（ 見本院卷第54頁、55頁、第64頁至第65頁、第66頁至第78 頁）為證。觀諸被告於100年10月至同年12月針對原告所 進行之100年度三階段績效改善計畫（見本院卷第66頁至 第78頁），可見因原告當時之績效表現已連續五個月（ 100年4月至8月）無法達到標準，並數度宣稱績效目標太 高以規避其應負之責任，又未提出建設性之意見，其主管 遂將目標調降為原工作績效目標之50%、60%、70%、80%， 作為績效改善計畫之逐月（9至12月）目標，以協助其漸 次完成改善，且主管雖以再原設定目標之60%作為標準， 原告仍拒絕在績效改善計畫上簽認。嗣後原告不僅各階段 之績效改善計畫均失敗，亦仍拒絕在相關計畫上簽認其結 果（見本院卷第66頁至第78頁）。又，原告自101年2月起 降調擔任信用卡電話行銷襄理，即使經過前4個月新轉人 員之績效漸進輔導（即以原訂目標之0%、20%、50%、80% 計算應達成目標），惟原告實際達成之成績仍與上開已降 低之目標差距甚遠，甚至有3個月均為團隊中績效最低者 ，復拒絕在績效改善計畫上簽認，主管因之認定原告無法 達成績效改善計畫，需進入懲處行動，且原告已無法勝任 該工作，故於101年2月1日將原告調任為信用卡電話行銷 員職務（見本院卷第78頁），並經證人刁迺君到場證明無 訛（見本院卷第243頁），堪認被告所辯原告主觀上暨工
作態度上之配合意願低落等語，信屬可採。
⑶原告雖主張前開績效之計算並未扣除其請假時間云云，惟 查，被告公司於前開期間確已考量原告之工會理事身分， 而將實際出勤日數（扣除工會會務假）按比例計算酌減績 效目標，計出原告在6月份僅達成41%、7月份僅達成23%、 8 月份亦僅達成34%；另其6月實際出勤日17日（已扣除工 會會務假）中亦有遲到紀錄4次，顯示未準時到班出勤之 頻率幾達4分之1（見本院卷第288頁）。且被告抗辯其本 得依法終止勞動契約，惟考量原告於此次PIP第三階段之 最終改善檢討月份（8月份）實際到勤日僅有9日，被告公 司特再將9月份作為第三階段績效改善計畫之延長，以給 予完整評估整體績效之機會；然因9月份原告之業績達成 率雖仍未達標準，但已有較之前數月為增加之跡象（依扣 除工會會務假後之出勤比例酌減績效目標後，達成率為 78%），被告公司又特別再給予績效改善計畫之再次延長 ，惟原告於10月及11月份之績效仍無法達成目標（見本院 卷第79頁至99頁），是認被告對原告所為之調動處分，核 與前揭被告工作規則第7.4條規定之程序（即對績效不佳 之員工得擬定績效改善計畫，並循口頭警告、書面警告、 最終警告等處理步驟）相符，並無違法不當，縱使原告調 職後之職等、薪資較先前為低，惟按雇主調動勞工工作， 應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔 任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工 資總額減少，即認調職違法（最高法院98年度台上字第60 0號判決意旨參照）。且被告實係因原告績效表現持續不 佳，且經實施三階段績效改善計畫後仍無法達到所擔任職 務之應有表現，而遵循工作規則所為之處置，符合被告公 司之員工手冊所定之程序，自難認被告於102年2月1日就 原告所為之降職減薪處分，有何違反兩造勞動契約及調動 五原則之情事可言。
3.原告復主張其具信託業管理人員證照，卻於101年2月被降職 為無須證照之信用卡電話行銷人員，且被告所為降職減薪幅 度已逾通常人得忍受之範圍，不符相當性原則（比例原則） ，已構成權利濫用，難謂合法有效云云；被告則辯稱其係因 原告欠缺金融業務人員所需之基本證照，無法執行金融業務 之基本工作，且考量原告曾在全公司員工推薦信用卡競賽活 動中取得佳績，故將原告降職至較簡易之信用卡電話行銷襄 理之職務等語。經查，原告雖云其具有信託業管理人員證照 ，惟依信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具 備信託專門學識或經驗準則第13條規定，信託業經營與管理
人員，依其職務之性質，分為督導人員、管理人員及業務人 員三類。而信託業管理人員依同準則第15條規定，應符合下 列信託專門學識或經驗之一：一、曾於初任前一年內參加同 業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務訓練課 程，累計18小時以上，持有結業證書。二、曾於國內外專科 以上學校教授信託相關課程一年以上或於同業公會或其認可 之金融專業訓練機構教授信託相關課程30小時以上。三、參 加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務專 業測驗，持有合格證書。至信託業業務人員依同準則第16條 規定，應符合下列信託專門學識或經驗之一：一、參加同業 公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務專業測驗 ，持有合格證書。二、證券投資信託暨顧問商業同業公會委 託機構舉辦之證券投資信託及顧問事業之業務員測驗合格者 ，並經同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託法 規測驗合格。由上開規定可知，擔任信託業務部分之主管始 需具備信託業務管理人員證照，且該證照僅需參加一定時數 之訓練課程即可取得，與需通過信託業務專業測試並取得合 格證書之信託業務人員不同，而原告既不具信託業務主管身 分，信託業管理人員證照對於其適任之工作並無實益。且被 告公司辯稱其於100年間，開發大型企業客戶員工之業務已 完全由客戶開發團隊承接，該開發團隊之成員均具有信託業 務人員證照，始能協助客戶開戶，是原告斯時既未取得信託 業務人員證照而得執行相關業務，則被告將原告調任為無需 證照之信用卡行銷業務職務，亦難認有何權利濫用或違反誠 信原則可言。而被告所為降職處分自101年2月1日生效後， 原告之職務內容因之變更，則被告基於「同工同酬」原則， 依同工作性質人員之結構進行薪資調整，自難執此遽認係屬 不利益之變更；衡之原告之業績表現達成率雖未達標準，亦 得另行領取業績獎金，自難認被告所為降職減薪處分有何權 利濫用之情事，原告僅以薪資報酬較原職務為低，卻未將相 對簡化之工作內容及職責列入比較，即無可取。 4.又，原告主張伊係因具人才招募、管理能力而受被告公司高 薪延攬至精英任用部人力資源處擔任副總裁，所負責工作向 為統籌、管理，且被告明知原告於97年4月間同意調動至業 務部門係因過去於企業界之人脈優勢得以進行大型企業客戶 開發之工作，卻於100年3月間為原告創設新職，將原告工作 內容調整為個人客戶之陌生開發，顯具針對性並予不合理之 績效目標，嗣再以業績不佳為由，將原告調至以業績為導向 之信用卡電話行銷部門，意在逼迫原告自動離職或伺機資遣 ，況被告公司早有縮編信用卡電話行銷部門之計畫，卻先將
原告調至該部門後再予以資遣，顯有違誠信原則云云。惟查 ，原告於97年4月3日係自願申請自人力資源部門調任至業務 部門即個人金融處業務開發部擔任DB副總裁，此有電子郵件 （見本院卷第289頁）可參，原告雖云其係配合被告公司調 動流程始提出申請，然其既出於個人意願提出申請，顯已同 意被告所為調動，而非被動被調任至業務部門。且被告辯稱 99年7月至100年2月28日期間因公司內部進行組織功能及業 務內容之重整，將開發大型企業員工理財專戶之業務直接轉 由客戶開發團隊負責執行，原告部門之原有團隊解散，成員 轉任至其他部門，其考量原告個人自願及身體狀況，乃調整 原告工作內容為與客戶關係經理合作，以電話開發被告大型 企業客戶內之員工開立理財帳戶，爭取於企業辦公場所內舉 辦產品說明會，協調支援客戶開發團隊舉辦說明會，惟因原 告就上開工作有諸多不適任之情事，被告乃再於101年3月1 日起調整原告工作內容為以電話行銷方式接觸已使用被告公 司信用卡之優質客戶，並鼓勵客戶開立使用理財帳戶，惟原 告之工作績效仍未見改善，且未通過100年度三階段績效改 善計畫，始自101年2月1日起降調為信用卡電話行銷襄理， 工作內容亦調整為電話行銷推廣信用卡業務。堪認原告自97 年4月3日起至101年2月1日止之職務調動，或係原告所自行 同意申請轉調，或為被告公司因應經營策略變動或營運所需 ，徵之雇主本得彈性調整勞工之績效目標設定，是原告空言 主張被告於100年間所為職務調動具針對性並予不合理之績 效目標云云，並無可取。考量從事信用卡電話行銷業務並無 需具備相關金融證照，亦非需要大量勞力完成之工作，係屬 一般人均可勝任之工作，且原告任職銀行業界多年，自97年 起即開始行銷各式金融商品，對各種金融商品之內容、行銷 方式均已熟悉，顯應具備行銷金融商品之技術與經驗，則被 告將其調任至信用卡電話行銷部門，尚難認有何權利濫用或 違反誠信原則之處。原告雖云被告公司有縮編信用卡電話行 銷部門之計畫，惟被告信用卡電話行銷部門自101年2月1日 原告調任至該部門起至原告於102年2月11日離職時止之營運 一切正常，是原告主張被告將其調至信用卡電話行銷部門， 意在逼原告自動離職或伺機資遣云云，亦難憑取。 5.原告既因績效持續不佳，復經被告實施三階段績效改善計畫 後仍無法達到所擔任職務之應有表現，依前開工作規則所定 ，倘如員工經過最後改善期限仍無法達到所擔任職務之應有 表現，被告即得視個案狀況予以降職或解除聘僱關係；則被 告依前開工作規則所定程序所為之前述處置暨於102年2月1 日對原告所為之降職處分，即無違反兩造間勞動契約、調動
五原則及誠信原則，亦無權利濫用之情事可言，應屬合法有 效。
(二)被告於102年1月11日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間 之勞動契約，為有理由：
1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條定有明文。第按勞基法第11 條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主 得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，係指 勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作 、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成，且包括違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務等在內（最高法院86年度台上 字第82號判決、86年度台上字第688號判決意旨參照）。揆 其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞 動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工， 其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀 行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各 種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「 解僱最後手段性原則」。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之務 等不能勝任工作情形時，於判斷勞工是否有此主觀事由，即
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