給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上更(二)字,101年度,5號
TNHV,101,建上更(二),5,20130917,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度建上更㈡字第5號
上　訴　人　董德英即佐邦企業行
訴訟代理人　劉豐州　　律師
複 代理 人　曾瓊瑤　　律師
被 上訴 人　亦慶營造有限公司
法定代理人　賴泰文
訴訟代理人　王正宏　　律師
複 代理 人　吳昆達　　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年2
月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第10號）提起
上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院於102年9月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人承攬業主台南市政府之台南市和 順寮農場區段徵收公共工程（下稱系爭徵收工程），將其中 植栽工程部分（下稱系爭植裁工程），於民國90年11月5日 與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），總價為新台幣（下 同）3千4百萬元（未含稅），伊已於92年底施作完畢，並於 93年初與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興 生公司）達成三方協議，由興生公司為伊接續處理枯死補植 及保固事宜，被上訴人直接將款項給付該公司。詎系爭工程 完工後，被上訴人僅支付伊15,218,113元（未稅），扣除給 付興生公司之450萬元，尚餘工程款14,281,887元，加計百 分之5營業稅714,094元，合計1499萬5981元未給付等情。爰 依系爭合約之法律關係，並減縮聲明，求為命被上訴人給付 伊14,575,981元及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息 之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分 其中14,575,981元上訴，此為本院審理範圍，其中42萬元部 分業告確定，未繫屬本院）。上訴聲明：㈠、原判決廢棄。 ㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人14,575,981元， 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。㈢上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保， 請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人施作不完全，對枯死樹木未補植，顯 已無力繼續施作，伊按上訴人所立具「工程承攬放棄書」辦 理結算，已付清工程款，另覓包商施工，直接與興生公司簽 立承攬契約，依系爭合約第五條第五款約定，上訴人須經驗



收合格方可請款，上訴人既因施作不良、樹木枯死而未補植 ，致無法驗收，自不得請求給付工程款。況上訴人因無力繼 續施作，依該工程承攬放棄書與系爭合約第十五條約定，不 經催告即解除（終止）系爭合約，上訴人於93年1、2月間已 撤離工地，對後續工程全未參與。兩造系爭合約已於93年2 月間終止，乃上訴人未對伊為工程款之請求，遲至96年1月2 1日始聲請核發支付命令，已逾二年時效期間，伊自得拒絕 給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、願 供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於90年11月5日簽訂合約，由被上訴人將其向臺南市政 府承攬之臺南市和順寮農場區段徵收公共工程其中之系爭植 栽工程，交由上訴人承攬施作，工程總價為3,400萬元（未 稅），並由上訴人切結「工程承攬放棄書」，約定如材料缺 乏或無法達到施工標準時，得另覓包商施工。又被上訴人就 系爭植栽工程，已陸續支付工程款15,218,113元（未稅）予 上訴人，最後一次於92年5月間給付。
㈡臺南市政府與被上訴人約定系爭公共工程分77期估驗，其中 第75期、第76期、第77期之估驗日期，依序分別為92年08月 11日、93年1月3日、93年6月9日，臺南市政府撥款日依序分 別為93年3月18日、93年3月24日、93年7月12日。 ㈢上訴人自93年2月底起，完全撤離系爭植栽工程工地現場， 亦未參與驗收，並於95年6月7日向經濟部申請營業註銷登記 。
㈣被上訴人曾簽發發票日期94年4月21日、支票號碼CA0000000 、面額30,317,560元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA0 000000、面額380萬元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA 0000000、面額5,567,440元之支票3紙，票面金額合計39,68 5,000元，經興生公司提示兌領，並轉匯入周明興設於台南 第六信用合作社大林分社之帳戶內。
㈤系爭工程承攬放棄書與合約書第5條第8項，兩者約定之範圍 並非相同。
㈥上開各情，有系爭植栽工程合約書原本1份（內含工程承攬 放棄書）、系爭植栽工程工程款之統一發票影本4紙、支票 影本3紙、系爭公共工程第75、76、77期之營繕工程部分估 驗單暨估驗明細2表、日盛國際商業銀行股份有限公司96年8 月27日日銀字第0962O00000000號函及其附件、日盛國際商 業銀行股份有限公司97年1月15日日銀字第0972W00000000號 函及其附件、臺南市政府97年10月20日南市工土字第000000 00000號函及其附件、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局



97年10月21日南區國稅南市○○○0000000000號函及其附件 等附卷可證（見原審卷㈠第15-17頁、111、113-121、239-2 49、301-304頁、卷㈡第72-156、166-177頁），此為兩造所 不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執事項為：
㈠系爭「工程承攬放棄書」之法律性質為何？被上訴人與興生 公司之工程合約是否為真正？
㈡上訴人是否已完成系爭公共工程合約所約定之植栽工程？被 上訴人主張因上訴人無力完成系爭植栽工程，兩造已終止契 約，並辦理結算完畢，上訴人對系爭植栽工程已無任何工程 款可請求，是否有理由？
㈢上訴人之剩餘工程款請求權是否罹於2年時效？五、經查：
㈠按契約當事人於締約之初，就當事人於履約過程中發生履約 困難，預為損害賠償或其他處理方式之約定，並以之為終止 契約之事由，而由當事人擇一行使，或預立附停止條件之從 契約以解消（終止）主契約，基於契約自由原則，自非法之 所禁；且契約之終止，不妨礙損害賠償之請求，此亦為民法 第263條準用同法第260條所明定，是契約當事人債務不履行 之損害賠償請求權或其他處理方式，與契約當事人之契約終 止權，兩者於論理上並無相互排斥之必然關係，本得並行不 悖。又「契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之 行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約 定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方 當事人之同意，或未為反對之意思表示而成為合意終止。」 （最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。次按契 約之合意終止與終止權之行使性質不同，前者為契約行為， 即以第二次契約終止第一次契約；後者為單獨行為，其發生 效力與否，端視有無意定或法定終止原因之存在。又契約須 當事人互相表示意思一致，始得成立，契約之成立，除雙方 同時互為一致之意思表示外，以一方對他方之要約為承諾之 通知或意思實現而成立。而默示之承諾，必依要約受領人之 舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始足稱 之。
㈡查兩造所簽訂之系爭合約係屬承攬植栽工程合約，衡諸情理 及經驗法則，花錢請人植栽必要求植栽「保活」，而承攬者 必有足夠專業考量樹種特性及對土壤是否適合該樹種之生長 及養護進行必要之處理，能於植栽工程驗收前保證樹木存活 ，如此植栽工程始有承攬施作之意義。又探求系爭合約簽訂 之際，上訴人並切結「工程承攬放棄書」作為系爭植栽工程



合約之附件，雖非系爭植裁合約約定條款，然其上載明：「 具切結人（即上訴人）茲在貴公司（即被上訴人）承包植栽 工程，保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料 期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人 員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝 任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用 ，並負責所有損失賠償。具切結人並保證如有違背以上規定 時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司 無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結。」等語（見原 審卷㈠第30頁），查系爭植栽合約訂定之保固期限為3年， 有系爭植栽合約在卷可稽（見原審促字卷第3至9頁），並經 證人曾世興（現改名為曾世維）於原審審理時證述植栽應保 活云云明確（見原審卷㈠第160頁），足認兩造系爭植栽合 約特別重視工作之完成（即種植植栽需「存活」），並合意 以上訴人所施作之植栽工程無法達到施工標準，且無法改善 之終止原因存在者，兩造即有合意終止彼此間承攬關係，亦 即上訴人同意與被上訴人終止契約，而由被上訴人另覓包商 接續進行系爭植栽工程，堪認此「工程承攬放棄書」為兩造 所預立之合意終止之契約行為，亦即以「上訴人無法達到施 工標準且無法改善」之終止原因存在時，作為兩造合意終止 契約之停止條件，於終止原因成就時，契約當然終止，無待 於當事人終止權之行使。雖上訴人抗辯稱：該「工程承攬放 棄書」僅係約定終止權之特約條款，且為系爭植栽工程合約 第5條第8項之補充約定云云，非但與該「工程承攬放棄書」 內容有間，且該「工程承攬放棄書」乃約定承攬關係終止之 問題，而系爭契約第5條第8項所涉者，乃係關於代僱工施工 時應如何計算工程款項，並非終止承攬關係之問題，兩者約 定對象並非相同，無從相互補充，上訴人上開所辯，為不可 採。
㈢上訴人是否已完成系爭公共工程合約所約定之植栽工程？ ①又上訴人主張系爭植栽工程現已完工，並經業主臺南市政 府驗收各情，有臺南市政府97年2月25日南市工土字第000 00000000號函暨所檢附之監工日誌在卷可按（見原審卷㈠ 第291頁，監工日誌外放），則上訴人主張系爭植栽工程 業已完工，固非無據。
②惟證人曾世興（提供植裁廠商之一）於原審審理時證述： 「（當時原告公司給你規格表你都有提供嗎？）我是提供 大部分，但非全部，就我所知有三人負責出貨。」、「（ 提示卷附【即原審促字卷第20、21頁】之工程承攬明細表 ，這是當時的規格表嗎？）是的，我在卷上我提供的樹種



上作記號【以藍色原子筆】，並簽名。」、「（在交貨期 間，你提供的樹有無植栽時枯死？）有。在約93年1月初 交貨完畢。」等語（見原審卷㈠第158頁），而觀之證人 曾世興以藍色原子筆所註記之其所植栽之樹種僅11種，並 非全部，足見尚有其他人參與本件植栽工程，故而證人曾 世興所稱93年1月間全部種植完畢，尚有疑問。又證人吳 明家於原審審理時亦證述：「我只作丙式防風柱，其他沒 有參與，」、「在我做完防風柱後，才受僱原告公司，在 92年5月1日進場施作防風柱」等語（見原審卷㈠第155、1 56頁），證人吳明家僅施作丙式防風柱，對於甲式、乙式 防風柱並未施作，亦可認定，上訴人對此亦無提出證據加 以證明甲式、乙式防風柱確有施作完成，自無法遽以認定 上訴人對此部分確由其施作。
③雖系爭公共工程監工日誌、監工日報表均記載：「系爭植 栽工程至92年10月06日已完成全部之施工進度。」云云； 然各該監工日誌及日報表亦記載：「系爭植栽工程自92年 10月28日起，陸續進行植栽補植，至93年6月9日止，仍有 植栽枯死補植。」等語（卷證外放）；且佐以被上訴人早 於92年6月5日、92年08月18日分別申請第74期、第75期估 驗，而臺南市政府遲至92年10月14日、93年3月18日，始 分別撥付各該期應付之款項，亦有臺南市政府97年10月20 日南市工土字第00000000000號函檢附之「和順寮農場區 段徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」 在卷足憑（見原審卷㈡第81頁）；又臺南市政府於93年1 月3日進行第76期估驗時，除丙式防風柱、植栽大王椰子 、植栽瓊崖海棠外，其餘均未完成；至93年6月9日第77期 估驗時，僅另完成植栽黑板樹，其餘均未完成各情，亦有 系爭工程「營繕工程部分估驗單」、「營繕工程部分估驗 明細表」在卷可佐（見原審卷㈡第148-153頁），對照被 上訴人所提出之結帳紀錄上訴人請款之樹種與系爭植栽合 約所約定之樹種，亦認上訴人尚未完全種植完畢（見原審 卷㈠第31頁），而證人曾世興、吳明家對於系爭植栽工程 於93年1月間起即未再參與，且曾世興、吳明家即非施作 系爭植栽工程之全部樹種，而於93年1月3日以後之76期、 77期估驗時既有其他樹種未完成，已如上述，則證人黃振 聲、曾世興、吳明家於原審證述93年初完成種樹云云（見 原審卷㈠第151、156、160頁）、證人黃義明於本院更二 審證述：全部完成種種云云（見本院更二審卷㈠第119頁 反面），核與事實不符，為不可採。綜上所述，於93年1 月止，上訴人尚未就系爭植栽工程之全部樹種，全部種植



完畢，應可認定。證人曾世興證稱系爭植栽工程，於93年 2月底召開協調會前，因發生植栽陸續枯死以致無法通過 驗收，且植栽工程驗收必須保證樹木存活等情為真實，益 徵系爭植栽工程於93年2月底尚未完工，足堪認定。 ④又證人黃振聲（上訴人之員工）於原審證稱：「（是否參 與和順寮農場區段徵收公共工程？）有，我是原告公司僱 請的工人，我是【負責種樹及澆水】，時間約在91年至93 年1月份。…我跟品管師配合，品管師是被告公司的人員 ，品管師給我圖，我依照圖面來種樹，圖面是標明何路段 要種何樹。」、「沒有簽收任何文件，只有跟品管師劉山 霖說。我在那邊種樹時，若有枯死的，也是要由我換掉， 品管師也會去檢查。」、「（印象中已枯死多少？）我只 是依劉山霖的指示更換枯死的樹種。植栽部分是我在現場 負責，如果樹木枯死我再去聯絡賣植栽的廠商調樹木進來 種植。」（見原審卷㈠第151-153頁）；另證人吳明家（ 上訴人之員工）於原審亦證稱：「…受僱於原告公司。… 在92年5月1日進場施作防風柱，澆水何時開始我已經不記 得。我都是跟黃振聲配合。…我和黃振聲約是同時離開因 為我們有聽說有人要進來【承攬枯死】的部分。」等語（ 見原審卷㈠第156頁），依黃振聲、吳明家之上開證言， 僅能認定上訴人進場施作期間僅至93年初為止，然上訴人 所承攬系爭植栽工程，其工作內容非僅提供植栽達施工進 度而已，而係種植之植栽尚需「存活」，亦即植栽之存活 ，為系爭植栽工程合約之施工標準，故系爭植栽工程是否 完工，仍應以系爭植栽工程所種植樹木是否存活為斷，已 如前述。參以證人曾世興在原審證稱：「（在交貨期間， 你提供的樹有無在植栽後枯死？）有，約在93年1月初【 交貨、即樹種】完畢，被告公司的黃姓特助以電話跟我聯 絡，說有部分植栽死亡，要我承攬補種植及後續維護，但 我拒絕。在我陸續交貨期間，也有陸續樹木死亡。後來我 再追加5、60萬元死亡部分的樹木，這部分是原告公司付 款。」、「（潘國祥有無跟你買樹木？）有，我們在93年 2月底有開一個協調會議，當時因為我領不到原告公司的 尾款，當時被告公司黃姓特助打電話給我開協調會，【協 調內容是被告公司代墊尾款給我】，當時有代墊45萬元， 這是協調後結果，當時參加協調會的人被告公司有黃姓特 助及吳然謀，原告部分則是一位黃小姐即證人黃貴敏，我 和潘國祥。…」、「（在參與協調會之前，原由原告公司 的植栽部分是否已經完成？）我在93年1月份交貨完畢， 包含後來原告公司追加部分。因為後來有部分死亡所以驗



收沒過，才導致我的尾款無法請領，…」等語（見原審卷 ㈠第158-159頁），則曾世興係僅提供樹種，而由黃振聲 負責種樹，曾世興、黃振聲證述系爭植栽工程植栽確有陸 續發生死亡，而必須補植之情形，核與上訴人提出之「植 栽工程枯死數量清點表」上記載上訴人承攬植栽之小葉欖 仁、黑板樹、刺蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒瓶椰子、 刺杜密、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟毛柿、黃 心榕、馭骨丹、小葉木犀、蘭嶼海桐等植栽，於93年2月 23日進行清點時，均有枯死之情況（見原審卷㈠第96-105 頁）相符，是上訴人進場施作期間僅至93年初為止，確有 陸續發生植栽死亡而必須補植之情，斯時系爭植栽工程並 未完工，應堪認定。
㈣基上可知，系爭植栽工程，於施工過程陸續發生植栽死亡之 情形，且因此導致系爭植栽工程，無法通過臺南市政府之驗 收，兩造為此於93年2月底，與證人曾世興、潘國祥進行協 調，協調後系爭植栽工程之枯死植栽補植及後續養護工作， 均改由潘國祥經營之興生公司負責，上訴人則完全退出系爭 植栽工程，未再有任何進場施工情事，此復為兩造所不爭。 上訴人雖主張：系爭契約若已終止，何須邀伊參與上揭協調 會。伊雖參與協調會，然被上訴人並無另為終止契約之意思 表示，被上訴人與興生公司間之工程合約非真正，興生公司 係代上訴人處理系爭植栽工程後續植栽補植事宜云云，並提 出證人黃貴敏與潘國祥間之電話錄音及錄音譯文（見原審卷 ㈠第254頁）為據。然查：依兩造不爭執事項㈢所示，上訴 人於93年2底協調會後已不再進場施工，且經黃振聲、吳明 家於原審證述在案，已如前述，足認上訴人未參與驗收，已 完全撤離系爭植栽工程工地現場。上訴人在召開系爭協調會 前，對於系爭植栽工程陸續發生植栽枯死之情狀，非但無法 達成植栽「存活」之施工標準，且亦已無力改善，則系爭「 工程承攬放棄書」契約，即因上揭停止條件成就，而生合意 終止契約之效力。系爭植栽工程合約已然終止，自無需被上 訴人再向上訴人另為終止契約之意思表示。又系爭植栽工程 既因上訴人「無法達到施工標準且無法改善」，兩造合意終 止契約之停止條件成就之事實存在，被上訴人並進而另覓包 商施工，則被上訴人為免日後發生爭議，邀同上訴人參與協 調會，同時另覓包商施工，亦有雙重確認兩造間系爭契約已 終止之事實之作用；況上訴人於協調會後已不再進場施工， 上訴人未參與驗收，已完全撤離系爭植栽工程工地現場，已 如上所述，益徵協調會時，上訴人對於其因「無法達到施工 標準且無法改善」之停止條件成就，而合意終止契約生效一



事，顯為其所是認，始於協調會後全面撤離工地，不再參與 工程事務（補植、驗收、養護及保固）。
㈤又上訴人所提出之電話錄音時間係於94年間（見原審卷㈠第 271頁），距兩造於93年2月底就系爭植栽工程進行協調之時 間約1年，該通電話錄音可否真實反應當初協調過程，已非 無疑；且觀證人黃貴敏、潘國祥間之通話過程，均係證人黃 貴敏以長串問題質問潘國祥，而潘國祥多僅簡短回答：「嘿 」，否則即要求證人黃貴敏向被上訴人或「周董」（訴外人 周明興）詢問各情，核其譯文內容，證人潘國祥顯不欲於電 話中，就系爭植栽工程後續枯死植栽補植與保固事項，與證 人黃貴敏詳談，則該通聯譯文是否確為證人潘國祥本意，容 非無疑。尚難僅憑該通聯譯文遽為有利上訴人之認定。上訴 人復辯稱被上訴人與興生公司間之工程合約日期記載為92年 2月10日（見原審卷㈠第32-53頁），足見其工程合約有倒填 日期情事云云；然被上訴人員工劉山霖，曾於93年2月23日 會同訴外人陳為騰、林銀隆2人，至系爭植栽工程工地現場 ，就枯死植栽數量進行清點，以利興生公司進行補植，進而 由臺南市政府辦理驗收等情，既據證人劉山霖在另案審理中 證述明確（見原審另案94年度訴字第7號卷第129-130、第53 -55頁）；且證人潘國祥於原審亦證稱：「（補植栽有無跟 被告公司簽約？）有，我們有簽正式的合約。補植栽的工程 款約3,900多萬元，含保固的費用，保固的費用約1,600多萬 元。」、「（為何92.2.10簽約，93年才補植植栽？）可能 是被告公司寫錯日期，我們訂約日期在93年。」、「（你是 清點之後才跟被告公司簽約嗎？）是的。」等語甚詳（見原 審卷㈠第262、267頁）；再參以系爭公共工程監工日誌暨日 報表之記載，92年2月間系爭植栽工程尚由上訴人所施作， 且上訴人亦於92年3月11日，4月18日、5月20日、6月5日、8 月18日分別申請第71至75期估驗款項，並於92年3月13日、4 月23日、6月9日、10月14日、93年3月18日撥付應付款項（ 見原審卷㈡第81頁），堪認92年2月間上訴人承攬系爭植栽 工程尚不生植栽枯死而上訴人無法解決問題，被上訴人實無 須再與上訴人另行簽訂合約而徒增負擔，且兩造與訴外人興 生公司係於93年2月下旬進行協調，核其時間係於被上訴人 與興生公司合約所載日期2月10日之後不久，則被上訴人與 興生公司簽約後，隨即聯絡上訴人進行協調，並於93年2月 23日會同清點，縱曾世興於前審證述於協調會中，被上訴人 之黃姓特助及吳然謀之地位乃是「出來作公證」，業如前述 ，然系爭植栽合約既已終止，則被上訴人之員工吳然謀等人 參與協調會，以見證人身分，而三方確認兩造間系爭植栽合



約已終止之事實，尚不違常情。則興生公司稱合約日期係被 上訴人誤載，應堪採信。是被上訴人於協調會後，以自己名 義與興生公司簽約，由興生公司接續處理系爭植栽工程、參 與驗收及擔任工程之保固，興生公司自係獨立以自己名義承 攬工程，並無為上訴人處理系爭植栽工程之意思。兩造至遲 於93年2月底召開協調會時，即已終止系爭植栽合約，興生 公司與被上訴人間成立之契約，及因而接續處理系爭植栽工 程等事宜，均與上訴人無涉，非屬上訴人得主張之工程報酬 。
㈥上訴人另主張潘國祥為其次承攬人，潘國祥承攬系爭植栽工 程枯死補植及保固工程之報酬僅為440萬元等語，此為被上 訴人所否認，亦為潘國祥所否認，潘國祥於原審審理時證述 ：「我負責的部分是補種植枯死及未作的工程，施工時有負 責驗收及保固。」、「與原告公司沒有生意往來。」、本院 更二審審理時亦證述：「我是承攬亦慶公司，我沒有承攬過 佐邦。」（見本院更二審卷㈡第28頁反面）、曾世興於原審 審理時亦證述：「（本件是因為驗收時有部分植栽死亡無法 請領工程款，導致你無法領得尾款？）是的。」、「（你知 道被告公司沒有付款給原告公司是因為部分樹木死亡？為何 知道？）是的，因為我要向原告公司請款時，原告公司跟我 說他無法向被告公司請款，是因為被告公司沒有給付工程款 ，說因為驗收沒有通過，因為植栽死亡，所以無法支付工程 尾款，後來黃特助主動打電話給我，說快來開協調會議補植 死亡部分，才可以讓被告公司向業主報完工。」、「（當時 潘國祥有無跟你說440萬元包括何範圍？）枯死部分。」、 於本院更二審證述：「我有叫潘國祥先去估枯死的樹本價錢 。」等語（見原審卷㈠第160、161、26 1、262、270頁、本 院更二審㈡第27頁），且由上訴人提出之上開「植栽工程枯 死數量清點表」上記載其承攬植栽之小葉欖仁、黑板樹、刺 蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒瓶椰子、刺杜密、黃色金玉 蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟毛柿、黃心榕、馭骨丹、小葉 木犀、蘭嶼海桐等植栽，於93年2月23日進行清點時，均有 枯死，並經估算金額為6,481,498元乙情（見原審卷㈠第96- 105頁、卷㈡第42至53頁），足見在兩造終止系爭植栽合約 前，由上訴人施作之植栽部分有嚴重枯死情形，系爭植栽工 程既係以「樹種存活」始認為完工，另保固期間自94年1月 21日（即第77期驗收）至97年1月20日止，有台南市政府97 年2月25日南市工土字第00000000000號函在卷可稽（見原審 卷㈠第291頁），潘國祥既已派員會同參加劉山霖對於上開 植栽枯死之勘查，即知系爭植栽工程枯死情況相當嚴重，補



植枯死部分費用即高過440萬元，何況尚需負責往後枯死補 植費用及三年保固，潘國祥實無可能以440萬元承攬系爭植 栽工程，自上訴人退場後續植栽及保固，應認上訴人上開陳 稱，不可採信。而證人黃貴敏、黃義明、曾世興於本院更二 審審理時證述：潘國祥與黃貴敏談妥枯死補植、養護及保固 費用440萬元云云（見本院更二審卷㈠第120頁、卷㈡第31頁 ），亦與事理不符，均不可採。又觀之如上訴人主張潘國祥 係其次承攬人，而係以440萬元價額負責上開補植枯死及保 固，上訴人即免以再花費上開補植枯死費用（6,481,498元 ）、往後枯死補植（未知）、尚未施作植栽部分（如下所述 ）、養護費用（如合約1,080,554元）及三年保固，如依系 爭植栽合約，得向被上訴人請求給付達1,400萬餘元工程款 ，對上訴人而言（登記資本額30萬元、見原審卷㈠第209頁 ），可說具有鉅大利益存在，何以上訴人自93年2月底起即 全面撤離，均未參與驗收程序，亦未與被上訴人結算，且於 曾世興於94年9月12日領取工程後，曾世興向上訴人請求給 付剩餘38萬元後，何以遲至96年1月21日始聲請支付命令等 情，更認上訴人上開所主張，為不可採。
㈦又按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅 。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備 一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作 人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」（最高法院 74年度台上字第1769號判決意旨參照）。再按「承攬人之報 酬請求權，因2年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請 求權可行使時起算。」民法第127條第7款、第128條亦分別 定有明文。
①查本件兩造簽訂系爭契約後，上訴人開始施作系爭植栽工 程，至93年2月底召開協調會後，上訴人始全部撤離工地 現場，既為兩造所不爭執，則該契約終止前上訴人已完成 之工程部分，自仍得向被上訴人請求給付報酬。又系爭契 約第5條第3、4款約定：「『領款日期』：依甲方（即被 上訴人）業主放款後3日內放款。上述日期如遇假日順延 之，票期起算日期係指付款日為準，但因業主對甲方付款 延誤，則依甲方實際領款日期為準。」（見原審卷㈠第16 頁），上訴人對被上訴人之系爭植栽工程款請求權，至遲 於業主即臺南市政府對被上訴人放款後3日內，即可行使 。而系爭植栽工程合約係於93年2月底終止，被上訴人於 93年1月3日即向其業主臺南市政府申請第76期之估驗，經 臺南市政府於93年3月2日就系爭公共工程進行第76期估驗 ，並於93年3月24日將該期估驗之工程款撥付被上訴人，



固有臺南市政府97年10月20日南市工土字第00000000 000 號函檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉植栽工程 估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷㈡第81頁 ）；且該第76期估驗，係兩造合意終止前上訴人已施作之 工程，上訴人對其於終止前已施作合於契約目的之工程部 分，仍得向被上訴人請求給付報酬。
②然依系爭植栽工程合約第5條第3款之約定，上訴人對於當 時業經臺南市政府估驗通過，尚未向被上訴人請領之工程 款，至遲於臺南市政府撥款後3日內即93年3月27日，即可 對被上訴人為請求，雖93年03月27日適逢週六，依上揭合 約第5條第4款規定應順延至次週週一，即93年3月29日始 可對被上訴人為請求，則依民法第127條第5款規定，算至 95年3月28日，上訴人之承攬報酬請求權，即因2年間不行 使而消滅；上訴人遲至96年1月21日始向原審聲請核發支 付命令（見原審促字卷第1頁），顯已逾2年之時效期間， 被上訴人據此主張時效抗辯，拒絕給付，自屬有據。 ③上訴人雖抗辯稱被上訴人自92年8月11日，向臺南市政府 請求辦理第75期估驗後，即未再通知其估驗計價情形，其 消滅時效應自其知悉系爭工程經臺南市政府全部驗收合格 通過時始行起算云云；惟參以最高法院85年度台上字第23 40號判決意旨：「民法第128條規定消滅時效自請求權可 行使時起算，該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其 請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀 上何時知悉其可行使無關。」，則本件上訴人自93年3月 29日起，對被上訴人所得行使之承攬報酬請求權，客觀上 已無法律上障礙存在，即屬可行使時，自不能以上訴人主 觀知悉在後，而變更消滅時效起算時點，上訴人上開主張 ，顯不可採。
㈧另上訴人抗辯被上訴人於94年9月12日，代償其積欠曾世興 之債務，已構成承認債務，有中斷時效之效力云云；惟查： ①按「民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受 利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存 在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及 範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。」、「民法第 129條第1項第2款所謂承認，乃義務人向權利人表示認識 其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識 其權利存在，始得謂為承認。」最高法院著有98年度台上 字第369號、92年度台上字第291號、77年度台上字第1560 號判決可資參照。
②依上開工程承攬切結書記載：「具切結人（即上訴人）茲



在貴公司（即被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照規 定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏 或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換， 倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施 工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有 損失賠償。具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何 時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒 收，並放棄先訴抗辯權，特此切結。」，已如前述，則兩 造系爭植栽合約於93年2月底既因上訴人無法達到施工標 準且無力改善之停止條件成就而終止，上訴人即依約就保 留款無條件拋棄充作修補之用，並負責損失賠償，應堪認 定，又上訴人於系爭植栽合法終止前，即自92年2月起至9 3年2底止，所種植之樹木，其枯死補植之費用高達6,481, 498元，再加上曾世興於93年1月間補植枯死部分有近60萬 元，而依兩造不爭執事項㈠所示，被上訴人支付上訴人植 栽工程款為15,218,113元，則上訴人如負責補植枯死部分 ，將花費近半之費用。且臺南市政府於93年1月3日進行第 76期估驗當時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽瓊崖 海棠外，其餘均未完成；至93年6月9日第77期估驗時，僅 另完成植栽黑板樹，其餘均未完成各情，亦如前述，則上 訴人尚不得向被上訴人請求第76期、77期之工程款。另被 上訴人向台南市政府承攬系爭徵收工程，僅概括記載本件 植栽工程費用為35,324,999元（見原審卷㈡第156頁）， 上訴人迄至第77期估驗止，對於系爭植栽工程，除黑板樹 、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠依約全部種植外，尚 有甲式防風風支柱、乙式防風支柱、植栽瑪瑙珠、植栽野 牡丹、植栽小葉木犀、植栽蘭嶼海桐、植栽線葉美人蕉、 植栽超矮性百慕達草（依兩造合約中工程承攬明細表約定 之金額為3,381,422元）等樹種均全部未種植，其餘部分 均僅種植部分或部分完成（依上開工程承攬明細表所載金 額減去第77期未完成之植栽樹種金額部分達5,279,952元 ），且上訴人於嗣後並未負責保固，上訴人亦不得向被上 訴人請求此部分養護費用（以上見原審卷㈠207、208頁、 卷㈡第152、153頁），上訴人對此部分既未施作，何以得 請求被上訴人給付上開款項等情，上訴人均無提出證據加 以證明，故而，上訴人既以契約承諾上開停止條件成就時 ，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損 失賠償，而依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人自93年2底 起，完全撤離，且未參與驗收，上訴人應負責上開補植枯 死部分之損失，且就上開未完工部分自無任何工程款或養



護費用可得請求，則被上訴人認因系爭植栽合約終止後， 上訴人既撤離且未參與驗收，亦未要求與其結算，上訴人 對曾世興所領取之款項並未開具統一發票供被上訴人申報 （見原審卷㈡第166至177頁），應認被上訴人在主觀並無 認識上訴人對其尚有系爭植栽工程款存在，當可採信，亦 無違一般社會之常情。
③證人曾世興雖於前審固結證稱：「佐邦的植栽材料都是我 賣給佐邦，已經完成後我要向佐邦收尾款78萬元佐邦沒有 給我，佐邦要再向我買植栽材料補植供驗收，我就不賣給 佐邦，後來亦慶公司才出面邀我和佐邦開協調會議，協調 會議在亦慶公司開的，所以佐邦有打電話給我要到亦慶公 司開協調會，亦慶公司的黃特助也有打電話叫我出席，當 時主持協調會的人為亦慶公司的股東吳然謀，黃特助也在 場，佐邦係黃小姐、黃先生在場，另外還有一位潘國祥也 在場，吳然謀主持協調會要我和佐邦之工程尾款78萬元如 何支付，當場協調決定該78萬元尾款，亦慶公司在向市政 府取得工程款時，要向佐邦公司扣款後付給我，後來亦慶 公司於94年又將該尾款折扣成40萬元給我，因為有該協調 會的決定，我才繼續賣植栽材料給佐邦，由潘國祥做事後 的補植工程。潘國祥係和佐邦估價，吳然謀有問黃小姐是