臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第492號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江木清
選任辯護人 許啟龍律師
顧立雄律師
許慧如律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易
字第291號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第8478號、第16291號、第27
147號、100年度調偵字第1249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江木清因律師林凱擔任其對造豐鵬欣業股份有限公司、陳樹 木之代理人或辯護人，而對林凱心生不滿，乃於民國99年11 月25日前某日以新臺幣（下同）15萬元為代價，指示吳志庸 （業經原審判決傷害罪確定）教訓、毆打林凱，吳志庸遂於 99年11月25日撥打電話予吳基全（業經原審判決傷害罪確定 ），以12萬元為代價囑咐吳基全毆打林凱，並與吳基全前往 桃園縣桃園市○○路000號林凱工作地點附近查看下手地點 。嗣江木清、吳志庸、吳基全共同基於傷害之犯意，由吳基 全於100年12月7日下午7時許前往林凱上址辦公地點地下2樓 停車場埋伏，見林凱下班欲乘車離開，便向前以短槌、拳頭 毆打林凱後逃離現場，致林凱受有臉部、頭皮開放性傷口及 手指挫傷併骨折等傷害。嗣經林凱報警，調閱監視器畫面後 ，循線查獲上情。
二、案經林凱訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官簽分偵辦。
理 由
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或
其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所 為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特 別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。 而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之 存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明 犯罪事實存否所必要。共同被告吳志庸、吳基全於警詢時、 檢察事務官詢問時之陳述，客觀上並無具有較可信之特別情 況，應認無證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人 證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定， 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同 被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調
查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案 或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據 ，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如 已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第 984號、第663號、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。 本件原審已傳喚共同被告吳志庸、吳基全到庭使被告及其辯 護人有行使反對詰問權之機會，亦查無顯有不可信之狀況， 共同被告吳志庸、吳基全於偵查中之陳（證）述，自有證據 能力。
按測謊鑑定雖不能作為犯罪之唯一證據，但尚非絕對不能作 為偵查之輔助及審判上心證之參考（最高法院98年度台上字 第7107號判決意旨參照）；次按測謊鑑定，係依一般人若下 意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂 慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化， 身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循 環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表 現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受 測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機） 紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受 測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實 。因測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之 訊號，而係測謊人員依其專業學識及經驗，就測謊紀錄，予 以客觀分析解讀。故而，實施測謊者事後將受測者於測謊時 所為之回答，配合測謊器所顯示之指標，判斷其供詞虛實與 否所為之書面報告，其性質屬於受囑託鑑定者所為之鑑定報 告，而非將受測者之回答內容直接當成供述證據使用。於日 本審判實務，通說認為測謊結果之書面報告可準用刑事訴訟 法關於鑑定之相關規定，而肯定測謊結果具有證據能力。於 我國實務，法院依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務 部調查局或刑事警察局對受測人為測謊，受囑託機關就測謊 結果，以該機關名義函覆原囑託之檢察官或法院，該測謊結 果之書面報告，即屬於鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式 上若符合測謊基本程序要件，包括：①經受測人同意配合， 並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；②測謊 員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好
且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良 好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力（最高法院92年 度台上字第2282號判決意旨參照）。本案經檢察官囑法務部 調查局對共同被告吳志庸以熟悉測試法（Acquaintance Tes t）、區域比對法（BI-Zone Comparisin Technique）測謊 ，該測謊鑑定報告內容，形式上符合測謊基本程序要件，有 100年9月7日法務部調查局調科參字第00000000000測謊報告 書、測謊之程序說明、測謊同意書（受測人自願接受測謊， 無強迫情事，測謊人員業已告知得拒絕受測）、身心狀況調 查表（受測人「熟悉測試」階段所得生理紀錄圖形明確，足 證受測時身心狀況及意識形態良好）、數字測試生理紀錄圖 、測試問卷內容題組、生理紀錄圖（含呼吸、脈搏、膚電） 、測試儀器運作情形（施測使用儀器係美國Ｌaffayette公 司製造之LX-4000型電腦測謊器，定期檢測、校正，品質良 好、運作正常）、測謊施測環境評估（係於專業測謊室施測 ，具備空調、隔音設備，施測環境良好，無外界干擾情事） 、施測者專業資格證明（施測人吳家隆於88年4月完成測謊 專業基礎訓練課程，並於98年間完成美國「American Inter national Institute of Polygraph」測謊學校之電腦專業 訓練課程，具有中華民國鑑識協會及美國測謊協會之會員資 格，迄今實際測試人數已逾4千人次，具備專業測謊能力） 各在卷可考（見100年度偵字第16291號卷第120頁、外放測 謊測定過程參考資料），並有測謊全程光碟、光碟勘驗筆錄 各在卷可按（見100年度易字第291號卷第63頁、第87至99頁 ），自有證據能力。辯護人雖指本件施測人於測前面談反覆 讓施測人回答主要測試問題，而非單純告知測試問題內容， 確認其是否暸解題意，及施測人以屬主觀感覺或內在認知之 「有無說謊」等作為測試問題，而非以具體犯罪行為作為測 試問題云云。然查，施測人於會談時本應告知受測者測試問 題之內容，須受測者完全暸解題意及回答方式後始得測試， 有法務部調查局測謊標準作業程序流程在卷可稽（見外放測 謊測定過程參考資料），且本件測謊目的主要在於判斷共同 被告吳志庸指證被告給錢叫其教訓告訴人林凱之供述是否違 反其內心之真意而屬虛偽不實。辯護人指摘本件測謊之測前 面談及問題內容題組設計有上述不當，要非可採。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未對被告以外之人於審 判外之陳述之證據能力聲明異議，本院審酌證據資料製作時 之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆 有證據能力。
貳、實體方面：
訊據上訴人即被告江木清矢口否認有何共同傷害犯行，辯稱 ：伊不認識吳志庸、吳基全，亦未叫吳志庸教訓告訴人云云 。辯護人另為被告辯稱：㈠共同被告吳志庸就⒈何人教唆其 毆打告訴人林凱、⒉教唆毆打之動機為何、⒊被告於何地指 示其毆打告訴人、⒋其有無至法院確認毆打對象、⒌被告於 何時、何地交付酬勞予其、⒍其在何處交付酬勞予共同被告 吳基全之供述前後不一。且⒈共同被告吳志庸就其與被告如 何認識、如何聯絡所為供述，有違常理。⒉告訴人於臺灣桃 園地方法院97年度重訴字第282號民事案件審理時未曾請假 ，被告於原審審理時謂其與吳基全一起去認人，因告訴人請 假，故未看到告訴人云云，與事實不符。且臺灣桃園地方法 院於99年10月15日判決被告勝訴，被告既獲勝訴判決，無論 告訴人於法庭如何為對造攻防，被告亦不可能節外生枝，於 99年11月下旬找人毆打告訴人。⒊共同被告吳志庸於偵查中 指稱被告於99年11月下旬以未顯示來電號碼撥打其00000000 00號手機云云，惟並無該電話通聯紀錄存在，所述與事實不 符。本案案情並非複雜，共同被告吳志庸應無可能記憶錯置 ，所為陳述自有瑕疵。㈡共同被告吳志庸自白被告指使其找 人毆打告訴人，雖測謊結果顯示未說謊，惟該測謊結果仍屬 其自白或對己不利陳述之範疇，自不足為其自白犯罪事實之 補強證據云云。經查：
㈠共同被告吳志庸於99年1月25日撥打電話予共同被告吳基 全，以12萬元為代價囑咐共同被告吳基全毆打告訴人林凱 ，並與共同被告吳基全前往桃園縣桃園市○○路000號告 訴人工作地點附近查看下手地點。共同被告吳基全於100 年12月7日下午7時許前往告訴人上址辦公地點地下2樓停 車場埋伏，見告訴人下班欲乘車離開，便向前以短槌、拳 頭毆打告訴人後逃離現場，致告訴人受有臉部、頭皮開放 性傷口及手指挫傷併骨折等傷害等事實，分據共同被告吳 志庸、吳基全於偵查中、審理時陳（證）述綦詳（見100
年度偵字第1296號卷第91至92頁、100年度偵字第16291號 卷第49至52頁、第77至79頁、第124頁、101年度易字第29 1號卷第173頁背面至183頁），並有告訴人99年12月8日衛 生署桃園醫院傷害診斷證明書、99年12月23日乙種診斷證 明書、監視器畫面翻拍照片及共同被告吳基全與吳志庸通 聯紀錄各在卷可佐（見100年度偵字第1296號卷第10頁、 第11頁、第22頁、第28至45頁、第77頁），堪以認定。 ㈡共同被告吳志庸於100年6月28日偵查中證述：「（本件是 何人教唆你指使吳基全毆打告訴人？）江木青於99年11月 下旬左右下午，在桃園市中正路的一家三溫暖外指使我的 ，當時是江木青打我0000-000000電話叫伊過去，他的電 話未顯示來電號碼，江木青告訴我他有官司與林凱律師有 點摩擦，因為林凱幫對方打官司，所以他不太高興，因為 他說林凱辯論比較鋒利，約定代價為新台幣15萬元，我叫 吳基全打完告訴人之後，吳基全告訴我說事情已經辦好了 ，我就跑到告訴人事務所去看，發現有警車，我就認為已 經辦妥了，所以我又跑到先前的三溫暖去找江木青，江木 青叫我等一下，約過了10幾分鐘就拿著15萬元現金給我， 我拿12萬元給吳基全。」、「（當時江木青有無叫你如何 毆打告訴人？）沒有，他只是說教訓一下。」、「（如何 判斷江木青要攻擊的對象是告訴人？）因為我之前有陪江 木青開庭過，我有看過告訴人，且江木青直接指名林凱律 師的名字。」、「（如何轉述欲攻擊的對象為告訴人予吳 基全知悉？）江木青有提供資料給我，包括車號、地址、 停車位置及車型為SAAB。」、「（本件係何人教唆你毆打 告訴人，及事後你教唆何人毆打告訴人？）是江木青教唆 我去毆打告訴人，我請吳基全去打告訴人，江木青只是叫 我去教訓告訴人一下而已，但沒有告訴我教訓的程度，代 價為15萬元，我給吳基全12萬元。」等語（見100年度偵 字第16291號卷第77至79頁）；於100年7月1日偵查中陳稱 ：「（到底是否為在庭之江木清教唆你在99年12月間毆打 林凱？）沒錯。」等語（見100年度偵字第16291號卷第99 頁）；於100年7月21日偵查中證稱：「（到底是何人教唆 你毆打告訴人林凱律師？）江木清，他給我15萬元現金做 為代價，我給吳基全12萬元，我留3萬元。」等語（見100 年度偵字第16291號卷第112頁）；於100年12月9日偵查中 供稱：「（要求你去毆打林凱之人是否就是在場的江木清 ？）是。」、「（江木清是何時叫你去打林凱？）經我遭 羈押後，其實時間久了我記憶有些模糊，經我回去想想， 以我今日所講的為準，江木清是在99年11月下旬打電話約
我見面，但見面的地點我真的忘了，但應該不是在中正路 的三溫暖外面，不過應該是在江木清文化街住家附近見面 。見面時，江木清跟我說他有個官司，對方請林凱律師， 他不滿林凱律師講話太鋒利，所以他給我15萬元要我去打 林凱。」、「（江木清何時交付15萬元給你？）我叫吳基 全打完林凱後，當天吳基全跟我回報說林凱已受傷後，我 就到江木清文化街住處去找江木清，他就拿了15萬元現金 給我，後來我就跑去找吳基全，拿了12萬元給吳基全。」 等語（見100年度偵字第16291號卷第124至125頁）；於10 1年11月30日原審審審理時證稱：「（你為何要指使被告 吳基全去毆打林凱律師？）是江木清叫我做的。」「（被 告江木清有沒有告訴你，為何要毆打林凱律師？）這是因 為林凱律師跟被告江木清牽扯到一個官司，林凱律師幫對 方辯論，江木清認為在幫對方開庭的時候言詞犀利所以要 教訓林凱律師一下。」、「（你所謂的教訓是指何意？） 教訓就是指毆打。」、「（你當時回答檢察官說，被告江 木清約是在99年11月下旬聯絡你要你打林凱律師，這個時 間點是否屬實？）應該是。」、「（被告江木清當時如何 聯繫你，與你討論該事情？）應該是打電話給我。我的手 機號碼忘記了。」、「（被告江木清跟你聯繫後，是約你 在何處談論毆打林凱律師的事情？）應該是他家附近，文 化路，桃園我不熟，但是被告江木清的家我知道。」、「 （被告江木清有無允諾你毆打林凱律師要給你報酬？）有 ，這一次是最少的，只有15萬元。」、「（被告江木清要 求你去毆打林凱律師，有無告訴你林凱律師的資訊，以方 便你前去尋找被害人？）有，江木清有跟我講說他的車型 SAAB，豬肝紅色，停在律師事務所的地下2樓，林凱律師 何時去開庭，我還有去認人；江木清有跟我說車牌號碼， 但是車牌號碼我現在忘記是幾號。」等語（見101年度易 字第291號卷第174至第176頁）。參以，共同被告吳基全 於偵查中同指稱：伊有問吳志庸為何要打告訴人，吳志庸 含糊稱是官司問題，金額很大等語（見100年度偵字第129 0號卷第92頁）。而99年11月25日前告訴人確曾在下列案 件中擔任與被告對立之他造代理人或辯護人：⒈95年11月 30日臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第114號不起 訴處分書（案由：妨害公務等，告訴人：江木清，被告： 陳樹木）；⒉96年8月28日臺灣桃園地方法院94年度重訴 字第248號民事判決（案由：請求塗銷所有權移轉登記， 原告：豐鵬欣業股份有限公司、陳樹仁，被告：江木清） 、98年3月17日本院96年度重上字第555號民事判決（上訴
人：江木清、豐鵬欣業股份有限公司，被上訴人：陳樹木 ）；⒊96年12月27日本院96年度上訴字第4285號刑事判決 （案由：誣告，告訴人：江木清，被告：陳樹木）；⒋97 年4月10日臺灣桃園地方法院96年度簡上字第73號民事判 決（案由：確認本票債權不存在，上訴人：江木清，被上 訴人：豐鵬欣業股份有限公司）；⒌99年10月15日臺灣桃 園地方法院97年度重訴字第282號民事判決（案由：清償 債務，原告：江木清，被告：豐鵬欣業股份有限公司、陳 樹木）；⒍100年7月25日臺灣桃園地方法院檢察署99年度 偵續字第492號不起訴處分書（案由：毀損債權，告訴人 ：江木清，被告：陳樹木）；有各該民、刑事判決書、不 起訴處分書在卷可考（見本院卷第82至148頁）。衡情， 共同被告吳志庸與被告無任何怨隙，且共同被告吳志庸與 上開訴訟均無關聯，倘被告未曾指示其教訓告訴人，共同 被告吳志庸應無可能憑空虛構出告訴人因代理對造訴訟得 罪被告之事，並堅指被告以15萬元為代價指示其教訓告訴 人，無端誣陷被告入罪。而共同被告吳志庸經測謊鑑定結 果：「吳志庸稱：㈠江木清有叫渠找人教訓林凱律師； ㈡江木清有給渠金錢叫渠找人教訓林凱律師。上述問題經 測試均無情緒波動反應，研判未說謊。」有法務部調查局 100年9月7日調科參字第00000000000號測謊報告書在卷可 稽（見100年度偵字第16291號卷第120頁）。益徵共同被 告吳志庸指證係因告訴人代理對造訴訟得罪被告，被告以 15萬元為代價指示其教訓告訴人乙節，真實不虛。 ㈢按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能 ；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照 ）。次按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事 項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達 能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人 於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容， 更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷 次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事 實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之 證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就 同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實
性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。又 人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如 攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤 地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。 且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或 失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈 現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同 ，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據 每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴 謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情 形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。辯 護人雖為被告辯稱：共同被告吳志庸就⒈何人教唆其毆打 告訴人林凱、⒉教唆毆打之動機為何、⒊被告於何地指示 其毆打告訴人、⒋其有無至法院確認毆打對象、⒌被告於 何時、何地交付酬勞予其、⒍其在何處交付酬勞予共同被 告吳基全之供述前後不一。又⒈共同被告吳志庸就其與被 告如何認識、聯絡所為供述，有違常理。⒉被告於原審審 理時謂其與吳基全一起去認人，因告訴人請假，故未看到 告訴人云云，與事實不符。且法院於99年10月15日判決被 告勝訴，被告不可能於99年11月下旬找人毆打告訴人。⒊ 無電話通聯紀錄顯示被告於99年11月下旬以未顯示來電號 碼撥打共同被告吳志庸0000000000門號手機云云。但查： ⒈共同被告吳志庸於100年6月16日偵查中固指稱：「（為 何教唆吳基全前往桃園市○○路000號地下停車場毆打林 凱律師？）老哥是我以前在中正路上的銀河電動玩具店上 班認識，他跟我說他對這個律師很不爽要找人修理他，這 幾年我有困難去找老哥他都幫忙我，這次我聽他這樣講我 就跟老哥說我幫他找人，老哥說事成之後要給我15萬。老 哥姓名我不知道，當初認識時店內有說他叫什麼名字，但 我尊稱他老哥，已經4、5年我就不記得他名字，他50歲出 頭，約170公分，壯壯胖胖的，約85、90公斤，理平頭黑 黑的，我沒有他聯絡電話…」云云（見100年度偵字第162 91號卷第50頁）；惟於100年12月9日偵查中證稱：「（為 何你在100年6月16日偵訊中稱，叫你去打人的人綽號老哥 約170公分，50歲出頭，胖胖的，與今日到庭之人在歲數 及體重上有差別？）一開始我以為隨便講一個人就好，所 以我就講了一個綽號叫老哥，確實50歲出頭、胖胖的的男 子，但該老哥並沒有叫我在麗池去打人，我當時不想要惹 事。」等語（見100年度偵字第16291號卷第124頁）；再 於原審審理時證稱：「（你前稱是江木清指使你毆打林凱
律師，惟依據你在100年6月15日警詢、100年6月16日偵訊 筆錄，你均稱是一名綽號叫老哥的不詳男子教唆你去毆打 林凱律師，為何你的說法有所出入？）一開始在警察詢問 、偵訊時我想說隨便推一推，不想供出被告江木清。後來 會改口說是被告江木清，是我開庭的時候又碰到我同案的 吳基全，我就想說大家認識那麼久了，想說要認一認把事 情處理掉，所以我就照實講。」、「（你在100年12月19 日接受檢察官訊問時，以證人身分作證，提到是老哥叫我 去打，老哥是我以前在中正路上的銀河電動玩具店上班認 識的，你也提到我尊稱他老哥，已經4、5年了，我不記得 他名字，他50歲出頭，約170公分，壯壯胖胖的，約85 、 90公斤，理平頭黑黑的，我沒有他聯絡電話，電動玩具店 旁邊就是麗池三溫暖，你當時講的的這一位老哥是否就是 指被告江木清？）不是。」、「（老哥有沒有這個人存在 ？）沒有。我只是把一個認識人的外型形容出來。」、「 （你在100年12月19日接受檢察官訊問時，同樣以證人身 分證述，但該老哥並沒有叫我在麗池去打，依你所述之意 ，似乎確實有存在老哥這個人，只是說老哥並沒有叫我去 打，老哥究竟有沒有這個人？）這個老哥外型是原本預備 事情如果被抓到，推到他的身上去的。這個人就是準備事 情如果案發的話推到他的身上，我知道有一個這樣的人。 」、「（你在同日訊問中說我當時不想惹事，你所謂當時 不想要惹事是何意？）不想要惹事就是把這個事情到我身 上就好。」等語（見101年度易字第291號卷第173頁背面 、第178頁正、背面）。足見共同被告吳志庸於案發後原 欲自行承擔刑責，乃託稱係「老哥」指示其教訓告訴人， 然無法指出「老哥」欲教訓告訴人之緣由，嗣見共同被告 吳基全於偵查中到庭，決定據實陳述，乃向檢察官供出被 告因不滿告訴人幫對造打官司，而指示其教訓告訴人乙情 。本件自不能因共同被告吳志庸先前描述「老哥」之特徵 與被告不符，即謂係他人而非被告指示共同被告吳志庸教 訓告訴人。⒉共同被告吳志庸就被告於何地（麗池三溫暖 外、被告文化街住家附近、被告住處）指示其毆打告訴人 、被告於何時（99年12月7日當日或1、2天後）、何地交 付酬勞予其（中正路三溫暖內、被告文化街住處外面）等 細節之指訴，或因記憶能力、表達嚴謹程度、誠實意願及 語言習慣之不同，前後未盡相符，惟共同被告吳志庸於10 0年6月28日偵查中據實供出被告因不滿告訴人幫對造打官 司，而指示其教訓告訴人後，其就告訴人因代理對造訴訟 得罪被告，被告於99年11月下旬以15萬元為代價指示其教
訓告訴人之基本事實始終指訴不移，仍非不得予以採信。 至共同被告吳志庸就其於何處交付酬勞予共同被告吳基全 之陳述縱不一致，亦無礙於共同被告吳志庸就上揭基本事 實陳述之真實性，併此敘明。⒊共同被告吳志庸於100 年 6月28日偵查中供明其之前有陪被告開庭過，其有看過告 訴人等語（見100年度偵字第16291號卷第99頁）；於原審 審理時亦證稱：被告很久前就要找人毆打告訴人，只是伊 一直未辦成。伊有與被告到桃園地方法院民事庭開庭，伊 已忘記時間，當時被告有請3位律師，其中1位是女的等語 （見101年度易字第291號卷第176頁、第180頁）。而被告 確曾於臺灣桃園地方法院97年度重訴字第282號清償債務 乙案委任3位訴訟代理人，其中1位訴訟代理人確為女性， 該案於99年7月、9月間開庭，告訴人均有到庭乙情，業據 本院調閱臺灣桃園地方法院97年度重訴字第282號卷查明 屬實。可見共同被告吳志庸於99年11月25日打電話給共同 被告吳基全前，應有陪被告到臺灣桃園地方法院民事庭開 庭而看過告訴人無訛。共同被告吳志庸於原審審理時雖另 指當時因告訴人請假未到庭，未看到告訴人，而打錯人云 云（見101年度易字第291號卷第176頁、第179頁），惟與 其於偵查中指證之前有陪被告開庭過，其有看過告訴人乙 情不符，應係因時隔久遠，此部分記憶混淆誤認所致，應 以其於偵查中所述較為可採。至臺灣桃園地方法院民事庭 固於99年10月15日以97年度重訴字第282號判決被告大部 分勝訴，然共同被告吳志庸係於99年11月25日很久之前某 日陪被告到臺灣桃園地方法院民事庭開庭，且99年之前告 訴人已多次擔任與被告相對立之對造代理人或辯護人（臺 灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第114號、臺灣桃園 地方法院94年度重訴字第248號、96年度簡上字第73號、 本院96年度重上字第555號、96年度上訴字第4285號）， 97年度重訴字第282號判決亦非不得上訴。尚難因被告於 99年10月15日獲得大部分勝訴判決，即謂被告不可能再找 人教訓告訴人。⒋共同被告吳志庸於原審審理時雖僅指出 被告樓下是店面，亦未能明確陳述被告於何時聯絡其毆打 告訴人，且就被告以何門號電話與其聯絡表示忘記了，復 表示其無法找人證明其認識被告（見101年度易字第291號 卷第173頁、第178頁背面、第179頁）。然而，共同被告 吳志庸既指被告很久前即要找人毆打告訴人，只是其一直 未辦成。則其無法明確陳述於何時受被告指示毆打告訴人 ，亦無法自99年11月下旬之通聯紀錄指出被告以何門號電 話與其聯絡，尚無悖常情。至共同被告吳志庸未說出何人
可以證明其認識被告乙節，或僅係不願牽扯他案或牽連他 人，非必為真。準此，以上各情均不足為有利於被告之認 定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬畏罪卸責之詞， 不足採信。被告共同傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。 核被告江木清所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按共 同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高 法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照） 。被告雖未親自實施傷害犯行，亦未與共犯吳基全直接聯絡 ，惟其透過共犯吳志庸利用共犯吳基全分工之行為，以遂其 犯罪之目的，仍應就其他共犯之犯行，負共同正犯之責，應 依刑法第28條之規定論以共同正犯。
原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第 41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規 定，並審酌被告因告訴人為案件對造之律師，要求共同被告 吳志庸毆打告訴人，共同被告吳志庸再邀共同被告吳基全共 同毆打告訴人，並推由共同被告吳基全以短槌、拳頭毆打告 訴人後逃離現場，致告訴人受有臉部、頭皮開放性傷口及手 指挫傷併骨折等傷害，迄未賠償告訴人之損害，及被告之犯 後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之 標準。並說明㈠扣案之木柄橡膠槌1支，非供本案傷害告訴 人所用之物；扣案之劉珮君名下中國信託銀行存摺1本，非 被告所有；均不予宣告沒收。㈡未扣案之共同被告吳基全持 以傷害告訴人之短槌1支，不能證明係被告或共犯所有，且 為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。原審認事用法並無不 當，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁 回。檢察官上訴意旨雖以被告犯後態度惡劣，挑戰司法體制 ，罪責應重於共同被告吳志庸、吳基全，原審量處相同刑度 ，有違平等原則云云。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時， 已依上揭規定，審酌上情量處被告有期徒刑6月，併諭知易 科罰金之折算標準，既未濫用其自由裁量之權限，亦未違反 量刑內部性界限，尚無不當或違法之情形。且被告年逾80 歲，無犯罪前科，其未明確指示共同被告吳志庸如何教訓告 訴人，亦未親自實施傷害訴人，原審審酌各共犯之具體情狀
，量處相同刑度，尚難謂有違平等原則。檢察官上訴指摘原 審量刑過輕，難認有理，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 郭雅美
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
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