回復原狀等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上更(二)字,101年度,7號
TNHV,101,重上更(二),7,20130820,3

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度重上更㈡字第7號
上　訴　人　正和製藥股份有限公司
法定代理人　王正和
訴訟代理人　李　旦　律師
被　上訴人　維州生物科技股份有限公司
法定代理人　柯光達
訴訟代理人　楊慧娟　律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國97年12
月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第160號）
提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於
102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人主張：伊就Miglitol藥品（下稱M藥）與Risedro nate藥品（下稱 R藥），為向行政院衛生署（下稱衛生署） 申請核准製造販售，而須進行新藥查驗登記，前於民國92年 8月13日、93年 2月7日分別就M藥、R藥與被上訴人簽署臨床 試驗執行授權合約書（以下分別稱M案、R案合約，合稱系爭 合約），由被上訴人承攬該新藥品查驗登記用之臨床試驗及 生體可用率試驗（bioavail ability）計畫。惟被上訴人始 終未能完成M案與R案合約之生體可用率試驗，而臨床試驗部 分亦有多處監測瑕疵不良，致伊迄未能據以向衛生署申請取 得新藥品核准登記。經伊於95年12月19日以存證信函催告其 於函到30日內完成工作，被上訴人屆期仍未完成，伊乃於96 年 1月23日再以存證信函表示終止及解除系爭合約。伊前已 給付被上訴人服務費計M案新台幣（下同）155萬4000元及 R 案196萬元（合計351萬4000元），復因該二項藥品無法上市 ，致伊受有營業預期利益之損失，M藥及R藥各暫以 200萬元 、100 萬元核算，維州公司均應如數返還（賠償）等情。爰 依民法第二百五十九條第一項第二款、第二百三十一條第一 項及第二百六十條規定，求為命被上訴人給付 651萬4000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即96年 6月28日起加付法定遲延 利息之判決。原審駁回伊之訴，尚有未洽；爰上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡餘如上開之聲明。
二、被上訴人則以：系爭合約係屬委任而非承攬，伊之報酬請求 權即不以完成一定工作為要件。伊就 M案合約之臨床試驗， 除因正和公司拒付其應付合約金所造成伊無法繼續進行之部 分外，其餘皆已於95年 9月間完成，伊向正和公司催款無效



後，已書面通知其終止合約，自無須繼續進行研究一之部分 。另生體可用率試驗計畫部分，亦因化學分析方法研發要開 發到人體血漿樣品的低濃度分析，相當困難，正和公司於得 知伊已盡最大努力，仍無法獲得成果，更於95年1月6日同意 保留臨床試驗部分，雙方合意終止生體可用率試驗計畫之研 究二、三部分。至於 R案合約人體臨床試驗部分，伊已完成 人體試驗委員會核准臨床試驗計畫書及衛生署核准臨床試驗 計畫書之執行等多項工作，因尚有不確定之風險，經正和公 司同意暫緩執行。嗣兩造於95年 1月間合意終止系爭合約， 伊並無違約情事等語，資為抗辯。並為答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為真實： ㈠上訴人為向衛生署申請核准製造販賣Ｍ藥與Ｒ藥而須進行新 藥查驗登記，兩造於92年08月13日就Ｍ藥簽訂臨床試驗執行 授權合約書，研究內容包含：⒈研究一：查驗登記用臨床試 驗，同一試驗含Miglitol 50mg及100mg二劑量。⒉研究二： Miglitol 50mg生體可用率試驗，⒊研究三：Miglitol100mg 生體可用率試驗。上訴人復於93年2月7日就Ｒ藥簽訂臨床試 驗執行授權合約書，約定由被上訴人進行新藥品查驗登記用 之臨床試驗及生體可用率試驗計劃，有系爭合約書在卷足按 （見原證卷第2-22頁、23-39頁）。
㈡被上訴人於93年05月13日取得國立成功大學醫學院附設醫院 人體試驗委員會（下稱委員會）同意Ｍ案之臨床試驗證明書 ，並於同年8月6日第1次修正、同年10月16日第2次修正，並 分別取得委員會之同意修正證明書，有同意臨床試驗證明書 及同意修正證明書在卷可稽（見被證卷第182、288-289頁） 。
㈢行政院衛生署於93年8月5日以衛署藥字第0000000000號函通 知被上訴人核准Ｒ案臨床試驗計劃書（計劃編號：CHRIA031 208、00000000 ）之執行。高雄醫學大學人體試驗審查委員 會於93年9月9日以高醫附委字第0000000000號函通知被上訴 人核准Ｒ案臨床試驗計劃書之執行。但被上訴人暫緩臨床試 驗案並規劃修改為藥效學試驗，並經上訴人同意，有上開函 文及電子郵件在卷可稽（見被證卷第127-131頁）。 ㈣被上訴人於93年10月29日取得臺北醫學大學附設醫院人體試 驗會核准Ｍ藥50mg及100mg ＢＡ之生體相等性試驗案，有該 醫院校附醫教字第1624、1623號函文2份在卷可稽（ 見被證 卷第308-309頁）。
㈤衛生署於93年11月16日以衛署藥字第0000000000號函核准被 上訴人Ｍ案之臨床試驗計畫，復分別於同年11月29日以衛署



藥字第0000000000號函核准第一次修正案、同年12月13日以 衛署藥字第0000000000號函核准第二次修正案、94年02月14 日以衛署藥字第0000000000號核准第三次修正案，有上開函 文在卷可稽（見被證卷第183-184、290-293頁）。 ㈥兩造間就合約終止結算意見，曾於95年1月9日、同年04月11 日、同年9月19日、同年9月20日有電子郵件往來，有上開電 子郵件在卷可稽（見被證卷第39-58頁、原證卷第134頁） ㈦被上訴人於95年10月20日以內湖郵局限時掛號函件寄發請款 Ｍ案臨床試驗之統一發票PU 0000000正本一紙予上訴人，上 訴人於同年月26日以新營太子宮郵局第54號存證信函退還系 爭統一發票予被上訴人。被上訴人即於95年11月01日以內湖 郵局第5740號存證信函通知上訴人略以，被上訴人已完成Ｍ 案臨床試驗，上訴人於文到 7日內未回覆，被上訴人將終止 契約。被上訴人復於96年2月2日以內湖郵局第 631號存證信 函請求上訴人給付上開合約款項並終止Ｍ案臨床試驗之契約 ，有存證信函及交寄大宗限時掛號函件執據在卷可稽（見被 證卷第59-62頁、第63-87、121頁） ㈧上訴人於95年12月19日以新營中山路郵局第 404號存證信函 通知被上訴人應於函到後30日內依約完成Ｍ案與Ｒ案之查驗 登記用臨床試驗及生體可用率試驗計劃，逾期未完成上訴人 則依法解除契約；上訴人復於96年01月23日以新營太子宮郵 局第一號存證信函通知被上訴人解除Ｍ案與Ｒ案之契約，有 存證信函在卷可稽（見原證卷第40-48頁）。 ㈨上訴人於95年12月19日寄發上開存證信函給被上訴人時，依 據系爭Ｍ案之臨床試驗執行授權合約書附件一之義務分配表 ，被上訴人完成那些約定事項，上訴人負責那些約定事項： ⒈被上訴人已完成之工作項次為 1-9、11、14-18、26-29之工 作。
⒉由上訴人負責之項次為10、12、13、36。 ⒊項次21、25、31之工作被上訴人則未完成。（見原審卷㈠第 145頁筆錄、第272頁、第135頁以下、被證卷第19-23頁、第 181-199頁）
㈩上訴人於96年01月23日前，於Ｍ案與Ｒ案分別已依約給付被 上訴人服務費共計1,554,000元、1,960,000元，有發票 4紙 在卷足憑（見原證卷第49-52頁）。
上訴人另行委託昌達公司進行Ｍ案生體相等性試驗，衛生署 並於96年06月23日以衛署藥字第0000000000號函核准昌達公 司就Ｍ案之生體相等性試驗之試驗計劃書，有上開函文在卷 可稽（見原證卷第71頁）。
行政院衛生署於97年6月17日以衛署藥字第000000000號函覆



原審法院略以：正和製藥股份有限公司（即上訴人）Diaban （Miglitol）Tablets 100mg"C.H."申請之案號為0000000， Diaban（Miglitol）Tablets 50mg"C.H."申請之案號為0000 000，於94年9月21日以衛署藥字第0000000000號（50mg）及 0000000000號（100mg）不准登記 （理由如附件影本）。上 訴人於95年01月12日二案同時以一文提出申復，申復收件案 號為0000000此二案目前尚在本署審理中，並未結案，嗣 Ｍ 案已經取得許可（見原審卷㈡第28-30頁、本院前次審卷 ㈡ 第41頁反面）。
中央健康保險局於97年7月31日以健保審字第0000000000號 函覆原審法院，並檢送雙磷酸鹽藥品申報金額統計表1份（ 見原審卷㈡第58-59頁）。
行政院衛生署於97年10月02日以衛署藥字第0000000000號函 覆原審：「廠商如擬以BE報告替代BA報告，檢送BE報告併臨 床試驗報告辦理查驗登記，尚符合規定。」（見原審卷㈡第 110-111頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭（臨床試驗執行授權）合約之契約 性質為何？㈡兩造有無於95年1月6日就「Ｍ案之生體可用率 試驗」及「Ｒ案全部」達成終止進行之合意？㈢上訴人以被 上訴人未能完成Ｍ案與Ｒ案新藥查驗研究之「臨床試驗」及 「生體可用率試驗」為由，經伊於95年12月19日以存證信函 催告被上訴人於30日內完成未果，而聲明解除及終止兩造系 爭合約，是否有理？上訴人得否據以請求被上訴人返還系爭 已給付之合約費用（服務費）及賠償伊所失利益？茲分論如 下：
㈠按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」又「解釋當事人 所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判 斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解 致失真意。」（最高法院17年上字第1118號、19年上字第28 號判例參照）。次依民法第四百九十條第一項規定，承攬契 約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與 有償委任契約之受任人，於受託事務處理完畢，不論有無結 果，均得請求報酬之情形不同。本件系爭合約第4條關於「 付款」之約定，已詳細約定各期款項之支付須被上訴人依約 完成各期工作進度，而以有一定之結果為前提（見置卷外原 證卷3-4、24-25頁），亦即承攬各期工作進度須依約完成， 始得請求各期款項。又系爭合約第 2條Ｃ項詳細約定區分兩 造之責任分配及工作項目（附件一所示內容），有義務分配



表在卷可按（見原證卷2、9-22頁)，顯見被上訴人要執行的 項目是可以細部區分的特定工作，故合約中明確規定須將合 約內容完成至一定工作才能向上訴人請款，殆無疑議。雖Ｍ 案兩造所簽署之臨床試驗執行授權合約書第1條指定章第1項 條款約定：「客戶指定公司，公司亦同意接受客戶之指定， 代表正和製藥股份有限公司（即上訴人）進行"Miglitol" 在臺灣的查驗登記用臨床試驗（同一試驗含Miglitol 50mg 及100mg二劑量，即研究一）、Miglitol 50mg及100mg生體 可用率試驗（即研究二、研究三）。因應客戶（即上訴人） 對產品研發尚存變數，訂約雙方同意本合約所規範之產品可 保留合理更換的彈性。公司（即被上訴人）應和客戶合作， 以執行本研究，並將盡最大努力完成研究。．．．」等情， 乃係約定上訴人有權對於要開發的品項保留合理更換的權利 ，被上訴人需極力配合，上開合約文字尚難憑以謂系爭合約 屬於「研究」性質；另第4條付款章第2項約定：「在合約終 止時，最後支付款項均應依責任進度，按比例支付」（見卷 外被證卷第3頁）。而Ｒ案合約亦係進行Risedronate 35mg 藥品臨床試驗及生體可用率試驗，其合約條款與上開Ｍ案合 約相似，進行之研究項目亦同，僅研究之藥品不同。然上揭 約定所稱「對產品研發尚存變數」「依責任進度，按比例支 付」之約定，並非免除被上訴人須依約按各期進度完成試驗 工作之責任甚明。再「藥品優良臨床試驗準則」並非僅適用 於要申請新藥查驗登記的試驗，事實上對於行銷用、上市後 市場調查用之臨床試驗．．．等都適用，且該準則第3、43 條所稱「試驗委託」未必符合民法委任契約之法律上概念， 又該等規定與系爭合約之性質無關，故尚難因系爭合約所指 相關規定包含「藥品優良臨床試驗準則」，即遽認本件僅係 「研究案」，系爭合約即屬委任性質。又依上揭合約書第 1 條指定章第1項條款約定，可知本件由被上訴人執行委託試 驗之目的在於完成新藥查驗開發之試驗工作，亦即著重在於 被上訴人需完成其「試驗」並取得成果，送由中央衛生主管 機關同意予以備查（見行政院衛生署訂藥品查驗登記審查準 則第22條），尚非指通過主管機關查驗登記而取得藥品許可 證。亦即被上訴人所需完成者為「臨床試驗」與「生體可用 率試驗」之執行工作，至於以上訴人生產之藥品進行的試驗 ，其試驗結果是否得到預期的療效，致使通過主管機關之新 藥查驗而取得上市許可才是合約中所言「不保證一定結果」 。稽上，衡諸前揭說明，系爭合約之性質為承攬契約，應堪 認定。
㈡被上訴人主張：伊所執行之研究二、三生體可用率試驗計劃



部分，其因化學分析方法要開發到人體血漿樣品的低濃度分 析，相當困難，上訴人於得知伊已盡最大努力，仍無法獲得 成果之結論下，於95年1月6日派遣其公司副總經理吳明烜至 伊公司指示終止上開M案生體可用率試驗、及R案全部合約（ 包含人體臨床試驗及生體可用率試驗）的全面終止。伊依上 訴人要求於同年1月9日提示終止後之費用結算內容，上訴人 於同年4月11日、9月19日提出其對終止結算的意見。可見在 上訴人提出終止合約之後，雙方已於95年1月6合意終止云云 ，並提出兩造間於95年1月至9月間之多次往還電子郵件為證 ，惟此為上訴人所否認；查被上訴人公司總經理李純純固曾 於95年1月9日發送電子郵件予上訴人當時之試驗研究主管吳 明烜及助理周綸音，並於該郵件內附有終止合約結算費用之 計算金額明細。而上訴人之承辦研究員黃巧雯於95年 4月11 日回覆前封電子郵件，係記載：「．．．關於miglitol及ri seronate兩案，因執行上停滯，故先前本公司研發部吳副總 已與貴公司李總經理商討過解約退費事宜，當時貴公司有估 算過退費金額，但經過我們會計部門重新根據合約估算過後 ，在miglitol乙案的退費金額與本公司會計部門估算有較大 出入，故將重新估算過之草擬表提供給您，而riseronate乙 案原則上估算大致同意，如有疑問可再連絡。」副本並送給 上訴人之顏任陽總經理、會計李經理、周綸音特助、吳明烜 等人，亦有附上合約細目之金額計算明細及協議書「草稿」 （見被證卷第45-50頁）；而於該協議書草稿載明：「．． ．因乙方（即被上訴人）於分析檢驗方法無法取得滿意結果 符合確效需求，致使本案無法繼續進行，經甲乙雙方審慎 評估討論後同意本委託案自即日起結案併終止原合約之進 行」等內容（見被證卷第50頁）。上訴人之研究副總經理 吳明烜乃於 95年9月19日再次發函給被上訴人稱：「前日 （9月12 日、9月15日、9月18日）曾與貴公司聯繫有關… 試驗委託案的合約終止與協議書簽署事宜。．．．不知（ 被上訴人公司之）柯副總對於協議書內容意見為何」，． ．．在此，檢附我公司為終止上述兩委託案的協議書草案 及金額計算簡要說明提供給您參考，．．．請儘速告知貴 公司意見，以利後續簽署作業之便。」副本同時寄送上訴 人之顏任陽總經理等人及被上訴人公司之李純純、柯光達 ，並隨同寄發附件臨床試驗終止費用明細、未簽署之協議 書（Ｒ案）、（Ｍ案）（見原審卷證第134-135頁）等情 ，可知兩造雖同意終止上述兩委託案之進行及進行合約終 止結算費用與退費金額計算之商討，惟並無簽署終止系爭 合約之協議書。查系爭合約第16條「整體約定」已載明：



「本合約書係雙方之間的整體約定，包括主體相關事項， 以及替代所有先前瞭解、討論、協調和同意、不論是口語 或書面上的相關事項，本合約書的任何改變，非經過雙方 被授權代表的書面同意，不應具有約束力」等字樣（見原 證卷第6-7、27頁），而被上訴人未曾舉證證明兩造有簽 署同意終止之書面或曾口頭約定變更。故被上訴人指稱兩 造於95年1月6日已達成終止M案「生體可用率試驗」及R案 全部合約之試驗執行之合意而消滅上開合約部分之效力云 云，尚難採取。
五、其次，上訴人以：依兩造所簽署之合約第 2.c條及附件一之 約定，被上訴人之責任分配內容與執行項目包含應完成附件 一第32項至第35項「生體可用率試驗之文件及文件準備及核 准執行、生體可用率試驗執行、生物檢體分析，與分析生體 可用率資料且製成報告以供衛生主管機關之檢閱及核准」… 等項目。惟自簽約以來，被上訴人始終未能完成「生體可用 率試驗」，且臨床試驗部分亦有多處監測瑕疵不良之處，致 使伊迄今均未能據以向衛生署申請並取得新藥品核准登記， 伊於95年12月19日寄發存證信函催告應於函到後30日內完成 M案及R案之「查驗登記用臨床試驗」及「生體可用率試驗」 計劃，惟被上訴人遲未完成，故伊已於 96年1月23日另以存 證信函終止與解除兩造M案及R案之合約云云。惟查： ⒈按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定 ，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、 第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特 別訂定外，初無再適用同法第二百五十四條規定解除契約之 餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定 作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承 攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事 由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完 成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項規 定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限 本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為 期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或 交付者，始有其適用（參最高法院本次發回意旨）。查本件 系爭合約係承攬性質，業如前述，其僅約定合約期限前（即 衛生署結案止）完成工作，並無以各該工作須於特定期限完 成為契約之要素。且依兩造締結之系爭合約所載，並無關於 解除契約之特別約定。依上說明，則正和公司自不能逕援用 一般債務遲延之法則主張解除契約。上訴人據此為解約之意 思表示，自非有據。




⒉上訴人雖於上訴本院後復主張：本合約之目的在於透過執行 臨床試驗，始能取得新藥查驗登記，而契約目的卻因可歸責 於己之事由而無法達成，業已構成給付不能，自可主張解除 契約，而被上訴人執行上開兩項試驗若無法經備查核准，其 查驗登記案自不會通過，當然不能達成系爭合約之目的，堪 認契約目的因可歸責於被上訴人之事由，而無法達成，業已 構成給付不能，依照民法第二百五十六條之規定，自可主張 解除契約。且按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定 期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得 請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如 以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解 除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」、「因可歸責 於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成 而其遲延可為工作完成後解除之原因者，定作人得依前條第 二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，民法第五百零二 條與第五百零三條定有明文。民法第五百零三條乃規定工作 於特定期限完成或交付係契約之要素，得為期前解除契約。 系爭合約第 2條約定工作項目為附件一的內容，而系爭合約 附件一之「義務分配表」明白約定被上訴人應完成符合契約 約定之工作，而新藥開發上市，本有其時效性，當不能任由 被上訴人遲延，系爭合約自客觀上觀察，倘被上訴人非於一 定時期為給付時，M案與R案無法通過新藥查驗，當有不能達 契約之目的之情形，當足以構成終止或解除契約之重大事由 。故本件應認為依照前述規定，經上訴人定相當期限催告被 上訴人，被上訴人仍無法完成本件承攬工作，伊亦得依民法 第五百零三條規定解除系爭合約云云。惟上訴人於96年1 月 23日以新營太子宮郵局第1號存證信函終止與解除上揭M案及 R案之契約，已載明係本於合約書第7條之約定（按係終止部 分），及民法第二百五十四條給付遲延之規定（按為解除部 分），此觀上開存證信函即明（見原證 5，置卷外第45頁） 。並未以被上訴人有給付不能或民法第五百零三條之事由而 主張解除系爭合約。上訴人嗣始主張兩造之合約因上開事由 而解除（實際上並未再為行使上開解除權），此見上訴人10 1年5月22日上訴理由狀即明（本院卷第67頁以下），已有未 合。
⒊況且，被上訴人辯稱：就 M案研究一臨床試驗之部分，被上 訴人已於95年 9月間完成所有可執行之全數工作，其中項次 21、25、31之工作被上訴人無法繼續進行之原因，係因上訴 人拒付被上訴人於95年9月19日所完成研究一即合約第4條第 1 項（d）款之「臨床試驗受試者人數100％完成所有試驗」



之請款，在上訴人違約又催欠無效之情況下，被上訴人已終 止合約，致無法再繼續進行；至其餘合約部分，即M案生體 可用率試驗、及R案全部合約（包含人體臨床試驗及生體可 用率試驗）業經上訴人要求於同年1月6日終止，雙方對終止 後之費用結算有意見。縱認兩造合約未於95年1月6日終止， 惟兩造合約第5條明文約定系爭合約期限至衛生署結案止， 而合約書對於伊研究之進行並無時程之規定，伊並無違約之 原因，故上訴人以上開存證信函要求伊於30日內完成工作， 顯不生催告效力等語。經查：
①關於系爭合約之M案生體可用率試驗、及R案全部合約部分， 雖因最終未經雙方被授權代表的書面同意，而不生終止之效 力，已如前述；惟依兩造之上開往來電子郵件，即：⒈被上 訴人總經理李純純於95年1月9日電子郵件附有終止合約結算 費用之計算金額明細。⒉上訴人之研究員黃巧雯於同年 4月 11日回覆前封電子郵件，記載：「…關於miglit ol及riser onate 兩案，因執行上停滯，故先前本公司研發部吳副總已 與貴公司李總經理商討過解約退費事宜，當時貴公司有估算 過退費金額，但經過我們會計部門重新根據合約估算過後， 在miglitol乙案的退費金額與本公司會計部門估算有較大出 入，故將重新估算過之草擬表提供給您，而riseronate乙案 原則上估算大致同意...。」，其所附合約協議書記載：「 …因乙方（即被上訴人）於分析檢驗方法無法取得滿意結果 符合確效需求，致使本案無法繼續進行，經甲乙雙方審慎評 估討論後同意本委託案自【即日起結案併終止原合約之進行 】」等語（見卷外之被證卷第50頁）。⒊95年 9月19日吳明 烜發函給被上訴人，所附協議書記載（R案）：「…執行Ris ed ronate 35mg之生體可用率試驗及臨床試驗，…經甲乙雙 方審慎評估討論後同意本委託案自【即日起結案併終止原合 約之進行】，…」（見被證卷第51至54頁），（M案）：「 …執行Miglitol50m g及100mg之生體可用率試驗及臨床試驗 ，…經甲乙雙方審慎評估討論後同意本委託案自【即日起結 案併終止原合約之進行】，…。」等情（見被證卷第五七頁 ）。是從上開電子往來郵件、附件之合約金額結算明細、協 議書草稿等資料之記載，足認兩造最終雖未簽署上開終止協 議書，惟除關於M案之臨床試驗計劃外，生體可用率試驗及R 案試驗計劃等則確曾經兩造同意全部停止進行，因而被上訴 人回覆合約之結算建議（見被證卷第40頁）；且上訴人於95 年 1月12日致函給行政院衛生署藥政處稱：上訴人已和有此 藥物生體相等性試驗執行能力的 CRO公司簽妥合約，即將進 行嚴謹的生體相等性試驗。針對此案，目前臨床試驗也已執



行至最後階段，有上訴人公司95年 1月12日（95）正秘字第 23號函在卷可按（見卷外本院前審向行政院函調資料影本第 75、76頁）。則雙方若無曾經達成停止執行上開試驗之共識 ，上訴人斷無於上開與被上訴人合約有效期間，另找昌達公 司作相同目的之「生體相等性試驗」之理；是兩造就合約 M 案之生體可用率試驗二項（50mg、100mg）、R案臨床及生體 可用率試驗全部，於95年 1月以後不再由被上訴人繼續進行 實驗，應屬雙方共識，雖無形諸文字，惟實質上確已有停止 繼續進行研究試驗之默契。
②而 M案臨床試驗部分，被上訴人仍續行該部分之研究、分析 ，除其中21、25、31等項外，均已完成，並於95年10月間檢 具發票向上訴人請款，惟遭上訴人拒絕，有被上訴人提出退 回發票之存證信函在卷為憑（見被證卷第59頁）。再依被上 訴人96年2月2日存證信函之說明，被上訴人係因上訴人違約 拒不付款，影響後續階段製作提交報告（見被證卷第77頁） 。再者，依兩造合約付款辦法 d項，應於臨床試驗受試者人 數百分之百完成所有試驗後之15日內，由上訴人給付所有研 究費用的百分之15，依約上訴人應有先為付款之義務，因上 訴人拒絕付款，被上訴人自得拒絕交付相關研究成果，不生 遲延責任問題。次查，被上訴人受上訴人委託 M案之臨床試 驗部分，於93年 5月12日已經國立成功大學醫學院附設醫院 同意進行臨床試驗，並有國立成功大學醫學院附設醫院同意 臨床試驗證明書附卷可稽（見被證卷第 182頁），而依行政 院衛生署93年11月11日發予被上訴人之衛署藥字第00000000 0000號函主旨之說明記載：「正和製藥股份有限公司委託貴 公司檢送成大醫學院附設醫院吳達仁醫師主持之Miglitol50 mg供查驗登記藥品臨床試驗計畫（計畫編號：C HMG001）乙 案，經核，本署原則同意試驗進行，…」等語（見被證卷第 183頁），嗣經本院前審法官依職權函請行政院衛生署衛提 出有關核發正和製藥股份有限公司衛署藥製字第○四九八二 九號許可證，何時申請、流程及申請所提出之資料，經該署 於98年5月7日函覆本院並檢附查驗登記資料影本到院，此有 行政院衛生署衛署藥字第0000000000號函附卷可參（見本院 上字卷㈠第 118頁、資料影本置卷外），查前開查驗登記資 料影本所附行政院衛生署97年10月16日發予上訴人公司之衛 署藥字第0000000000號函主旨記載：「有關貴公司檢送由成 大醫院吳達仁醫師主持之Miglitol 50mg，100mg供查驗登記 藥品臨床試驗計畫（計畫編號：CHMG○○一）之報告備查申 復乙案，經核，本署原則同意備查。另本臨床試驗用藥尚未 取得本署核發之許可證，隨函檢送臨床試驗查核紀錄表乙份



，復如說明，請查照。」等語（見上開影本卷第28頁），觀 諸上開函文說明，足證被上訴人公司確實已履行進行供查驗 登記臨床試驗研究之義務，則上訴人主張被上訴人未履行M 案之臨床試驗云云，顯與事實不符，自不足採。 ③抑有進者，被上訴人復稱：依在卷之行政院衛生署97年10月 2 日傳真原審之函文，說明上訴人委託訴外人昌達公司之Ｂ Ｅ試驗（即生體相等性）計劃書所執行之結果報告，故上訴 人於95年11月25日委託昌達公司進行ＢＥ試驗，惟上訴人若 欲辦理查驗登記，仍需使用伊所完成之人體臨床試驗報告。 本件Ｍ案已通過最後查驗登記，其中上訴人在查驗登記所呈 之臨床試驗資料部分，係為伊Ｍ案研究一之成果。而伊在該 臨床試驗流程中，除第25項之統計學報告外，已依約完成幾 乎所有工作，其費用總計為新台幣 2,130,939元整，而未完 成部分係因上訴人違約，始未繼續完成所有。今上訴人援用 伊之研究成果（92年8月13日簽約至 95年10月13日完成所有 資料處理及統計分析工作止，共38個月的所有研究成果）， 此可從其在接受衛生署查核時，所提示之文件、資料及成果 等，泰半為被上訴人之研究成果〈被證45〉可證等情；而上 訴人就上開指陳內容，並未提出反駁，是上訴人就此所辯應 屬可信。
④綜合上開各情，足認上訴人於95年12月19日以存證信函限期 催告要求被上訴人於30日內完成工作，顯有違誠信（民法第 一百四十八條第二項參照），被上訴人雖未完成該工作，難 認係屬有可歸責事由，上訴人執此主張被上訴人有上開民法 解約或系爭合約第7條a項之違約事由而為終止或解除系爭合 約之意思表示，尚非有據，不生終止或解除契約之效力。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人就系爭合約有違約事由 ，伊得依契約第七條 a項終止，或依民法第二百五十四條、 二百五十六條、五百零三條之規定解除系爭合約，既非有據 ，則其以契約終止或解除後，依民法第二百五十九條第一項 第二款、第二百三十一條第一項及第二百六十條規定，請求 被上訴人應返還已給付之合約報酬及賠償所失利利益計六百 五十一萬四千元（合約費用M案一百五十五萬四千元、R案一 百九十六萬元、所失利益三百萬元）及自起訴狀繕本送達翌 日起加付法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審駁回上 訴人之請求及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決 結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九



條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 李文賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
書記官 周美莉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。