臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第152號
上 訴 人 張玉青
張家郎
共 同
訴訟代理人 劉緒倫律師
複 代 理人 劉力維律師
共 同
訴訟代理人 呂偉誠律師
被 上 訴人 鄭秀萍
訴訟代理人 林達傑律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年12
月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第631號第一審判決提起
上訴，本院於102年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人張玉青欲借錢投資股票，乃透過訴外 人洪君茹之介紹，自民國99年5月5日起向伊借款，雙方約定 若上訴人張玉青購買股票之交割款不足時，由伊轉匯款或以 現金存入上訴人張玉青於國泰世華商業銀行大同分行所開設 之帳號000000000000之銀行帳戶（下稱系爭銀行帳戶），待 上訴人張玉青以借貸金錢購買之股票賣出後，再加計每日萬 分之四計算之利息返還予伊，若未還款，本金與利息皆須再 按未還款金額之萬分之四計算利息，雙方成立繼續性之金錢 借貸契約關係。上訴人張玉青並簽立發票日為99年5月4日、 面額新臺幣（下同）400萬元、指名受款人為伊之本票（下 稱系爭本票）一紙交付伊作為返還借款之擔保。嗣上訴人張 玉青使用其設於群益金鼎證券股份有限公司中山分公司（下 稱群益金鼎證券公司）帳號0000000之股票帳戶（下稱系爭 股票帳戶）操盤下單買賣股票，若有交割款不足情形，即由 伊委託洪君茹自伊先前匯至訴外人即洪君茹之母親黃清霞、 胞妹洪家蓁之銀行帳戶內之款項轉匯至系爭銀行帳戶或以現 金存入系爭銀行帳戶，而當股票賣出得款後，亦自系爭銀行 帳戶轉回款項，至99年9月2日最後總結時為768萬495元。另 上訴人張玉青在開始借貸前之系爭銀行帳戶之餘額為200萬 5209元，加計99年6月21日利息44元，再扣除上訴人張玉青 於99年6月25日自系爭銀行帳戶提領現金20萬元及於99年7月 23日匯出200萬元至訴外人即其女兒張明臻之銀行帳戶，上 訴人張玉青實際上從系爭銀行帳戶提供股票交易之金額為負
數19萬4747元（2,005,209＋44－200,000－2,000,000＝-19 4,747），該款項亦屬伊所提供出借者。又利息累計至99年9 月2日止為24萬4136元，因依商業習慣採複利計算，亦應計 入。故自99年5月5日起至99年9月2日止，上訴人張玉青積欠 伊之借款本息合計為811萬9378元（7,680,495＋194,747＋2 44,136＝8,119,378）。上訴人張玉青雖表示待其將系爭股 票帳戶內之股票賣出後再返還款項予伊，然其於100年1月間 竟將系爭股票帳戶內之股票全數匯至其自己另設於國票證券 股份有限公司（下稱國票證券）之證券帳戶，並將股票出售 而將股款轉至自己之其他銀行帳戶，拒不返還借款。甚且上 訴人張玉青進而將其所有坐落臺北市○○區○○○路000號8 樓之9詳如原判決附表（下稱附表）所示之建物及坐落基地 （下合稱系爭不動產），以買賣為原因，於100年1月28日移 轉所有權登記予其胞弟即上訴人張家郎，顯然係逃避債務， 而屬通謀虛偽意思表示所為之脫產行為，系爭不動產之買賣 契約及移轉所有權物權契約均屬無效，上訴人張玉青依法得 請求上訴人張家郎塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，回復 為上訴人張玉青所有。詎上訴人張玉青怠於行使此權利，伊 為保全對於上訴人張玉青前開債權，自得代位上訴人張玉青 行使此權利。爰依消費借貸契約之法律關係，及民事訴訟法 第247條第1項、民法第87條、第242條之規定，求為命上訴 人張玉青應給付伊811萬9378元，及加計自起訴狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息；確認上訴人張玉青與上訴人張家郎 間就如附表所示系爭不動產之買賣關係不存在，及上訴人張 家郎就系爭不動產經臺北市大安地政事務所於100年1月28日 以買賣為原因辦理之所有權移轉登記應予塗銷之判決等語（ 原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴），並 於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：洪君茹擔任證券公司營業員，於99年4月間向 上訴人張玉青表示因離婚其業績不穩定，且上訴人張玉青不 要求退佣，希望上訴人張玉青多下單增加其業績，且不使用 股票信用額度，利用其所安排之資金以讓其賺取利差。上訴 人張玉青為幫助洪君茹，乃於99年5月5日匯款200萬元至系 爭銀行帳戶，並應洪君茹之要求而開立系爭本票交付被上訴 人，且將系爭銀行帳戶之存摺及系爭股票帳戶之證券存摺連 同印章交予洪君茹使用，帳戶內之股款與款項均由洪君茹安 排進出，迄至99年7月23日洪君茹匯還上訴人張玉青200萬元 後，雙方本欲結算，但因洪君茹表示仍要繼續做業績，故系 爭股票帳戶99年7月26日所出售之股票為上訴人張玉青本人 操作之股票，自99年7月23日以後購入者，係由洪君茹借用
操作，至99年8月底始停止股票操作，與上訴人張玉青無關 ，應由洪君茹負擔此後之利息與損益。嗣經上訴人張玉青多 次催討，洪君茹於99年10月間將系爭銀行帳戶之存摺及印章 返還，另於100年1月中旬將系爭股票帳戶之證券存摺返還， 本件實屬上訴人張玉青與洪君茹之信託及委任之法律關係， 上訴人張玉青與被上訴人無任何契約關係。上訴人張玉青與 被上訴人不認識，未曾向被上訴人借款，洪君茹雖出面與上 訴人張玉青達成系爭股票帳戶合作與借用事宜，然洪君茹從 未以被上訴人之代理人身分為之，上訴人張玉青與被上訴人 不成立任何契約關係。上訴人張玉青雖應洪君茹之要求而開 立以被上訴人為受款人之系爭本票，然基於票據無因性、文 義性，亦不足據以認定上訴人張玉青與被上訴人間有消費借 貸契約關係存在。況上訴人張玉青所有之系爭銀行帳戶內之 款項，分別來自洪家蓁、黃清霞及券商之作業櫃檯，無任何 款項來自於被上訴人，益見上訴人張玉青與被上訴人間無消 費借貸契約關係。又被上訴人所提出之數種計算表，難以瞭 解其計算之依據，且依被證5系爭銀行帳戶存摺上款項進出 計算，若計算99年5月11日至99年7月20日，出帳多過入帳達 140萬9582元；若計算99年5月11日至99年9月9日，入帳則多 於出帳達371萬5518元，更非被上訴人所主張之800餘萬元。 系爭不動產係於90年間由上訴人姊弟共同預購，所有權各占 一半，現金100萬元，貸款280萬元，當時上訴人張家郎已支 付現金30萬元、裝潢費20萬元，每月3萬5千元之租金由上訴 人張玉青收取以清償貸款。99年底上訴人張玉青缺錢有意出 售，上訴人張家郎則表示想要保留，經姊弟二人會算後，上 訴人張家郎於100年1月18日、100年2月14日分別給付30萬元 、120萬元予上訴人張玉青，為真實之買賣，並無通謀虛偽 意思表示之情事。且當時唐鋒之股票尚無法出售，也未進行 會算，上訴人張玉青無虛偽掩飾之必要。況上訴人張玉青所 有臺北市辛亥路7段之房屋亦係自98年起委託出售，遲至100 年方售出，足見上訴人張玉青出售系爭不動產予上訴人張家 郎並無異常。至於洪君茹於100年2月15日向上訴人張家郎詢 問系爭不動產過戶之相關情形，語意不清，內容不明，諸多 與事實不符，且係私人財務之事，上訴人張家郎殊無據實回 應之義務等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、不爭執之事項：
㈠系爭本票為上訴人張玉青應洪君茹之要求而簽發，其上受款 人欄「鄭秀萍」為上訴人張玉青親自書寫之事實，業經上訴 人張玉青自承在卷，並有系爭本票附卷可稽（見原審卷㈠第
13頁、原審卷㈡第41頁反面、第119頁反面）。 ㈡依國泰世華商業銀行大同分行100年9月9日國世大同字第000 0000000號函檢附之洪家蓁（帳號000000000000）、黃清霞 （帳號000000000000）與上訴人張玉青系爭銀行帳戶交易明 細（下稱系爭交易明細），上開三帳戶有如下之轉帳紀錄： 1.洪家蓁帳戶於99年5月11日轉帳126萬104元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第101頁反面、第111頁）。 2.洪家蓁帳戶於99年5月14日轉帳56萬3802元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第102頁、第111頁反面）。 3.洪家蓁帳戶於99年5月19日轉帳15萬5436元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第102頁、第111頁反面）。 4.黃清霞帳戶於99年5月28日轉帳123萬3756元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第96頁、第112頁）。 5.黃清霞帳戶於99年5月31日轉帳108萬4544元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第96頁、第112頁反面）。 6.黃清霞帳戶於99年6月1日轉帳178萬3538元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第96頁、第112頁反面）。 7.黃清霞帳戶於99年6月17日轉帳90萬5539元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第96頁反面、第113頁）。 8.黃清霞帳戶於99年6月22日轉帳116萬6962元至上訴人張玉 青帳戶（見原審卷㈠第96頁反面、第113頁反面）。 9.黃清霞帳戶於99年7月26日轉帳220萬元至上訴人張玉青帳 戶（見原審卷㈠第97頁反面、第115頁）。 10.黃清霞帳戶於99年7月30日轉帳174萬元至上訴人張玉青 帳戶（見原審卷㈠第97頁反面、第115頁反面）。 11.黃清霞帳戶於99年8月17日轉帳29萬元至上訴人張玉青帳 戶（見原審卷㈠第98頁反面、第116頁）。 12.黃清霞帳戶於99年8月24日轉帳248萬元至上訴人張玉青 帳戶（見原審卷㈠第99頁、第116頁）。
13.黃清霞帳戶於99年8月25日轉帳203萬元至上訴人張玉青 帳戶（見原審卷㈠第99頁、第116頁反面）。 14.黃清霞帳戶於99年8月26日轉帳569萬元至上訴人張玉青 帳戶（見原審卷㈠第99頁、第116頁反面）。 15.黃清霞帳戶於99年9月1日轉帳218萬元至上訴人張玉青帳 戶（見原審卷㈠第99頁、第116頁反面）。 ㈢上訴人張玉青於99年5月5日曾匯款200萬元至系爭銀行帳戶 （見原審卷㈠第56、57頁之系爭銀行帳戶存摺）。 ㈣黃清霞所有上開帳戶曾於99年7月23日轉帳200萬元至上訴人 張玉青之女兒張明臻設於上海商業銀行之帳戶（見原審卷㈠ 第97頁反面）。
㈤上訴人張玉青原為系爭不動產之所有權人，於100年1月28日 以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予上訴人張家郎（原因 發生日期：100年1月18日）（見原審卷㈠第33至36頁之建物 登記謄本、土地登記謄本）。
㈥上訴人提出匯款人張家郎、受款人張玉青之匯款單2張，匯 款時間為100年1月18日、同年2月14日，匯款金額分別為30 萬元、120萬元（見原審卷㈠第60頁之匯款單）。 ㈦上訴人張玉青於100年1月24日將其在系爭股票帳戶內之股票 全數匯至其設於國票證券之股票帳戶內（見原審卷㈡第84頁 之上訴人答辯理由四狀）。
㈧上訴人就原審向群益金鼎證券公司調取之電話下單錄音內容 係上訴人張玉青與洪君茹之對話之事實不爭執，並有上訴人 答辯理由㈢狀在卷可稽。又兩造對於上訴人張玉青在99年7 月2日至同年9月1日於群益金鼎證券電話下單之錄音譯文內 容，均無爭執，並有譯文及101年3月29日言詞辯論筆錄在卷 可稽（見原審卷㈡第45頁及第7至22頁、第102頁）。四、被上訴人主張上訴人張玉青透過洪君茹之介紹，自99年5月 間起向其借款買賣股票，至99年9月間尚欠其811萬9378元未 還，上訴人張玉青為逃避其債務，在與其最後一次協商後即 將系爭不動產移轉登記予其胞弟上訴人張家郎，渠等間並無 價金之給付，顯係通謀虛偽之脫產行為，其得依法請求上訴 人張玉青返還借款、確認上訴人二人就系爭不動產之買賣關 係不存在，及代位上訴人張玉青請求上訴人張家郎將系爭不 動產之所有權移轉登記予以塗銷等情，則為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。是以本件應審究之爭點厥為：㈠被上訴 人與上訴人張玉青間有無消費借貸契約關係？若有，借貸金 額及約定之利息各為何？㈡被上訴人請求確認上訴人二人就 系爭不動產之買賣關係不存在有無理由？（1.被上訴人有無 提起本件確認之訴之利益？2.上訴人二人就系爭不動產成立 之買賣契約是否係通謀虛偽意思表示所為而無效？）㈢被上 訴人代位上訴人張玉青訴請上訴人張家郎塗銷系爭不動產之 所有權移轉登記有無理由？茲析述如後。
五、被上訴人與上訴人張玉青間有無消費借貸契約關係？若有， 借貸金額及約定之利息各為何？
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。」民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就 借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約 即行成立。至於消費借貸之貸與人固應移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，惟所謂「交付」，原不以現實交付為限
，倘貸與人已依轉帳、匯款方式，將借款撥（匯）入借用人 之銀行帳戶內以代交付者，仍發生與現實交付同等之效力（ 最高法院90年度台上字第2037號判決意旨參照）。再按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段亦定有明文。本件被上訴人主張上訴人張 玉青向其借款買股票，依消費借貸契約之法律關係請求上訴 人張玉青返還借款，上訴人張玉青否認向被上訴人借款，並 辯稱其不認識被上訴人，洪君茹沒有告知係從被上訴人調錢 ，其與洪君茹雖達成系爭股票帳戶合作與借用事宜，於99年 7月23日洪君茹匯還200萬元後已結清，自此以後購入之股票 均屬洪君茹自行操盤所為，應由洪君茹負擔利息及損益等語 。依上開民事訴訟法之規定，被上訴人應就上訴人張玉青向 其借款買股票，其與上訴人張玉青間成立借貸契約之事實負 舉證責任。另參酌最高法院18年上字第1679號「原告於起訴 原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法 ，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為 被告不利益之裁判。」判例要旨，倘被上訴人就其主張上訴 人張玉青向其借款購買股票，雙方成立消費借貸契約，而由 被上訴人交付金錢予上訴人之事實已盡其舉證責任，上訴人 張玉青空言爭執而就其抗辯事實無確實證明方法，即應認上 訴人張玉青抗辯不實，而受不利益之判決。
㈡查上訴人張玉青係透過洪君茹向被上訴人借款之事實，業據 證人洪君茹證述：上訴人張玉青未見過被上訴人，上訴人張 玉青在99年4月間來找伊，說要借錢作股票，要伊幫忙看有 無認識之人可以借她錢，伊乃告訴被上訴人，並說上訴人張 玉青係伊前夫的表妹，並詢問是否願意借款，被上訴人因而 答應在400萬元的額度內借錢予上訴人張玉青，上訴人張玉 青也開了系爭本票透過伊交予被上訴人，在上訴人張玉青證 券交割戶（即系爭銀行帳戶）有缺款時，就由洪家蓁、黃清 霞的帳戶轉匯款到上訴人張玉青前開帳戶內。洪家蓁、黃清 霞的帳戶內的錢是被上訴人存進去的，因被上訴人在國外不 方便處理，平時都由洪家蓁、黃清霞的帳戶進出等語（見原 審卷㈠第64頁）；上訴人張玉青亦自承洪君茹希望伊多下單 以增加業績時，伊表明資金不充裕，但洪君茹仍向伊表示可 以設法解決，且於原審具結證稱：洪君茹表示會幫伊調額度 ，洪君茹叫伊寫400萬元的本票是要下單的額度，調額度依 伊的理解，是伊不夠錢時，洪君茹幫伊找錢、調錢，然後算 利息等語（見原審卷㈡第120頁），足見上訴人張玉青確實 有委託洪君茹在系爭銀行帳戶內之款項不足辦理股票交割時 ，代其找可借款之金主無誤。又衡諸常情，洪君茹為保障提
供資金供上訴人張玉青調度之人之權益，必會要求上訴人張 玉青在相關之借款證明表明債權人（貸方）姓名，而系爭本 票既係洪君茹為保障被上訴人之債權而要求上訴人張玉青簽 發，洪君茹應已告知上訴人張玉青提供資金供其調度之人為 被上訴人（鄭秀萍），上訴人張玉青始會應洪君茹之要求於 系爭本票書寫受款人「鄭秀萍」，足認上訴人張玉青自始即 知被上訴人透過洪君茹將資金貸與其本人，供作其所有系爭 銀行帳戶交割股票之資金調度，且為上訴人張玉青所同意者 。上訴人張玉青辯稱其與被上訴人不認識，不知洪君茹為其 向被上訴人調額度（資金），系爭本票不足佐證被上訴人與 其有借款關係云云，要非可採。
㈢次查上訴人張玉青於99年5月5日以後即將系爭銀行帳戶、股 票帳戶及印章交由洪君茹保管，系爭銀行帳戶至99年9月2日 止，均由洪君茹安排進出之事實，為兩造所不爭執。又系爭 銀行帳戶內由洪家蓁、黃清霞帳戶匯入之款項均為被上訴人 所有一節，業經證人洪君茹證述明確，並有被上訴人設於國 泰世華銀行存摺封面、取款憑條及存款憑條（存入洪家蓁、 黃清霞前揭銀行帳戶）在卷可稽（見原審卷㈠第148至167頁 ），堪認系爭銀行帳戶於99年5月5日至同年9月2日間由洪家 蓁、黃清霞匯入之款項均為被上訴人所有，金額總計有2390 萬元（統計表見原審卷㈠第145頁）。上訴人張玉青抗辯其 所有系爭銀行帳戶內，無任何款項來自於被上訴人，故其與 被上訴人間不可能有借貸關係云云，亦非可取。 ㈣再查系爭股票帳戶自99年5月5日至同年9月2日結算為買超76 8萬495元，有被上訴人提出之結算表可參（見原審卷㈠第69 頁），另依系爭銀行帳戶交易明細（見原審卷㈠第111至117 頁）所示，系爭銀行帳戶於99年5月5日之存款餘額為200萬 5209元、99年6月21日國泰世華銀行存入利息44元，上訴人 張玉青曾於99年6月25日領出20萬元，並於同年7月23日匯款 200萬元至其女兒張明臻帳戶，堪認上訴人張玉青在此段期 間於系爭銀行帳戶用於股票交易之金額為負19萬4747元（2, 005,209＋44－200,000－2,000,000＝-194,747元），是洪 君茹確有替上訴人張玉青向被上訴人借款辦理股票交割，被 上訴人與上訴人張玉青間確實存有消費借貸關係無誤。另查 上訴人張玉青雖辯稱洪君茹未告知其有關調額度之利息如何 計算，寄給伊之電子郵件資料只寫利息多少而已，未寫欠款 多少錢等語。惟上訴人張玉青於原審證稱：洪君茹會以電子 郵件寄一些她自己算的資料給伊，所寄的資料內有寫到利息 一欄，在99年7月20日與洪君茹結帳的利息約9萬多元等語（ 見原審卷㈡第120、122頁），參諸被上訴人提出之原證18洪
君茹寄給上訴人張玉青有關調額度之電子郵件資料（見原審 卷㈡第24至32頁）上有單日利息、累計利息之記載，且上訴 人張玉青亦自認洪君茹於99年10月間有給其一份格式相同之 書面資料（見原審卷㈡第121頁反面），衡諸常情，倘洪君 茹未事先代被上訴人與上訴人張玉青談妥利息之計算方式， 並於資料載明借款本金，洪君茹如何在其寄給上訴人張玉青 之資料上算出利息？上訴人張玉青又如何知道洪君茹所計算 之利息是否正確？足見上訴人張玉青抗辯洪君茹寄送之資料 只有寫利息，未寫欠款云云，顯與事實不符，不足採信。再 證人洪君茹證稱：當時一般行情一天一萬元是6元利息，張 玉青議價一天4元，所以伊給張玉青的對帳單都是以日息萬 分之四計息……因為是用多少算多少，所以每天的利息都不 同。當時有約定利滾利，市場上一切都是口頭說的算等語（ 見原審卷㈡第125頁反面至第126頁），核與被上訴人主張借 款利息係依證券交易市場借貸習慣，按口頭約定以借款金額 之萬分之四計算，若尚未還款，利息則仍每日以未還款金額 之萬分之四累計計算等情相符，足認上訴人張玉青與被上訴 人間之消費借貸契約確有約定以每萬元每日利息4元，且利 息每日以未還款金額之萬分之四累計計算無誤。依前所述， 系爭股票帳戶自99年5月5日至同年9月2日結算為買超768萬 495元，上訴人張玉青在此段期間於系爭銀行帳戶用以股票 交易之金額為負19萬4747元，此均屬洪君茹替上訴人張玉青 向被上訴人借貸交割股票之金額，且依上開利息計算方式， 計算被上訴人先後貸與上訴人張玉青辦理股票交割款項之累 積利息（至99年9月2日止）為24萬4136元（見原審卷㈡第24 至32頁被上訴人提出之帳單），則上訴人張玉青於此段期間 向被上訴人所借貸之款項應為811萬9378元（7,680,495＋19 4,747＋244,136＝8,119,378）。至上訴人張玉青抗辯系爭 銀行帳戶從99年5月11日起至99年7月20日出帳超過入帳140 萬9582元；若計算至99年9月6日止，則入帳超過出帳371萬 5518元（見本院卷第25、26頁），非被上訴人所主張之811 萬9378元等語。惟上訴人張玉青提出之彙整表與前開國泰世 華銀行函覆之帳戶明細明顯不同，且有漏列之情，且若僅以 上訴人張玉青系爭銀行帳戶明細作為計算本件借款之唯一依 據，尚須將帳戶內「轉帳支取（交割股款）」、「轉帳存入 （交割股款）」等數據列入計算，方有正確之結果，自不得 單以上訴人提出不正確之彙整數據，作為有利於上訴人張玉 青之證明，是上訴人張玉青抗辯被上訴人主張借款金額不可 採云云，亦不足取。
㈤上訴人張玉青雖辯稱其於99年4月間應洪君茹之要求增加業
績，且不使用其系爭股票帳戶之信用額度，而以洪君茹提供 之資金進出，信用額度貸款之利息較低，洪君茹提供資金利 息較高，且採複利計算，洪君茹並可利用賺取利差，其為幫 助洪君茹，乃於同年5月5日匯入200萬元，將系爭銀行帳戶 、股票帳戶存摺連同印章交予洪君茹，帳戶內之股款均由洪 君茹安排進出，直至99年7月23日洪君茹匯還200萬元時，其 欲與洪君茹結清系爭股票帳戶，已將全數股票出售，惟洪君 茹因要繼續作業績而仍使用至同年8月底始停止股票操作， 故99年7月26日系爭股票帳戶內出售之股票屬上訴人張玉青 本人操作之股票，自99年7月23日以後購入之股票，為洪君 茹自行操作，其僅幫忙洪君茹電話下單，實屬其與洪君茹間 關於系爭股票帳戶之合作及借用關係，其與被上訴人間無借 貸等任何契約關係等語。惟查：
⒈依證人洪君茹證述：系爭股票帳戶自99年7月24日以後之 進出，都是上訴人張玉青自主下單，有電話錄音可以核對 ，如果是伊要求上訴人張玉青下單，應該只是單純的證券 、價錢與張數，不會有多餘的話，但聽錄音有多餘的話， 可知是上訴人張玉青自主下單等語（見原審卷㈡第124 頁 ）。參諸上訴人張玉青復自承「洪君茹叫我再多下一點單 子，所以我在7月22、23日那個禮拜有再下單」等語（見 原審卷㈡第121頁）。且上訴人張玉青對於卷附其於99年7 月2日至同年9月1日在群益金鼎證券電話下單之錄音譯文 內容均不爭執（詳如兩造不爭執事項），而依99年7月8日 （第1通）、9日（第3通、第4通）、13日（第1通）、22 日（第1通）、26日（第1通、第3通）、29日（第1通）、 30 日（第1通）及8月11日（第1通）、20日、24日（第3 通）、31日之錄音內容（見原審卷㈡第7至22、76至80頁 ），可知上訴人張玉青明確表明「自己」要買或要賣哪一 檔股票、用何價錢買進賣出，並請洪君茹「幫忙」下單， 甚至向洪君茹抱怨自己買的股票都沒有漲，並請洪君茹幫 其注意股票漲跌狀況。另依99年7月9日（第5通、第6通） 、26日（第4通）及8月26日（第1通）電話下單錄音譯文 所示（見原審卷㈡第10、15、21、22頁），上訴人張玉青 於洪君茹不在位子上時，仍自行向其他證券營業員表示自 己之交易帳號、掛單明細、並詢問營業員意見。由上足認 上訴人張玉青確實係自主以電話委託洪君茹下單買賣股票 無誤，倘上訴人張玉青僅提供系爭股票帳戶供洪君茹操作 以增加業績，股票種類應由洪君茹決定即可，何以仍由上 訴人張玉青自主決定買進、賣出何股票？顯與常情不符。 ⒉上訴人張玉青另以「聯昌股票」下單交易情形，抗辯系爭
股票帳戶內之股票買賣實係由洪君茹決定云云，惟依99年 7月28日上訴人張玉青買進、賣出「聯昌股票」之三通電 話下單錄音譯文所示，張玉青係稱①聯昌漲停板買進50張 ；②聯昌漲停板再買進50張、25.05元出50張、出舊的； ③聯昌於24.1元買進50張（見原審卷㈡第16頁譯文），而 「聯昌股票」於當日之最高成交價為24.5元，上訴人張玉 青下單指示以25.05元賣出50張「聯昌股票」之委託單當 然未成交，故上訴人張玉青於當日買進聯昌股票150張， 核與上訴人張玉青親自電話下單之內容相符，堪認洪君茹 係依上訴人張玉青之電話下單指示而辦理，難認該筆交易 係由洪君茹自行決定下單，上訴人張玉青所辯要非可採。 ⒊再如前所述，上訴人張玉青自承洪君茹在99年7月23、24 日以後之99年10月間以電子郵件寄給其有關調額度的資料 ，而衡諸常情，倘系爭股票帳戶係由洪君茹自行操作，上 訴人張玉青何必委託洪君茹為其「調額度」？且如系爭股 票帳戶係洪君茹自行操盤，或自99年7月23日以後的交易 均是由洪君茹委託上訴人張玉青下單，則所有損益理當由 洪君茹自行承受，洪君茹何須寄送對帳資料予上訴人張玉 青，甚且在99年10月間交給上訴人張玉青的資料上仍有利 息之記載？可見上訴人張玉青所辯係為幫助洪君茹作業績 ，提供系爭股票帳戶予洪君茹，洪君茹與其合作或借用該 帳戶操盤買賣股票，與洪君茹證述不符，亦與卷附電子郵 件資料不符，所辯要難信實。
⒋按證券帳戶以融資進行股票買賣，須自備相當成數之資金 ，買賣股票之種類亦有限制，向金主借錢購買股票則無此 限制，可解決自有資金不足之問題，較為便利。是上訴人 張玉青在自備款不足情形下，捨利息較低之信用額度融資 方式，而透過洪君茹向被上訴人調借款項投資股票，支付 較高之利息，並非不可能，亦無不合理之處。是上訴人以 此抗辯係為幫忙洪君茹作業績、賺取利差，而提供系爭股 票帳戶予洪君茹操作買賣股票云云，尚非可採。此外，上 訴人張玉青就其與洪君茹間有系爭股票帳戶合作與借用事 宜復未提出證據證明，自不足認定系爭股票帳戶係洪君茹 操作下單，或99年7月23日以後買進之股票係由洪君茹借 用，委託上訴人張玉青下單，上訴人張玉青所辯其係幫助 洪君茹增加業績，提供系爭銀行帳戶供洪君茹使用，並由 洪君茹安排資金進出，乃其與洪君茹間合作或借用系爭股 票帳戶之信託及委任關係等語，要無足採。
㈥至上訴人張玉青辯稱洪君茹於99年9月3日先取得訴外人林金 鵬開立之1200萬元本票，並已於同年10月間返還其系爭銀行
帳戶存摺及印章，當時洪君茹係稱系爭本票不見而未返還， 另洪君茹於100年1月15日返還系爭股票帳戶存摺，顯然其已 無積欠被上訴人款項等語。查訴外人林金鵬曾於99年9月3日 簽發指名受款人黃清霞、面額1200萬元本票予洪君茹收執一 節，固經證人洪君茹證述屬實，並有該紙本票附卷可稽（見 原審卷㈡第205頁），惟證人洪君茹另證稱：因上訴人張玉 青買唐鋒股票是訴外人張世傑告訴她的，上訴人張玉青跟著 下單，後來唐鋒股票出事，上訴人張玉青乃找張世傑幫他做 擔保，希望張世傑幫她還錢。該紙本票實係由林金鵬的老闆 張世傑所開，為的是要擔保上訴人張玉青欠被上訴人的錢等 語（見原審卷㈡第249頁反面、250頁），而上訴人張玉青既 未能證明林金鵬或張世傑已兌付該張本票或代其清償本件借 款，自無從認定借款業已清償而消滅。至洪君茹雖已將系爭 銀行帳戶、股票帳戶存摺及印章返還上訴人張玉青，然依證 人洪君茹及林定芃證述（見原審卷㈡第114、125頁），係證 人林定芃出面要求洪君茹應將存摺印章交還上訴人張玉青， 並與上訴人張玉青對帳，洪君茹始將存摺印章交還上訴人張 玉青，非因上訴人張玉青已還清款項而交還。再系爭本票既 係被上訴人貸款予上訴人張玉青之擔保，洪君茹於上訴人張 玉青未還清被上訴人之借款前，藉詞系爭本票遺失而不返還 上訴人張玉青，亦與常情無違，自無法據以推論上訴人張玉 青未積欠被上訴人借款。此外，上訴人張玉青未舉證證明其 已清償上開借款，且上訴人張玉青於100年1月24日將其在系 爭股票帳戶之股票全數匯至其設於國票證券之股票帳戶內， 旋即將股票出售，並未交付（返還）被上訴人任何款項，自 無法證明上訴人張玉青已清償本件借款。是上訴人張玉青所 辯未欠被上訴人本件借款云云，委無可採。
㈦按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第474 條 第1項、第478條定有明文。本件被上訴人與上訴人張玉青確 實有借貸之意思合致，且被上訴人以洪家蓁、黃清霞的帳戶 之金錢匯入上訴人張玉青之系爭銀行帳戶內，確實交付借款 ，雙方間成立消費借貸契約關係無誤，至99年9月2日結算上 訴人張玉青積欠被上訴人借款為811萬9378元，上訴人張玉 青業已將系爭股票帳戶內之股票出售而未還款。上訴人張玉 青所辯與被上訴人不認識，不可能與被上訴人成立借貸關係 ，僅是提供系爭銀行帳戶供洪君茹使用，提供系爭股票帳戶 供其操作，並應其要求簽立系爭本票，自99年7月23日以後 係由洪君茹委託其下單，並非其購買之股票，上訴人張玉青
均未能提出確實證據以資證明，所辯均不足採信，業如前述 。則被上訴人依民法第478條之規定，請求上訴人張玉青如 數返還借款，於法自屬有據。
六、被上訴人請求確認上訴人二人就系爭不動產之買賣關係不存 在有無理由？
㈠被上訴人有無提起本件確認之訴之利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照） 。本件被上訴人對張玉青有借款債權，已如前述，其以上訴 人二人間就系爭不動產所為買賣契約係上訴人張玉青為脫產 而為，為通謀虛偽意思表示，依法為無效，請求確認其二人 就系爭不動產之買賣關係不存在，並代位上訴人張玉青請求 上訴人張家郎塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，由於被上 訴人主觀上對於上訴人二人就系爭不動產之買賣關係是否存 在不明，致其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去，故被上訴人自有提起本 件確認之訴之利益。
㈡上訴人二人就系爭不動產成立之買賣契約是否係通謀虛偽意 思表示所為而無效？
⒈按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人 與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，相對人不 僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為 非真意之合意，始為相當；第三人主張表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法 院50年台上字第421號、62年台上字第316號判例要旨參照 ）。
⒉上訴人辯稱系爭不動產係其二人於90年間合資購買，每人 各占1/2，現金100萬元，貸款280萬元，當時上訴人張家 郎支付現金30萬元、裝潢費20萬元，因上訴人張玉青於99 年底缺錢有意出售，上訴人張家郎表示想要保留，經雙方 會算後，上訴人張家郎先後匯款150萬元予上訴人張玉青 ，上訴人張玉青即將系爭不動產移轉登記予上訴人張家郎 ，二人無通謀虛偽之情事等語，並提出匯款單2張（見原 審卷㈠第60頁）為證。惟依被上訴人提出之洪君茹與上訴 人張家郎於100年2月15日對話內容（譯文見原審卷㈠第38
至40頁，上訴人亦已確認係洪君茹與張家郎的對話，見原 審卷㈠第191頁），上訴人張家郎稱系爭不動產本來就是 其所有，當初購買就是由其付款，會用上訴人張玉青名字 買的原因，是因為其不想用其首購的利率去買那間小房子 ，且當洪君茹問：「那時你們是一人一半嗎？」上訴人張 家郎稱：「我想買，她那時有資助我一些，但是我考慮我 要成家，我要買大的，小的對我來說是投資，我不要動到 我的首購…純粹是投資，我把錢投進去，她有幫我出一些 錢」，顯與其二人於本件訴訟中所辯不符，而系爭不動產 究係上訴人張家郎投資購買或上訴人二人合資購買，實屬 簡單易記之事，上訴人二人自無記憶錯誤之可能，則上訴 人所辯系爭不動產係其二人於90年間合資購買一節，實無 足採。又依被上訴人提出而為上訴人所不爭執之洪君茹與 上訴人張玉青於100年2月7日之電話錄音內容（譯文見原 審卷㈡第240至247、256至274頁），可知洪君茹仍代被上 訴人向上訴人張玉青追討借款，張玉青則稱「老張」（即 張世傑）欠她更多錢，希望洪君茹向「老張」追討，足見 洪君茹確實一直持續代被上訴人向上訴人張玉青催討借款 無誤。再衡諸常情，倘該2張匯款單真係上訴人張家郎為 返還上訴人張玉青合資購買系爭不動產之款項而匯款，上
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