違反證券交易法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),金上訴字,101年度,708號
TNHM,101,金上訴,708,20130731,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　一０一年度金上訴字第七０八號
上訴人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　告　何明憲
　　　　　　　
　　　　　　　　
選任辯護人　陳峰富律師
　　　　　　宋耀明律師
　　　　　　方金寶律師
被　告　林秋曼
　　　　　　　
　　　　　　　　
選任辯護人　方伯勳律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院
一００年度金訴字第一號中華民國一０一年三月七日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第九九九
五號、九十九年度偵字第一三三一七號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於特殊背信部分撤銷。
甲○○、乙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款特殊背信罪，甲○○處有期徒刑肆年；乙○○處有期徒刑叁年。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為勤美股份有限公司（下稱勤美公司）董事長兼總經 理，係勤美公司作決策處理事務之人，乙○○係甲○○之秘 書，受甲○○指揮處理甲○○公、私行程及財務事務。緣甲 ○○名下所持有之勤美公司股票，用自己及銓遠投資股份有 限公司（下稱銓遠公司）名義向多家銀行質押借款，至民國 （下同）九十七年九月一日，貸款總額已達新臺幣（下同） 9億9千850萬元，質押勤美公司股票股數亦達5萬2千461張（ 不含零股）；適逢九十七年間金融風暴，勤美公司股價下跌 ，質押銀行屢次通知擔保維持率不足。甲○○為使其個人利 用附表２所示人頭帳戶所持勤美公司股票能順利出脫籌措資 金，明知勤美公司實施庫藏股時，公司內部董事於買回期間 ，不得有賣出該公司股票之行為，其身兼董事長及總經理， 為勤美公司執行決策職務之人，更不能於決策為勤美公司買 回股票時，出賣個人持有公司股票讓公司買回。竟利用勤美 公司董事會於九十七年九月三十日決議，自九十七年十月一 日起至同年十一月三十日止實施庫藏股制度，買回自家公司 股票一千萬股機會。意圖為自己之利益，違背其董事長及總



經理執行買回股票之忠實職務，於公司實施庫藏股期間，一 方面指示有共同犯意之乙○○以附表２所示人頭帳戶，委由 不知情營業員以平盤價或跌停價掛單，賣出甲○○個人持有 之勤美公司股票；然後在數秒鐘或數分鐘之後；再指示乙○ ○以勤美公司設於大華證券股份有限公司（下稱大華證券） 帳戶及設於國票綜合證券長城分公司（下稱國票證券）帳戶 ，委由各該證券公司營業員，以漲停價買回勤美公司股票（ 此操縱股票部分，犯罪不能證明，詳如後述），使之相對成 交（先以甲○○個人持用之人頭帳戶掛平盤價或跌停價賣單 ；然後在數秒鐘或數分鐘之後；再以勤美公司帳戶掛漲停價 買單，使之成交，稱之為「相對成交」）；將個人股票直接 由勤美公司買回，計金額19,369,000元（相對成交時間、價 格、股數、金額，詳如附表２相對成交明細表），致勤美公 司流失此資金，受有此數目金額之損害。
二、案經本署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告辯護人辯稱：臺灣證券交易所檢附之「股票交易分析意 見書」，係臺灣證券交易所製作，該單位並非公家機關，性 質為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，應無證據能力 云云。按「刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文 書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續 性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述 在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自 非不可作為判斷之資料。臺灣證券交易所自七十五年開始實 施股市監視制度，迨至七十七年十二月十三日主管機關修訂 證券交易所管理規則，該管理規則第二十二條第一項明定， 證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法， 並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易 所據此乃訂定『實施股市監視制度辦法』（嗣經多次修正） ，並依該辦法第四條、第五條訂定『公布或通知注意交易資 訊暨處置作業要點』，於證券交易集中市場每日交易時間內 ，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中 市場之交易。結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統 ，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統 事先設定處理方式之『程式性決策』所製作之監視報告（現 稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係 出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、 有規律而準確之特徵，應無疑問。而依據股票交易紀錄異常 所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製



作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易 紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具 有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之 是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題。」（ 最高法院一００年度台上字第二九六五號、一０一年度台上 字第三二七六號等判決要旨參照）。本件臺灣證券交易所股 份有限公司（下稱證交所）98年6月24日台證密字第0000000 00號函暨所附勤美公司股票97年10月1日至97年11月30日及 98年1月1日至98年4月30日二段期間甲○○等投資人買賣勤 美股票之交易分析意見書，係證交所依證券交易所管理規則 第二十二條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務， 乃依查核期間買賣勤美公司股票之客觀交易情形所進行之統 計分析，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推 測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟 法第一百五十九條之四第二款之規定，自有證據能力。被告 辯護人所辯，不足採信。又關於交易分析意見書（98年度偵 字第9995號案卷第二十頁）(4)97年11月5日勤美公司委託情 形及影響成交價變動及漲跌情形之備註欄之內容，核與上一 欄位即97年10月29日之備註欄相同，顯係業務人員重製97年 10月29日之備註欄後不及更改之誤載，惟證交所之分析員於 委託情形及影響成交價變動及漲跌情形欄位內記載當日勤美 公司委託買進之價格、數量及當日成交量及成交價，均係依 股市電腦數據之數字加以分析，尚難以備註欄之明顯誤載， 即認該份證交所交易分析意見書分析內容不可採。二、按有罪犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎， 自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。 倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因所援為被告有利之證據並非作 為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官所提證據之不 具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，無法 證明被告犯罪時，所使用之證據不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 ，以供法院綜合研判形成心證之參考。被告辯護人辯稱：本 案通訊監察書監聽案由為「銀行法」，而本案案由為「證券 交易法」，監聽內容超出聲請案由之範圍，實質上形同無令 狀監聽，通訊監察譯文暨錄音光碟無證據能力云云。查法務 部調查局自97年10月14日起至同年12月11日止，以被告甲○ ○違反銀行法為案由，向臺灣臺北地方法院聲請之通訊監察



，其通訊監察譯文詳如附表４所示，公訴人僅於起訴之被告 等操縱股價部分作為犯罪證據，而操縱股價部分犯罪不能證 明，詳如後述，故附表４所示通訊監察之譯文，自可援用作 為被告有利之證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項明文規定。證人即永豐商業銀行仁愛分行經理許靜枝 與被告俱無親屬與僱傭關係，彼於偵查中向檢察官所為之證 言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃 出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，足認無顯 不可信之情況。依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規 定，認證人許靜枝於偵查中之證述自有證據能力。四、被告辯護人於原審聲請傳喚專家證人陳俊仁教授，證明：我 國證券交易法第二十八條之二第三項規定是否有繼承美國法 之相關規範云云。因該待證事實乃屬法律適用涵攝問題，非 為事實問題，為法官知法之事項，該專家證人未親涉本案之 事實，自無傳喚之必要。若辯護人對於證券交易法第二十八 條之二第三項與上市上櫃公司買回公司股份辦法之適用有何 疑義，宜聲請法院函詢製定上開法律及行政命令之機關人員 或請其到庭說明解惑，而非詰問上開學者。蓋對於上開法律 適用，每位學者均有其獨特的見解，對於同樣的問題意見可 能不同，且對於證券交易法專精之學者尚有前司法院院長賴 英照，尚難以特定學者之見解，即可釐清上述之疑義。又法 院若認有傳喚專家，應由法院選定或由主管機關提供相當人 選，較為客觀。
乙、實體方面：
壹、撤銷改判部分：（即證券交易法第一百七十一條第一項第三 款特殊背信部分）：
一、訊據被告二人均矢口否認有證券交易法第一百七十一條第一 項第三款犯行，辯解如下：
(一)被告甲○○辯稱：
⒈被告甲○○於實施庫藏股期間出賣個人持股與證券交易法第一 百七十一條第一項第三款規定之職務行為無關： ⑴被告出售個人持有之勤美公司股票並非執行勤美公司董事長 業務行為，與該條規定之「職務之行為」要件不符。 ①證券交易法第一百七十一條第一項第三款所禁止之行為，係 意圖為自己或第三人利益，為「違背其職務」之行為，為刑 法背信罪之特別規定。首應論者為被告於勤美公司實施買回 庫藏股期間賣出勤美公司股票，是否有意圖為自己或第三人 利益，而為「違背其職務」之行為？




②被告雖為勤美公司負責人，負責執行勤美公司業務，而買賣 自己之勤美公司股票，乃個人資金調度之安排，與執行勤美 公司業務的內容無關，縱買賣股票行為有於法不合之情事， 亦非違背職務之行為，與證券交易法第一百七十一條第一項 第三款之構成要件不相符。
⑵被告出售股票係為清償借款，並無損害勤美公司之意圖，亦 未使勤美公司受到損害：
①被告實施庫藏股期間賣出勤美公司股票，係因勤美公司股價 於九十七年間受金融風暴之影響下跌，導致被告及銓遠公司 以勤美股票作為借款擔保之擔保品價值不足，遭銀行要求清 償部分貸款或補繳擔保品，不得不於勤美公司實施庫藏股期 間賣出所有之勤美公司股票，以償還被告及銓遠公司對銀行 之借款，被告於此段時間買賣勤美公司股票，並未獲取任何 利益，顯不具備該條款之主觀意圖。
②證券交易法第一百七十一條第一項第三款構成要件「致公司 遭受損害達新台幣五百萬元」，被告於庫藏股期間賣出持有 之勤美公司股票是否構成該背信罪，應審酌是否為違背職務 之行為外，尚須導致勤美公司受有新台幣五百萬元以上之損 害。被告於實施庫藏股期間，為籌措資金之目的而不得不賣 出持有之勤美公司股票，並未導致公司受有損害。檢察官對 於被告實施庫藏股期間賣出個人持有之勤美公司股票如何導 致勤美公司受有損害，及損害金額若干，與「致生損害於勤 美公司」關聯性為何，未為舉證證明。顯見被告賣出持有之 勤美公司股票的行為，並未使勤美公司遭受損害。 ⒉違反證券交易法第二十八條之二第六項規定者，第一百七十 八條第一項第八款規定行政罰，不得有刑罰之適用： ⑴按證券交易法第二十八條之二第六項規定，公司及其從屬公 司與其公司內部關係人不得於公司實施庫藏股期間賣出公司 之股票，如有違反，依第一百七十八條規定，處以新台幣二 十四萬元以上二百四十萬元以下之罰鍰，顯然，立法者對於 公司內部關係人於公司買回庫藏股期間買賣公司股票之行為 ，明定係依第一百七十八條處以行政罰，則該等行為，即不 應再論以第一百七十一條第一項第三款刑罰，否則牴觸一事 不二罰原則。
⑵再自證券交易法第二十八條之二、第一百七十一條、第一百 七十五條、第一百七十八條等條文比較觀察，違反第二十八 條之二第一項規定，當為第二十八條之二各項規定中最嚴重 之情節，依據第一百七十五條規定，係處以二年以下有期徒 刑，對第二十八條之二其他各項之違反，依據第一百七十八 條第一項第八款，則處以新台幣二十四萬元以上、二百四十



萬元以下之罰鍰，顯然立法者已將何種行為係屬刑事不法行 為，何種行為僅為行政不法行為，作立法上之選擇，執法者 自無理由逾越立法權限，將刑罰條文作任意擴充或錯誤之解 釋，用以涵攝行政不法行為，否則違反第二十八條之二第六 項行為者竟適用第一百七十一條第一項之三年以上十年以下 之刑度，豈非輕重失衡？立法者又有何理由不將違反第二十 八條之二第六項之法律效果，規範於第一百七十一條之中？ 公司實施庫藏股期間，董事、監察人、經理人及其配偶出售 持股，絕非特例，司法實務從無判決先例認定此種行為該當 證券交易法第一百七十一條之刑責，可見違反第二十八條之 二第六項行為，非以第一百七十一條為法律效果。 ⑶金融監督管理委員會對於違反證券交易法第二十八條之二第 六項行為處以行政罰之案例所在多有，至少有院臺訴字第00 00000000號訴願決定書、院臺訴字第0000000000號訴願決定 書，卻未見受處罰人有再依證券交易法第一百七十一條規定 受刑事追訴之情形，且金管會證期局對上市上櫃董監事宣導 不應於實施庫藏股期間賣出個人持股時，亦僅就違反證券交 易法第二十八條之二第六項規定應受行政罰鍰加以宣導，而 未提及有刑事責任，倘違反證券交易法第二十八條之二第六 項行為有再適用證券交易法第一百七十一條論處刑罰者，因 其能產生較大的嚇阻效果，金管會證期局對此可能之刑事責 任理當大力宣導，卻隻字未提，顯見對於違反證券交易法第 二十八條之二第六項之行為並無再適用證券交易法第一百七 十一條論處刑罰之餘地。
⑷綜上，被告於勤美公司實施買回庫藏股期間賣出個人所持有 公司股票，至多僅違反證券交易法第二十八條之二第六項規 定，而有受第一百七十八條規定行政罰之問題，尚與第一百 七十一條規定無關。
⒊綜上所述，被告並無違反證券交易法第一百七十一條第一項 第三款背信罪規定，縱認被告於勤美公司實施庫藏股期間買 賣勤美公司股票行為有所不妥，亦僅違反證券交易法第二十 八條之二第六項規定，應依第一百七十八條處以行政罰。檢 察官起訴指摘被告有證券交易法背信罪，顯有違誤。(二)被告乙○○辯稱：證券交易法第一百七十一條第一項第三款 背信罪之客觀要件，係「為違背職務之行為」，雖與刑法背 信罪第三百四十二條之文字描述不同，然證券交易法之背信 罪屬於刑法之特別規定，本質上與刑法之背信罪相同，均以 「為他人處理事務，而為違背其任務之行為，致生損害於本 人之財產或其他利益」為要件，是以所謂「職務」當係指行 為人基於與公司之委任關係，受公司委託而處理之事務，本



質上必須屬於為他人（即公司）利益計算之事務，方屬於「 職務」之範圍，公司董事對於持有公司之股份雖有處分上之 法令限制，但並非基於執行董事職權地位且為公司利益計算 而處理之事務，因此非為董事之「職務範圍」。本件被告甲 ○○於勤美公司實施庫藏股期間賣出自己所有之勤美公司股 票，而違反證券交易法第二十八條之二第六項規定，但非基 於董事長之職權地位而處理之事務，亦非為公司利益計算之 事務，自不屬於「職務」，是以被告甲○○僅有違背法令之 行為，並無違背職務之行為。此從公務員違背職務收賄罪及 公務員違背法令圖利罪，亦可推知「違背職務」與「違背法 令」並非相同之概念。被告身為甲○○之秘書，受甲○○之 指示處分甲○○之勤美公司股票，僅知當時甲○○處分股票 之目的係有資金需求，主觀上並無損害勤美公司財產利益之 意圖，客觀上檢察官亦未證明甲○○處分其所有之勤美公司 股票對於勤美公司本身有何財產上之損害，自不構成背信罪 。綜上所述，被告乙○○並無違反證券交易法第一百七十一 條背信罪規定，檢察官起訴被告有證券交易法背信罪嫌，顯 有違誤。
二、經查：
(一)被告甲○○係勤美公司董事長兼總經理，在勤美公司實施庫 藏股期間，於附表２所示時間，指示被告乙○○以附表２所 示之人頭帳戶，委由營業員以平盤價或跌停價下單賣出甲○ ○個人持有之勤美公司股票；然後在數秒鐘或數分鐘之後； 再指示乙○○以勤美公司設於大華證券帳戶及設於國票證券 帳戶，委由各該證券公司營業員，以漲停價買回勤美公司股 票；使之成交事實，業據被告甲○○、乙○○所不否認，並 有特定人買賣特定有價證券明細表（見98年度偵字第9995號 ㈡卷第三至三九頁）、投資人委託--成交對應表（見同上卷 第四二至八六頁）、買進賣出勤美公司股票之交易券商股數 金額及成交價之統計（見偵二卷第十、十一頁）等在卷可稽 。公訴人起訴被告二人係成立證券交易法第一百七十一條第 一項第三款之罪。而證券交易法第一百七十一條第一項第三 款，於被告二人九十七年十月間行為時，原規定：「已依本 法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己 或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。 」於一０一年一月四日經修正規定：「已依本法發行有價證 券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利 益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損 害達新臺幣五百萬元。」並於第二項、第三項規定：「犯前 項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以



上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰 金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五 百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處 罰。」比較新舊法結果，以修正後新法對被告二人有利，自 應適用現行新法規定。被告二人上開行為，是否成立公訴人 指訴之證券交易法第一百七十一條第一項第三款特殊背信罪 ，應視是否該當「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其 職務之行為」犯罪構成要件。如該當該罪構成要件，致公司 遭受損害達新臺幣五百萬元者，依證券交易法第一百七十一 條第一項第三款特殊背信罪論處；犯罪所得金額達新臺幣一 億元以上者，依證券交易法第一百七十一條第二項特殊背信 罪論處；如未致公司遭受損害達新臺幣五百萬元者，則依刑 法第三百四十二條背信罪論處。
(二)被告甲○○出售所持有公司股票乃意圖為自己之利益： ⒈被告甲○○曾以自己及銓遠公司名義向多家銀行質押借款， 迄至97年9月1日，貸款總額達9億9千850萬元，質押勤美股 票股數亦達5萬2千461張（不含零股）事實，為被告甲○○ 、乙○○所不爭執，且有檢察官向華南商業銀行城東分行、 上海商業儲蓄銀行三民分行、台北富邦商業銀行安和分行、 華泰商業銀行中壢分行、板信商業銀行民生分行、元大商業 銀行景美分行、大眾商業銀行信義分行、中國信託商業銀行 敦北分行、國泰世華商業銀行大安分行、臺灣新光商業銀行 南東分行、安泰商業銀行信義分行、永豐商業銀行忠孝分行 函調之相關貸款資料在卷可參。
⒉九十七年間金融風暴，勤美公司股價嚴重下跌，被告甲○○ 屢遭質押銀行催補擔保品或還款等情，乃被告甲○○、乙○ ○並不否認，且證人即永豐商業銀行仁愛分行經理許靜枝於 偵查中證稱：我於97年10月1日至98年3月份，在永豐銀行忠 孝分行擔任副理，負責勤美集團授信案的經管，銓遠公司是 甲○○的家族投資公司，銓遠公司向永豐銀行忠孝分行借款 ，是用勤美公司的股票作質押，撥款後這些已經提供擔保的 股票，有140%的維持率，也就是股票現值必須達到借款金額 的140%以上，股價如果下跌，擔保品跌破維持率，我們會要 求客戶補足擔保品或還款，控管科每天在收盤之後會依據當 日的收盤價評估，如果需要補擔保品，就會在隔天通知我們 ，我們要馬上通知客戶補足擔保品，如果客戶無法補擔保品 ，就要立即還款，如果沒有補足擔保品或還款，銀行會將供 擔保的股票出售（俗稱：斷頭），以符合140%的維持率，甲 ○○大部分是補足股票，我印象中勤美股票還是持續下跌， 有時候一星期就要補足一次，有時候是兩、三個禮拜要補足



一次，97年8至11月間平均股票下跌幅度比較大，那一兩個 月的期間，我經常與乙○○聯絡，因為控管科也追得很緊， 我也要寫報告回報控管科，說明客戶何時補足擔保，乙○○ 與甲○○曾經有抱怨過我，說我追得很緊，但是我是依據核 貸條件來執行的等語（見偵三卷第二七至三二頁），被告甲 ○○屢遭質押銀行通知擔保維持率不足，並有附表３所示質 押之華南商業銀行城東分行等銀行通知擔保維持率不足情形 可參。被告甲○○於庫藏股實施前，其向銀行質押之勤美公 司股票數量甚多，復因勤美公司股價嚴重下跌，屢遭貸款銀 行催補擔保品，承受勤美公司股票恐遭斷頭之龐大壓力，而 有籌措資金之必要。
⒊勤美公司董事會於九十七年九月三十日決議實施庫藏股，並 於同日於公開資訊觀測站公告，自九十七年十月一日起至同 年十一月三十日止，買回自家公司股票一千萬股，有勤美公 司董事會於九十七年九月三十日決議可參，並有金融監督管 理委員會102年2月21日金管證交字第0000000000號函：「有 關勤美公司於97年間向本會申報實施買回勤美公司股票乙事 ，經查勤美公司係於97年10月1日申報買回本公司股份，並於 97年11月26日申報執行情形。」（見本院卷㈡第六至六九頁 ）。被告甲○○在庫藏股期間，個人持用之人頭帳戶掛平盤 價或跌停價賣單；然後在數秒鐘或數分鐘之後，再以勤美公 司漲停價掛買單，使之相對成交，金額計19,369,000元（相 對成交之時間、價格、股數、金額，詳如附表２相對成交明 細表），復有交易明細表、證交所分析意見書在卷可稽。被 告甲○○於原審坦承：被告會在實施庫藏股期間賣出勤美公 司股票，係因勤美公司股價於九十七年間受金融風暴之影響 而下跌，導致被告及銓遠公司以勤美股票作為借款擔保之擔 保品價值不足，遭銀行要求清償部分貸款或補繳擔保品，不 得不於勤美公司實施庫藏股期間出售所有之勤美公司股票， 以償還被告及銓遠公司對銀行之借款云云。
⒋綜上所述，足認被告甲○○適逢九十七年間金融風暴，勤美 公司股價下跌，遭質押銀行屢次通知擔保維持率不足，為使 其個人之附表２所示人頭帳戶所持勤美公司股票能順利出脫 籌措資金，利用勤美公司實施庫藏股期間，以平盤價或跌停 價賣出手中持有勤美公司股票；再以勤美公司漲停價買回公 司股票，顯然意圖為自己之利益。
(三)被告甲○○於執行勤美公司實施庫藏股期間，將個人所持有 公司股票賣出，由勤美公司買回，為違背職務行為： ⒈按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務， 公司法第二十三條第一項定有明文。公司於有價證券集中交



易市場或證券商營業處所買回其股份者，該公司其依公司法 第三百六十九條之一規定之關係企業或董事、監察人、經理 人之本人及其配偶、未成年子女或利用他人名義所持有之股 份，於該公司買回之期間內不得賣出，證券交易法第二十八 條之二第六項亦定有明文。被告甲○○身為勤美公司之董事 長兼總經理，係勤美公司處理事務之人，負有忠實執行業務 並盡善良管理人之注意義務，竟因個人籌措資金，於公司實 施庫藏股期間，執行公司買回股票決策時，一方面指示乙○ ○，以附表２所示人頭帳戶，委由營業員以平盤價或跌停價 掛單賣出個人持有之勤美公司股票；然後在數秒鐘或數分鐘 之後；另方面再指示乙○○以勤美公司設於大華證券帳戶及 設於國票證券帳戶，委由各該證券公司營業員，以漲停價買 進勤美公司股票，使之相對成交，計金額19,369,000元，詳 如附表２所示甲○○於勤美公司實施庫藏股期間委託賣出個 人持有公司股票與勤美公司相對成交情形表。此即被告甲○ ○將個人股票讓勤美公司買回之金額。亦即被告甲○○將個 人所需籌措之資金，直接向勤美公司取得，顯然違背其忠實 之職務。按被告甲○○承認在勤美公司實施庫藏股期間，賣 出其以乙○○、陳金松及林慶鉦名義持有之股票，係因為有 經濟壓力而出售股票。而乙○○亦自承知悉勤美公司在實施 庫藏股期間，並依甲○○指示為勤美公司執行庫藏股之買回 ，且不否認甲○○以乙○○、陳金松及林慶鉦名義持有之股 票出售，係由其負責掛單；況乙○○及甲○○均知悉在公司 執行庫藏股期間，董監事不能出售其持有股份。故甲○○及 乙○○均知悉勤美公司在實施庫藏股期間買回股票，其中部 分為甲○○賣出之股票。綜此被告甲○○與乙○○行為，顯 屬左手賣個人股票，右手買公司股票，讓之相對成交，自為 有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
⒉依證交所提出之分析意見書第二十三頁關於勤美公司與乙○ ○、林慶鉦及陳金松之「相對成交明細」（詳如附表２所示 ）顯示，幾乎是賣方掛單後，買方就在數秒或數分鐘之間（ 多數是數秒）買進而把該部分掛單消化掉。而何時掛單買庫 藏股乃董事長甲○○身為庫藏股執行者之經營判斷，基本上 為甲○○基於董事長身分執行庫藏股買回時應忠實執行之職 務，但甲○○郤均以漲停價買回股票，而以平盤價或跌停價 賣出個人股票，讓之相對成交，即屬左手賣個人股票，右手 買公司股票，讓個人所持有之公司股票，直接由公司買回， 此顯然將已上市之勤美公司當作個人私產之提款機，任意提 取資金，自難辭違背其忠實執行職務之行為。雖查無被告甲 ○○庫藏股之實施，有違背「上市、櫃公司買回公司股份辦



法」，證交所亦未發現勤美公司買回庫藏股有異常舞弊情事 ，詳如後述，但實施庫藏股之董事長甲○○利用公司買回庫 藏股的機會，讓自己手上所有之公司股票賣回給公司，乃因 甲○○所賣回給公司之手上股票，係利用附表２所示人頭帳 戶名義為之，致證交所每天進行市場監理未能發現此不適格 之公司經理人情事，然不能脫免被告甲○○違背職務之行為 。
⒊再依被告甲○○指示乙○○，經由附表２所示人頭帳戶買賣 持股，於庫藏股期間，相對成交賣出數量1,145,000股，賣 出金額為19,369,000元（起訴書認定之賣超股數168萬3千股 〈不含零股〉、賣超金額2914萬9951元，乃依據被告甲○○ 於偵查中98年12月15日答辯一狀所載資料而為計算，經核對 證券交易所分析報告及勤美公司股票買賣明細〈光碟電子檔 名：SRB3 21.doc,第13頁至第15頁〉結果，認資料稍有出入 ，自以證券交易所資料為準），有前揭證券交易法分析報告 （見偵一卷第五至五二頁，相關部分見第十五、十六頁）及 上述光碟電子檔可考，其各帳戶買賣細節，詳如附表２所示 ，對照勤美公司為實施庫藏股所買進之一千萬股，前開賣超 股數所佔比例雖非甚高，惟被告甲○○經由附表２人頭帳戶 所賣出之股份中，有1,145,000股實際上係由勤美公司買得 ，因而形成相對成交之情形，此有證券交易所分析報告內如 附表２之「相對成交明細表」及相對成交情形彙整表為據（ 見偵一卷第二八至三十頁，成交明細表詳如附表２）。按證 券交易法第二十八條之二第六項明文規定，股票公開上市公 司之董事，負有不得於庫藏股期間賣出個人持股之義務，並 為公司董事執行職務時所應遵守。勤美公司實施庫藏股之目 的，即在維護公司股價，而證券公開交易市場上個股價格之 決定，乃依據買賣雙方之出價、交易數量而為決定；被告甲 ○○為勤美公司實施庫藏股，而持續於公開市場上買回股票 ，卻又指示乙○○於附表２所示人頭帳戶反手賣出個人股票 ，其藉由執行庫藏股職務之機會，將自己手中股票賣給公司 ，除違反證券交易法第二十八條之二第六項之禁令外，復違 背其為勤美公司庫藏股執行者之忠實職務，故被告甲○○所 為，已屬「違背其職務之行為」。
⒋綜上所述，被告甲○○為勤美公司董事長，應本於善良管理 人之注意義務，為勤美公司利益之計算，忠實執行其職務， 郤於執行勤美公司實施庫藏股期間，將個人所持有公司股票 賣出，直接由勤美公司買回，顯然為違背職務行為。被告乙 ○○受其指示為之，為共同正犯。
(四)被告甲○○於執行勤美公司實施庫藏股期間，將個人所持有



公司股票賣出，由勤美公司買回，除成立證券交易法第一百 七十一條第一項第三款特殊背信罪外，亦違反證券交易法第 二十八條之二第六項之公司董事於該公司買回之期間內不得 賣出之規定，依同法第一百七十一條第一項第八款規定，應 處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰。 ⒈行政罰法第二十六條第一項規定：「一行為同時觸犯刑事法 律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行 為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收 者，亦得裁處之。」最高法院八十九年度台非字第八七號判 例：「刑罰者，乃對犯罪行為之制裁方法，其種類不外乎刑 法第三十三條所定死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金 五種主刑，及同法第三十四條規定之褫奪公權、沒收二種從 刑（特別刑法有關銷燬、發還、追徵、追繳、財產抵償等規 定，仍屬沒收之性質），縱令為彌補刑罰之不足，亦祇有輔 助上開制裁以護衞社會安全之保安處分而已，刑事判決，自 應受上開範圍之限制。刑罰復可分為一般刑罰與行政刑罰， 前者，通常是就違反社會性之犯罪行為，基於防衛社會與矯 治教化為目的所施以之制裁；後者，則係基於行政政策上之 考量，對違反行政法上之義務行為，以前揭刑法所定主刑及 從刑之刑名加以制裁，此類處罰，屬於刑罰之性質，應由刑 事法院依刑事訴訟程序處理之。至行政罰，乃就違反行政法 上義務之行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關 以刑法刑名以外之方法予以處罰，其種類繁多，常見之拘留 、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁止發行、限期改善、勒 令恢復原狀等皆屬之。足見行政刑罰與行政罰，二者性質有 別，不容混淆，然行政刑罰若未能完全達其功能，自非不得 再加行政罰予以併罰之。」及最高行政法院四十三年裁字第 一號判例：「查刑罰與行政罰，截然兩事，分別處斷，不得 謂為兩重處罰。」均認行政刑罰與行政罰，為性質不同之處 罰，應分別處斷。
⒉按公司於有價證券集中交易市場或證券商營業處所買回其股 份者，該公司依公司法第三百六十九條之一規定之董事或利 用他人名義所持有之股份，於該公司買回之期間內不得賣出 。違反該規定者，處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以 下罰鍰。證券交易法第二十八條之二第六項、第一百七十八 條第一項第八款定有明文。若公司董事長於實施庫藏股期間 內賣出股票者，其行為應依證券交易法第一百七十八條第一 項第八款規定科以罰鍰，固無疑義，惟此行為同時該當同法 第一百七十一條第一項第三款特殊背信罪之構成要件時，依 上開說明，仍應依證券交易法第一百七十一條第一項第三款



特殊背信罪論處。乃因公司不具有決策權之董事者，僅單純 於公司實施庫藏股期間出賣股票，依第一百七十一條第一項 第八款處以行政罰已足；倘於公司具有決策權之董事長者， 於決策買回公司股票時，再賣出個人股票，則屬「左手賣個 人股票，右手買公司股票」，係違背其董事長忠實職務，除 應負證券交易法第一百七十一條第一項第三款特殊背信罪責 外，仍有第一百七十一條第一項第八款規定之行政罰。 ⒊被告甲○○係勤美公司董事長，有庫藏股買回之決策權，為 勤美公司下單買股票者，掌握勤美公司何時下單、下多少單 ，下何價格單等權限，決策勤美公司整個買回股票之情況； 郤在勤美公司下單之前，先用其人頭帳戶乙○○、林慶鉦和 陳金松名義下賣單，掛出個人股票後，隨之於數秒鐘或數分 鐘之後，再以勤美公司下買單；且其人頭帳戶以平盤價或跌 停價賣出，勤美公司以漲停價買回；而由交證所交易電腦在 「時間優先、價格優先」系統撮合下，使二者相對成文，詳 如附表２之相對成交明細表；就結論而言，甲○○已算準交 易電腦之「時間優先、價格優先」系統，何時下平盤價或跌 停價單出賣，可讓勤美公司以漲停價單買回；故勤美公司相 對成交所買回甲○○股票，純係在被告甲○○操控下完成， 只有甲○○才知道要怎樣讓賣、買單互相成交，綜此依附表