營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,101年度,126號
TPBA,101,訴更一,126,20130509,1

臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第126號
102年4月25日辯論終結
原 告　兆豐國際證券投資信託股份有限公司（原名：國際
　　　　　　證券投資信託股份有限公司）
代　表　人　馬進福（董事長）
訴訟代理人　蔡朝安　律師
　鍾典晏　律師
　李之聖　律師（兼送達代收人）
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　何瑞芳 （局長）
訴訟代理人　張雪梅
龍雲裳
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0年8月4日台財訴字第10000222340號訴願決定，提起行政訴訟，
經本院以101年3月1日100年度訴字第1667號判決駁回，原告不服
，提起上訴，經最高行政法院101年8月23日101年度判字第775號
判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列出售資產損失新台幣45,717,280元部分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
壹、程序事項：
本件原告起訴後，原告代表人由許瑞源變更為馬進福；被告 由財政部臺北市國稅局更名為財政部臺北國稅局，機關代表 人由吳自心變更為何瑞芳，均經具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
貳、事實概要：
原告（原名：國際證券投資信託股份有限公司）民國94年度 營利事業所得稅結算申報，列報出售資產損失及停徵之證券 、期貨交易損失均為新臺幣（下同）19,707,778元，經被告 初查核定出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19 ,731,937元。嗣原告申請將停徵之證券、期貨交易損失19,7 31,937元更正為停徵之證券、期貨交易所得37,509,502元， 經被告重行審酌核定停徵之證券、期貨交易損失為8,231,93 7 元。原告不服，申請復查，經被告100 年3 月21日財北國 稅法一字第1000206601號復查決定（下稱原處分）准予變更 核定出售資產損失11,500,000元、出售資產增益37,819,137 元、停徵之證券、期貨交易所得37,485,343元；維持原核定



課稅所得額72,253,986元。原告不服，提起訴願，經財政部 100 年8 月4 日台財訴字第10000222340 號訴願決定駁回， 原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。經本院以101 年3 月 1 日100 年度訴字第1667號判決（下稱原判決）駁回，原告 不服，提起上訴，經最高行政法院以101 年8 月23日101 年 度判字第775 號判決廢棄，發回本院更為審理。參、本件原告主張：
一、本件被告所適用之財政部96年6月26日台財稅字第096045096 30號、97年5月22日台財稅字第09700099430號及97年12月1 日台財稅字第09704559460號函等3則函釋，均係於原告經行 政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准清理及認列業 內損失後，方行作成，且本件亦非該3 則函釋據以申請之案 件，故既其內容及適用結果使原告無法認列上開清理結構債 之損失，顯屬對原告不利之解釋函令，則依稅捐稽徵法第1 條之1 規定，被告實不應於作成本件原處分時予以援用。二、基於本件最高行政法院判決所為法律上判斷，被告應針對下 列問題提出說明，並舉證以實其說：
㈠原告於本件出清結構債標的係基於金融監理機關之行政指導 ，且所採出清手段均有於實施前取得金融監理機關之事前核 准，然被告僅以財政部3則函釋所揭5種出清類型作為允認業 內損失之界限，其法律基礎為何？
㈡本件最高行政法院判決闡釋，最高行政法院99年度9月份第2 次庭長法官聯席會議決議並非以「金融監理機關有為行政指 導」及「各項出清手段均有取得金融監理機關事前核准」作 為事實基礎，與本件實證特徵迥異，被告仍將上開決議適用 於本案之法律依據為何？
㈢就原告出清92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92聯電1B15 等4檔結構債標的部分：
1.依本件最高行政法院判決認定，被告主張原告以票面價值出 售低於類型1 所稱市價，屬於市場交易之變態事實，則被告 認定此變態事實存在之證據為何？
2.本件最高行政法院判決認定原告將結構債標的出售予資產證 券化標的之創始機構後，未從事後續資產證券化工作，故對 原告出售行為而言，上開創始機構與市場上一般投資人並無 二樣，則被告主張原告上開出清手段不符類型1 之法律依據 為何？
㈣依本件最高行政法院判決認定，就原告出清92華銀5B、92華 銀5C、92聯電1B04及聯電1B11等4 檔結構債標的部分，被告 應調查上開4 檔結構債最終有否完成資產證券化，以判斷是 否符合類型4 之出清手段，則究竟被告有無踐行上開調查行



為？調查後何以認定上開4 檔結構債並未完成資產證券化？ ㈤依本件最高行政法院判決意旨，被告應先向金融監理機關進 行查證，倘金融監理機關認定原告所採出清手段不當或違法 ，被告方得否准原告將該手段所生損失列為業內損失，則被 告否准原告認列業內損失前，有無函詢金融監理機關？函詢 結果為何？被告均亦應提出文件資料以實其說。三、財政部3則函釋僅提示5種出清結構債之損失得自課稅所得中 減除，漏未涵蓋其他經金管會准予辦理之出清結構債處理類 型所造成之損失，且並未敘明為何僅該5 種類型所產生之損 失方得以認列之正當理由，實有違租稅公平原則： ㈠查金管會對投信業者進行出清結構債之行政指導時，僅指示 其出清結構債之3 大處理原則並限制於期限內出清所有結構 債；惟金管會並未統一指示投信業者應如何出清結構債，而 投信業者迫於時間及資金調度壓力，且囿於當時每家投信業 者能處理結構債之經濟條件不同，故實際結構債之出清方法 ，僅能由投信業者個別函請金管會專案核准，亦即通過專案 核准之出清結構債類型，即應屬金管會准許之出清類型。 ㈡惟財政部3則函釋僅列5種類型所產生之損失方得自課稅所得 額中減除，卻未敘明為何僅挑選此5種類型。倘僅此5種類型 所生損失方得認列，則財政部未敘明排除其他經金管會核准 之出清類型之正當理由，顯已違反租稅公平原則；倘財政部 並非僅獨厚此5種類型，則財政部3則函釋僅屬例示規定，不 足構成被告否准原告認列系爭損失之依據。
㈢依被告答辯狀所載財政部96年6月26日台財稅字第096045096 30號函釋之形成過程（見本院卷第69頁至70頁），更足顯財 政部3則函釋不應限縮適用於5種清理手段：
1.財政部於96年間之所以僅就5 種清理手段加以研析，純係因 當時金管會僅彙整出此5 種清理手段與財政部討論。申言之 ，財政部作成96年函釋之初，所謂5 種清理手段僅係「例示 」而非「列舉」，並無於規範面上「排除其他清理手段」之 意。
2.財政部當初分別於96年及97年先後同意5 種清理手段所生損 失得列為業內損失，乃係因認同金管會95年3 月27日及同年 11月21日函文所表示「投信業者承擔基金處理結構債之損失 ，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，該行為 係屬經營業務之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及 附屬業務損失」之意見。又原告於本件所採清理手段與上開 5 種清理手段均係經金管會核准，自租稅公平原則而言本無 差別待遇之正當合理基礎，否則即有違司法院釋字第496 號 解釋指明之租稅公平原則。




四、依最高行政法院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所 闡釋之法律見解，本件原告出清結構債之損失亦屬經營本業 或附屬業務之損失：
㈠按最高行政法院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議明 白闡釋「經證管會依行為時證券投資信託事業管理規則第17 條第1項第4款規定予以核准者，應認其自有資金之使用係屬 合法且合理必要，則因此產生之損失，即屬所得稅法第38條 所謂經營本業或附屬業務之損失。」申言之，倘投信業者獲 得金管會事前准許而使用其自有資金，則就該使用自有資金 產生之損失即屬經營業務或附屬業務之損失。舉輕以明重， 倘有投信業者係受金管會強力行政指導，方於金管會事前核 准後，使用自有資金承擔出清結構債之損失，則依上開決議 意旨，更應屬「經營業務或附屬業務之損失」。 ㈡另查上開決議所稱「行為時證券投資信託事業管理規則第17 條第1項第4款規定」於本案發生時係列為第12條第1項第5款 ，其所規範事項及範圍與上開決議所引述之規定相同，先予 敘明。又查原告於本件所列報之損失，乃係使用金管會於事 前依行為時證券投資信託事業管理規則第12條第1項第5款規 定予以核准之自有資金所產生（見原審卷第53頁至66頁）， 故依上開最高行政法院99年9 月決議見解，原告自有資金之 使用行為既經金管會依上開管理規則予以核准，應認原告上 述自有資金之使用係屬合法且合理必要，其所產生之出售資 產損失即屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失 ，應准原告自課稅所得額中減除。是以，原處分及訴願決定 拘泥於財政部3 則函釋而否准原告認列上開出售資產損失， 亦有違背最高行政法院99年9 月決議而應予撤銷。 ㈢至被告以上開決議「爭點叁、乙說二」所載內容，作為其否 准原告認列損失之依據，更顯屬誤解。蓋被告所稱上開決議 「爭點叁、乙說二」之內容係指明「此行為並非行為時證券 投信管理規則第2 條第1 、2 款所規定之業務，亦未經證管 會依同條第3 款規定核准，自非其經營業務所需」，惟查原 告於本件使用自有資金承擔出售結構債損失之行為，均有於 事前取得金管會核准，已如上述，故本件實無上開決議內容 所稱行為未經主管機關核准之情事，被告竟誤據以否准原告 認列此一經主管機關核准使用自有資金所生之損失，顯有錯 誤適用上開決議之違誤。
五、另就本件最高行政法院判決於理由欄提及可由原告補充說明 之事項，謹陳明如後：
㈠原告為因應投資人贖回需求而出售92華銀5B、92華銀5C、92 聯電1B04及92聯電1B11等4 筆結構債之對象係台灣工銀證券



股份有限公司及元富證券股份有限公司，後於資產證券化時 之買回對象則係台灣工銀證券股份有限公司，最後再將買回 之結構債出售予債券證券化之創始機構法商東方匯理銀行股 份有限公司台北分公司，以完成上開結構債之證券化，此有 相關交易明細表（見本院卷第51頁）及資產證券化交易確認 書（見本院卷第52頁至55頁）可資證明。
㈡原告與上開出售對象及買回對象，均不具關係人身分，且原 告以上開出售及買回作為出清結構債之手段，均有取得金管 會之核准，故上開交易之真實性應無所置疑。另被告及原判 決雖否准原告認列上開交易產生之損失，惟亦未曾質疑上開 交易之真實性，此點一併陳明。
六、並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）不利原 告部分（即否准認列出售資產損失45,717,280元部分）均撤 銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被告負擔。
肆、被告則以：
一、收入與成本費用配合原則適用時，應著重其關連性，如屬經 營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應收入， 自無列為營業費用或營業損失予以減除之可言。又成本費用 准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅為列報 成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係 之成本費用予以准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律 之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始 可確立而貫徹。
二、按所得稅法第38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失 ，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯 納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」及證券投資信 託事業管理規則第12條第1 項規定：「證券投資信託事業之 資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用 途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：一、國 內之銀行存款。二、購買國內政府債券或金融債券。三、購 買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、 購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益 憑證。五、其他經本會核准之用途。」投信業者將其資金運 用於非屬經營業務所需者所造成之損失，縱使其資金運用經 金管會核准，於辦理當年度結算申報時，仍未必為得認列之 費用或損失；又證券投資信託及顧問法第21條第1 項前段規 定：「證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金， 與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨 立。」證券投資信託事業管理規則第19條第1 項規定：「證 券投資信託事業應依本法，本法授權訂定之命令及契約之規



定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則 執行業務。」同條第2 項第5 款復規定，不得有「約定或提 供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為；另 依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行 記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，公開說明書 應以顯著方式刊印「本基金經行政院金融監督管理委員會核 准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託 事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資效益；本證券 投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金 之盈虧，亦不保證最低之收益。」由上可知，投信業者不得 提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈 虧，不保證最低之收益，準此，投信業者尚無應自所管理之 證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。三、93年間投信業者旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連 結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格 下跌，金管會為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨 值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩 序之穩定，要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債 ，財政部為配合上開政策對投信業者為清理結構債，以自有 資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，乃以96年6 月26日台財稅字第09604509630 號函予以規範，投信業者經 金管會核准依該函所訂之4 種模式承擔基金之結構債損失， 可認屬為經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減 除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限。本案經調閱前開 財政部96年函釋研簽略以：
㈠證券投資信託事業旗下之債券型基金，投資過多低流動性且 連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價 格下跌，部分投信業者因處分該結構債產生損失，導致基金 淨值下跌，引發投資人大量贖回。行政院金融監督管理委員 會為避免造成系統性風險，影響金融市場秩序，要求投信業 者於94年12月31日前清理債券型基金所持有之結構債，估計 投信業者吸收基金專戶之損失總額約112 億元，並協調財政 部同意投信業者因清理結構債產生之損失，得於年度營利事 業所得稅結算申報時作為一般費用減除。嗣於94年間經行政 院第4 組、經建會、金管會及財政部決議投信業者以管理費 折讓方式挹注基金收益者，其依法列報之銷貨折讓，得以抵 減課稅所得額；復於95年2 月經立法委員邀集經建會、金管 會、財政部賦稅署及投信公會召開協調會議，決議由金管會 出具案關處理結構債產生之損失係與業務相關、專案期間及



各項清理結構債方法之詳細資料送交財政部賦稅署研議。 ㈡經財政部就金管會彙整投信業者承擔結構債之5 種模式研析 後，處理意見初步分為：1.涉及證券交易損益之模式：投信 業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基 金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之 損失，估計損失金額新臺幣54億4,369 萬元，因係屬證券交 易損失，依據所得稅法第4 條之1 規定，不得自課稅所得額 中減除。2.未涉及證券交易損益之模式：模式2 、債券型基 金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價 之差額。估計損失金額新臺幣1 億7,398 萬元。模式3 、結 構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率 （市場合理利率）與結構債實收利率之差額。估計損失金額 新臺幣9 億2,608 萬元。模式4 、將結構債進行資產證券化 ，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足 之損失。估計損失金額新臺幣5 億5,446 萬元。模式5 、結 構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成 債券資產證券化（Collateralized Bond Obligations ；CB O ）、資產擔保商業本票（Asset Backed Commercial Pape r ；ABCP）期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券 化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債， 並由投信業者補貼金融機構交易損失。估計損失金額新臺幣 28億5,890 萬元。3 、惟按金管會95年3 月27日金管證四字 第0950001576號及同年11月21日金管證四字第0950153175號 附件之說明，投信業者承擔基金處理處理結構債之損失，係 基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，該行為係屬 經營業務之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及附屬 業務之損失。是，投信業者採模式2 至模式5等4種方式清理 結構債產生之損失，既經金管會認與經營業務相關，准就其 損失自課稅所得額中減除。
四、另查財政部97年12月1日台財稅字第09704559460號函釋就投 信業者報經金管會核准以自有資金按帳面價值向債券型基金 買入結構債，再以市價出售之行為（即96年函釋之模式1 ） ，同意自課稅所得額項下乙節，依財政部研簽意見（見外放 之原審不可閱卷第1 頁至6 頁）說明四表示，投信業者於93 年7 月1 日至95年6 月30日經金管會核准之模式1 行為既經 認屬非證券交易行為，財政部基於尊重立場，同意金管會建 議事項，將系爭損失自課稅所得項下減除，惟若投信業者逕 自按模式1 所為之交易，自無金管會97年11月18日函及財政 部97年函釋之適用。本案原告報經金管會核准處理結構債模 式係將該結構債作為標的資產並予以證券化，按財政部96年



函釋該處理模式得認列損失部分僅限於投信業者以現金準備 金作為支應資產池現金流量不足之損失。是，對於原告非因 報經核准之處理模式，被告否准認列自無違誤。五、另中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於98年11月12 日（見外放之原審不可閱卷第10頁至15頁）亦曾再次函請財 政部就投信業者未經核准適用系爭財政部函釋規定之其他8 種交易模式進行核釋，惟財政部賦稅署於98年11月18日台稅 一發字第09804573460 號函復結果仍請其依首揭函釋規定辦 理（見外放之原審不可閱卷第9 頁）。是，基於職權分立、 行政分工、分層負責之原則，行政院組織法第3 條及第4 條 規定，行政院下設有14部及8 會，其中財政部主管全國財政 ，金管會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及 檢查業務，就課稅客體損費之認定，財政部應本於職權依稅 法相關規定核認，不受金管會拘束。而首揭函釋即係中央財 稅主管機關財政部基於職權依所得稅法第38條立法意旨所作 成之解釋，屬統一認列標準，避免浮濫列報，以維繫實質課 稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦 未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於 與此有關之未確定案件，被告為執行單位依法行政並無違誤 。
六、再查投信業者經理之各種基金係以收取經理費方式為其收入 主要來源，尚非來自基金之操作收益，證券投資信託事業除 盡善良管理人之注意義務外，並不負責本基金之盈虧，已如 前述。由於各投信業者經理之國內債券型基金所持有結構債 金額差異懸殊，於評估業者本身之財務狀況，自有資金即股 東權益，並考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效 ，金管會提出投信業者採用前揭5 種模式承擔結構債損失， 惟按行為時證券投資信託事業管理規則第12條第1 項規定， 原則上證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營 業用之不動產或移作他項用途，非屬經營業務所需者，其資 金運用亦須經金管會核准始得為之。是金管會於95年3 月27 日金管證四字第0950001576號函復財政部之附件說明六（見 原處分卷第416 頁）中載明投信公司於為前揭損失（即前揭 5 種損失模式）之承擔前，均須「逐案」報經該會核准，原 告系爭損失既非屬金管會核准之損失模式之一，系爭損失即 非金管會認與經營業務相關，且其既非屬財政部核准認列之 模式，核屬所得稅法第38條規定之經營本業及附屬業務以外 之損失，自不得列為費用或損失。
七、另原告主張系爭出售資產損失依據金管會97年11月18日（見 原處分卷第480頁至410頁）去函財政部之內容及附件說明，



應自課稅所得額中（誤植為停徵之證券交易損失）減列云云 。查本案原告為處理所經理債券型基金原持有之結構式債券 ，委託中國國際商業銀行等，以該等結構式債券為部分資產 基礎發行受益證券，業經金管會於94年12月核准備查。是原 告以自有資金支付因處分基金結構債而發生之損失，於稅務 損費得認列範圍上，依規定應僅限於首揭函釋中就經目的事 業主管機關核准之以自有資金提撥之準備金作為支應資產池 現金流量不足所產生之損失。惟查原告94年度列報出售資產 損失中，包括1、92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92 聯 電1B15出售債券損失20,417,280元，係原告為配合資產證券 化架構之需要，以自有資金按帳面價值購入所經理之國際萬 能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金之結構債 ，再將該等債券按面額出售予創始機構產生之損失，其交易 模式與原告報經金管會核准方式及首揭財政部函釋規定模式 並不相符，被告否准認列並無不合；2 、92華銀5B、92華銀 5C、92聯電1B04及92聯電1B11等債券之出售損失110,600,00 0 元及出售利益85,300,000元，係原告按帳面價值購入所經 理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券 化方式處理，嗣因基金贖回款之資金需求，先將該等債券按 市價出售，產生交易損失110,600,000 元，俟資產證券化發 行日再依當時市價買回，另按面額出售予創始機構，產生交 易利益85,300,000元，合計淨損失25,300,000元（110,600, 000 元－85,300,000元），因該交易模式，實質上係原告自 有資金不足而從事之變通行為，原告雖辯稱前揭出售行為均 報經金管會備查在案，惟該核備行為主要係原告因其本身資 金流動情形及需求結構不同，依證券投資信託事業管理規則 第12條第1 項規定，對於證券投資信託事業之資金非屬經營 業務所需者，自須報經金管會核准，同一筆結構債不可能為 二次不同處理，原告既報請處理結構債模式為採「資產證券 化」模式處理，則非因資產證券化所產生之損失即不符合財 政部96年函釋所規定得認列之損失。
八、綜上，原告於處理系爭結構債過程中產生之其他損益，若非 屬前揭財政部函釋所規範者，被告為一執行機關實無權逕行 核認。是，系爭出售結構債損失原核定列為出售資產損失及 停徵之證券、期貨交易損失科目即有未洽，應予同額調減45 ,717,280元，並轉正出售資產增益科目，被告復查決定變更 核定出售資產損失（即出售結構債損失）為11,500,000元（ 原核定數19,731,937元－45,717,280元＋轉列出售資產增益 37,485,343元）、出售資產增益為37,819,137元（原核定數 333,794元＋自出售資產損失轉列數37,485,343元）及停徵



之證券、期貨交易所得37,485,343元（原核定停徵之證券、 期貨交易損失8,231,937元－45,717,280元）；維持原核定 課稅所得額72,253,986元，並無不合。原告所訴各節委無足 採，請續予維持。並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用 由原告負擔。
伍、本院之判斷：
本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：⑴原告列報之出售系爭結構債損失45,7 17,280元，是否屬所得稅法第38條所定「經營本業及附屬業 務之損失」，並得依同法第24條規定減除？⑵被告以原告列 報之系爭損失，非屬財政部所允許認列損失之5 種模式之一 ，而否准認列，是否適法？茲分述如下：
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成 本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「經營本業 及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定 之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或 損失。」分別為所得稅法第24條第1 項前段及第38條所明定 。次按「（第1 項）證券投資信託事業募集或私募之證券投 資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財 產，應分別獨立。證券投資信託事業及基金保管機構就其自 有財產所負之債務，其債權人不得對於基金資產為任何請求 或行使其他權利。（第2 項）基金保管機構應依本法、本法 授權訂定之命令及證券投資信託契約之規定，按基金帳戶別 ，獨立設帳保管證券投資信託基金。」為證券投資信託及顧 問法第21條所明定。再按「證券投資信託事業之資金，不得 貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經 營業務所需者，其資金運用以下列為限：一、國內之銀行存 款。二、購買國內政府債券或金融債券。三、購買國內之國 庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、購買符合本 會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。五、 其他經本會核准之用途。」及「證券投資信託事業募集或私 募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機 構之自有財產，應分別獨立。」為基於證券投資信託及顧問 法第20條、第70條、第72條、第81條第2 項及第95條授權訂 定之證券投資信託事業管理規則第12條第1 項及第14條所規 定。
二、次按關於出售結構債損失得否准予認列，財政部先後曾為下 列函釋：
㈠財政部96年6 月26日台財稅字第09604509630 號函( 下稱財 政部96年6 月26日函) ：「主旨：關於證券投資信託事業經



行政院金融監督管理委員會核准，於93年7 月1 日起至95年 6 月30 日 止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失 之課稅，請依說明二辦理。……說明：……二、證券投資信 託事業（以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多 低流動性且連結Libor 之反浮動結構債，因Libor 持續上揚 ，導致債券價格下跌。行政院金融監督管理委員會（以下簡 稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值 下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序 之穩定，爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債 。投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有 之結構債所產生損失，應依下列規定辦理：（一）投信業者 經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買 入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失 ，係屬證券交易損失，依據所得稅法第4 條之1 規定，不得 自課稅所得額中減除。（二）投信業者經金管會核准依下列 4 種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95年3 月 27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏 失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為， 故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本 業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4 種模式承擔 基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得 自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用 期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限 ：……2 、結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者 補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。 3.將結構進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為 支應資產池現金流量不足之損失……。」
㈡財政部97年5 月22日台財稅字第09700099430 號函( 下稱財 政部97年5 月22日函) ：「主旨：補充說明本部96年6 月26 日台財稅字第096045096 30號函有關證券投資信託事業（以 下簡稱投信業者）經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱 金管會）核准，以自有資金承擔債券型基金持有結構債損失 之課稅規定。……。說明：……五、投信業者以自有資金承 擔債券型基金所持有結構債之損失，經金管會於93年7 月1 日至95 年6月30日發文核准者，其有旨揭本部函說明二、（ 二）之4種 模式……得於實現年度自課稅所得額中減除。… …。」
㈢財政部97年12月1 日台財稅字第09704559460 號函( 下稱財 政部97年12月1 日函) ：「主旨：行政院金融監督管理委員 會於93年7 月1 日至95年6 月30日發文核准證券投資信託事



業以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債或分割本 金債券，再以市價出售方式所承擔之損失，得自該事業之課 稅所得額中減除，請查照。說明：一、……三、本部96年6 月26日台財稅字第096045096 30號函說明二、（一）之規定 ，停止適用。」
三、本件係原告94年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產 損失及停徵之證券、期貨交易損失（原處分卷第177 頁）均 為19,707,778元（包括出售結構債損失57,217,280元及出售 證券、期貨交易利益37,509,502元），被告初查以其債券前 手息扣繳稅款同意放棄扣抵數24,159元轉列債券成本，核定 出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19,731,937 元（出售結構債損失57,217,280元－出售證券、期貨交易利 益37,485,343元）；嗣原告主張出售結構債損失57,217,280 元屬應稅損失，非屬證券交易損失，申請更正停徵之證券、 期貨交易所得為37,509,502元（原處分卷第346 頁）；被告 僅追認11,500,000元出售資產損失，另45,717,280元部分， 尚無得列為應稅損失，重行核定停徵之證券、期貨交易損失 8,231,937 元（19,731,937元－57,217,280元＋45,717,280 元），更正後核定課稅所得額72,253,986元，即被告查認原 告申請之45,717,280元部分，不符合財政部96年6 月26日台 財稅字第09604509630 號函釋及97年12月1 日台財稅字第09 704559460 號函釋所提示5 種清理結構債損失之交易模式， 無得列為應稅損失。詳言之，本件被告係認：原告94年度列 報出售資產損失中，包括：1 、92寶誠1P、92寶成1Q、92聯 電1B14及92聯電1B15出售債券損失20,417,280元，係原告為 配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值購入所 經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託 基金之結構債，再將該等債券按面額出售予創始機構產生之 損失，其交易模式與原告報經金管會核准方式及首揭財政部 函釋規定模式並不相符；2 、92華銀5B、92華銀5C、92聯電 1B04及92聯電1B11等債券之出售損失110,600,000 元及出售 利益85,300,000元，係原告按帳面價值購入所經理國際萬能 證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理 ，嗣因基金贖回款之資金需求，先將該等債券按市價出售， 產生交易損失110,600,000 元，俟資產證券化發行日再依當 時市價買回，另按面額出售予創始機構，產生交易利益85,3 00,000元，合計淨損失25,300,000元（110,600,000 元－85 ,300,000元），因該交易模式，實質上係原告自有資金不足 而從事之「變通行為」，原告雖稱前揭出售行為均報經金管 會備查在案，惟該核備行為主要係原告因其本身資金流動情



形及需求結構不同，依證券投資信託事業管理規則第12條第 1 項規定，對於證券投資信託事業之資金「非屬經營業務所 需者」，須報經金管會核准。原告既報請處理結構債模式為 採「資產證券化」模式處理，非因資產證券化所產生之損失 ，即不符合財政部96年函釋所規定得認列之損失，系爭出售 結構債損失原核定列為出售資產損失及停徵之證券、期貨交 易損失科目，即有未洽，應予同額調減45,717,280元，並轉 正出售資產增益科目。是以被告查認原告申請之45,717,280 元部分不符規定之交易模式，無得列為應稅損失。四、復按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為 廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條 第3 項定有明文。查本件發回意旨業已為下列之法律上判斷 ，本院自應以之為判決基礎，茲就發回意旨摘述如下：「 ㈠本案爭點之確認：
1.針對上訴人(按即原告，以下同)94年度營利事業所得稅之 報繳，上訴人主張其因出售結構債所生之損失57,217,280 元，應列為應稅項下之損失，但被上訴人( 按即被告，以 下同) 僅認列其中之11,500,000元為應稅項下損失，而否 准認列其餘之45,717,280元為應稅項下損失（理由則為「 此等損失與上訴人經營之本業及附屬業務無關，故不得認