列），而在此基礎下核定上訴人當年度營利事業所得稅應 納稅額，上開被否准認列應稅項下損失之45,717,280元部 分，即為本案爭點及上訴爭點所在。
2.而上開45,717,280元損失之產生，可以分為以下數個細項 來說明：
(1)20,417,280元部分：
其處分標的如下所述，損失產生之原因則是：「上訴人 為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值 向所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券 投資信託基金購入所屬之下述4 結構債標的，再將該等 債券按面額出售予『從事資產證券化標的之組合及包裝 』工作之『創始機構』，4 筆結構債標的出售價格與帳 面價值之差額為虧損20,417,280元，因而產生損失」（ 參見原處分卷第339 頁附表）。
①92寶誠1P（帳面價值305,707,616元，出售價格為300 ,000,000元，出售損益為虧損5,707,616元）。 ②92寶成1Q（帳面價值305,707,616元，出售價格為300 ,000,000元，出售損益為虧損5,707,616元）。 ③92聯電1B14（帳面價值304,500,468 元，出售價格為 300,000,000 元，出售損益為虧損4,500,468 元）。 ④92聯電1B15（帳面價值305,501,580 元，出售價格為 300,000,000 元，出售損益為虧損5,501,580 元）。 (2)25,300,000元部分（由出售損失110,600,000元及出售 利益85,300,000元組合而成）：
其處分標的如下所述，損失產生之原因則是：「上訴人 按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結 構債，原規劃以資產證券化方式處理。嗣因面臨投資人 申請贖回基本而需現金支應之壓力，迫不得已，先將未 來預備證券化之下述標的結構債在市場上按市價出售， 因產生交易損失110,600,000 元。事後為履行結構債證 券化契約『交付證券化標的，供受託創始機構從事債券 組合與包裝活動』之私法上義務，乃在資產證券化發行 日，再依當時較低之市價買回下述結構債標的，再按面 額出售予創始機構，產生（回升）交易利益85,300,000 元，二者相減後，其差額為虧損25,300,000元」（同樣 參見原處分卷第339 頁附表）。
①92華銀5B：
A.先以市價在市場出售時，帳面價值300,000,000 元 ，出售價格為283,500,000 元，出售損益為虧損16 ,500,000 元。
B.事後從市場上買回之價格為285,900,000 元，出售 予創始機構之帳面價格則為原來之300,000,000 元 ，出售損益為獲利14,100,000元。
②92華銀5C
A.先以市價在市場出售時，帳面價值200,000,000 元 ，出售價格為189,000,000 元，出售損益為虧損11 ,000,000元。
B.事後從市場上買回之價格為190,600,000 元，出售 予創始機構之帳面價格則為原來之200,000,000 元 ，出售損益為獲利9,400,000 元。
③92聯電1B04
A.先以市價在市場出售時，帳面價值204,000,000 元 ，出售價格為181,000,000 元，出售損益為虧損23 ,000,000 元。
B.事後從市場上買回之價格為182,200,000 元，出售 予創始機構之價格則為面額200,000,000 元，出售 損益為獲利17,800,000元。
④92聯電1B11
A.先以市價在市場出售時，帳面價值512,500,000 元 ，出售價格為452,400,000 元，出售損益為虧損60 ,100,000 元。
B.事後從市場上買回之價格為456,000,000 元，出售 予創始機構之價格則為500,000,000 元，出售損益 為獲利44,000,000元。
㈡本案背景說明：
1.實證背景說明：
(1)上訴人係投信業者，招募開放型債務基金，並將募得資 金信託為獨立之基金財產（與其本身財產分離，基金本 身並具組織性及主體性，在交易時幾乎被視為獨立之權 利主體），由其所屬之專業經理人，為投資人之利益， 從事公司債之買賣操作，使投資人能從中賺取投資利潤 ，上訴人則經由收取操作服務報酬而營利。而在基金存 續期間內，投資人可以在任何期間自由贖回其購入之基 金單位，贖回之價格則由贖回時點之基金現值決定之（ 基金現值則由保留在基金資產池中之債券現值加上保留 現金，加總決定）。
(2)而在現行法制設計上，為確保「投信業者濫權動用資金 」之道德風險不致發生，投信業者本身之財產與其所招 募之基金財產必須完全分離，基金財產由獨立於投信業 者之銀行保管，投信業者之操作經理人只可對基本保管
銀行下達「買賣指令」，但實際買賣行為及資金進出均 由保管銀行為之，非其所得介入或干預者。另外投信業 者之資金運用本身受有管制，其不得以自有資金買入自 己發行之債券基金單位。在正常環境下，投信業者有經 由上開方式（補貼投資人損失或以自有資金買回資金帳 戶內之公司債者），不僅會受到行政懲處，此等行為在 私法上之法律效果亦有討論餘地，而在稅法上（所得稅 法第24條第1 項前段及同法第38條規定參照）此等行為 所生之成本費用，更會被認為與業務無關，缺乏必要性 ，而遭剔除。以下爰將相關法規範條例如下：
①投信業者與基金財產分離之法規範：
證券投資信託及顧問法第21條第1項前段：
證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金， 與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應 分別獨立。
行為時證券投信管理規則第14條：
證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金， 與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應 分別獨立。
②投信業者資金運用限制（非經金融監理機關核准，不 得投資於所設立債券基金）之法規範
行為時證券投信管理規則第12條第1項
證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營 業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者 ，其資金運用以下列為限：
一國內之銀行存款。
二購買國內政府債券或金融債券。
三購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業 票據。
四購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託 基金受益憑證。
五其他經本會核准之用途。
③業外損失不得認列之法規範：
所得稅法第24條第1項前段：
營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項 成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
所得稅法第38條：
經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及 各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項 罰鍰，不得列為費用或損失。
(3)但上訴人設立債券型基金，其所買入多種公司債，有部 分公司債之債券票面利率計算，是採取浮動式利率之結 構債券（形成浮動機制之細節，因與本案爭點無直接關 連性，在此僅視為一給定之前提，不再詳述其浮動形成 機制）。本案所屬稅捐週期內，因市場環境因素，上開 浮動利率之結構公司債，其實際利率趨近於零，債券價 格下跌（如果其依公式計算之浮動利率低於市場利率， 債券價格將跌至債券面額以下），連帶基金市值也下跌 ，投資人之投資發生損失，因此引發回贖風潮。又當回 贖數量越多，基金將被迫出售更多手中持有債券，出售 債券結果又使持有之債券市場價格下跌的更厲害，基金 市值更低，隨之引發更大量的回贖動作，最後可能導致 基金解體，不僅投資人將受到鉅額損失，也會危及社會 整體金融秩序（這就如同銀行擠兌導致銀行破產，將會 使信任銀行信用而不提領存款之存戶受損，所以迫使全 部存戶均前往提款，這又加速銀行破產之速度，最後將 導致金融資產跌價，銀行並喪失融通作用之系統性風險 發生。不過就結構債本身，因為發行公司債信良好，仍 有市場價值，並有人願意承接，只是因其浮動利率低於 市場利率時或為零利率時，等於是未來到期之無息債券 ，因此現今之折現價格將低於票面本金）。
(4)金融監理機關（即行政院金融監督管理委員會）察覺上 開「債券基金大量回贖，導致前開金融失序之系統性風 險發生」之潛在危機後，基於金融安定之考量，要求經 營債券基金之投信業者，本諸「出清結構債時須符合法 令」、「不可讓基金投資人受損」及「若有損失要由投 信業者股東承擔」等三大處理原則，要將基金資產池中 市場上價值不斷下跌之結構債標的，選定一個帳面價值 予以固定，並且以「最有效及快速」之手段處理將基金 資產池中之浮動利率結構債「出清」，並就出清價格與 選定帳面價值之差額損失，以投信業者自有之資金來彌 補，使資金財產之總現值得以固定於選定之金額上，降 低投資人大量回贖之誘因。簡言之，金融監理機關是要 投信業者自行出清下跌之結構債，並承受出清所生之下 跌損失。而損失金額之計算則是以選定日期之浮動利率 結構債帳面價值減出清價格之差額（負數金額）為準。 在此值得進一步說明者為：
①有關做為計算損失基準之浮動利率結構債帳面價值， 及其出清手段，投信業者均應事前報請金融監理機關 核准後，方得實施。
②又所謂「出清」，從金融監理機關之觀點，除了浮動 利率結構債標的脫離基金資產池之資產組合外，也包 括浮動利率結構債以另外一種型態存在，並重新估價 之情形（例如以資產證券化之手段處理結構債，將浮 動利率結構債與其他金融資產包裝組合，形成一個新 的資產證券，並重新估價，置於基金資產池之內）。 另外當重新包裹在次債券中、並已提升估價之浮動利 率結構債，若仍無法完全回復投資人之信心時，還有 對基金資產池注入現金，以應付投資人之回贖壓力。 ③對投信業者而言，其為了減少自身之損失，必須尋找 效益最高（即能換取或呈現最多收入）之出清手段， 這足以呈現各投信業者之經營創意。但效益高低卻與 出清手段之複雜性及風險程度「正相關」，換言之： A.現實收益（指將浮利率結構債從資金中出售移出， 換取收入）或估計收益（重新包裝浮動利率結構債 並估計其包裝後之新價格，而留在基金資產池中） 較高之出清手段，可能時間拖延較久，方法較複雜 ，期間會有不可預期的新生風險。而收益低的出清 手段則簡單而快速，不會因為時間經過已產生不可 預見之新風險。
B.例如最簡單之方法即是在市場拋售，損失可以立即 被決定，但通常損失金額也較大。另外一個極端則 是將浮動利率結構債與其他金融資產包裝組合，形 成一個新的資產證券（或者於包裝完畢後，立即於 市場上出售，或者保留在基金資產池中）。這種被 併入隱藏在新資產證券中之浮動利率結構債，因為 新資產證券通常可以賣得較高價錢，其分得之金額 也會比單純在市場上出售為高，不過由於需要包裝 組合再出售，需要中介機構之協助（例如上述負責 包裝組合之創始機構），也會拖延一段時間，中間 即會面臨不確定之風險。甚至包裝完成後，所包裝 之次級債券未必會使投資人完全放心，還要為應付 回贖壓力而預備現金投入。
④但從實證的角度言之，所有投信業者面臨上述出清手 段之選擇時，為了讓自己損失（即以自有資金實際填 補基金資產池之金額）最小化，都會尋找「在其本身 能力及資訊基礎下，收入得以最大化」之效率出清手 段。
⑤另外如果採取較複雜的出清手段，中間可能面臨新的 新風險，而需調整出清手段，例如本案中之上述「92
華銀5B」、「92華銀5C」、「92聯電1B04」及「聯電 1B11」4種，原本打算以資產證券化手段，重新包裝 組合，形成新價格。但在期間內因為面臨投資人要求 贖回之資金需求壓力，因此才變更計劃，先在市場上 出售債券換取現金應急（滿足因投資人回贖請求而支 付之現金），再從市場上買回相同數量之浮動利率結 構債標的，來履行原來為資產證券化之契約，完成資 產證券化之目標。
2.在上開實證背景下，與所得稅法上損失認列爭點有關之規 範適用說明：
(1)在上開防範系統性風險之特殊情況下，因為金融監理機 關之行政指導，投信業者事前報請金融監理機關准許， 並依報准內容做了「出清」動作，且以其自身之現金注 入資金池，來彌補上述「帳面價值與出清價格差額」之 損失後，該等彌補損失之資金支出，在投信業者之營利 事業所得稅額計算上，是否被承認為其應稅項下之損失 ，徵納雙方即會產生爭議（在投信業者之角度，認為此 等資金動用所生之損失，符合行為時證券投信管理規則 第12條第1項第5款所指「其他經本會核准之用途」之定 義，應屬業內損失，而得計算應稅所得時認列），為此 財政部針對此等特殊情形，制定以下之行政函釋以為規 範：
①財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函釋( 按其內容詳如本判決伍之二㈠所示)
②財政部97年5月22日台財稅字第09700099430號函釋( 按其內容詳如本判決伍之二㈡所示)
③財政部97年12月1日台財稅字第09704559460號函釋( 按其內容詳如本判決伍之二㈢所示)
(2)而上開3 行政函釋綜合觀察後，可以知悉投信業者上開 「因金融監理機關行政指導而對所設立之債券基金，出 清基金資產池內浮動利率結構債標的，並以自有資金彌 補基金帳面」所生之損失，必須限於下述5 種之出清手 段所生者，方被稅捐主管機關財政部承認為「業內損失 」，而可在計算當期營利事業所得稅時，列入損失減項 。
①事前經金融監理機關核准，投信業先以自有資金按帳 面價值自基金處購入基金資產池中之結構債（由此亦 可知悉當基金財產與經營基金之投信業者財產相互獨 立時，會使二者間之財產交換得以達成，必須承認基 金在交易上有承認為獨立權利主體之必要性），再在
市場上以市價出售者（此等行為本來在財政部96年6 月26日函釋中，不被許可列為應稅損失，而認應列為 免稅損失，但因財政部97年12月1 日函釋之制定，又 例外被許可）。
②93年7 月1 日至95年6 月30日間，由基金決策部門直 接按市價出售結構債，再由設立基金之投信業者以自 有資金補貼基金帳面與市價之差額，損失因而實現者 。
③93年7 月1 日至95年6 月30日間，由基金決策部門將 基金資產池中之結構債，按帳面價值出售予金融機構 。而設立基金之投信業者則對買入上開結構債之「金 融機構」補貼「約定利率（市場合理利率）與結構債 實收利率之差額」現金，損失因而實現者（此等情形 涉及三方交易，交易當事人包括「基金」本身、「經 營基金之投信業者」與「金融機構」）。
④93年7 月1 日至95年6 月30日間，基金決策部門將基 金資產池中之結構債予以「資產證券化」，並由投信 業者提列現金準備做為因應投資人信心不足，而回贖 基金之壓力，投信業者因此等實際現金準備支出，損 失因而實現者。
⑤93年7 月1 日至95年6 月30日間，基金決策部門將基 金資產池中之結構債標的，按帳面價值出售予金融機 構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產 擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用。 若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出 售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。此 等因利息費用及損失補償支出而生之損失。
(3)但上開行政函釋卻導致以下多項法律適用之疑義產生， 爰說明如下：
①投信業者之各種出清手段事前均需報請金融監理機關 核准，為何多種出清損失中，只有以上5 種出清手段 所生之損失才被承認為業內損失，其取捨標準為何， 上開行政函釋並無明確之解釋。再者出清手段之效率 性事關投信業者本身之利益，其一定會選取最有效率 之手段為出清行為，限制出清手段種類，是否能照顧 到一切有效之出清手段，也值得懷疑。
②其次出清手段在時間軸上是線段概念，而非點概念， 時間拖的越長，越會有始料未及之特殊情況發生，經 常要臨機應變，視情況彈性調整（例如本案中之上述 「92華銀5B」、「92華銀5C」、「92聯電1B04」及「
聯電1B11」4 種浮動利率結構債之處理方式），而以 上5 種出清手段之分類，是整體性描述，對前開臨時 性調整部分應如何處理，並無說明，有待法院之補充 。
③另外上開5 大分類，其類型本身應如何理解？還有各 種類型間面對適用個案時，可能發生之交集現象，應 如何界定類型外延及相互界限，也有進一步解釋之空 間，例如上述第1 類之情形，原本在前述96年6 月26 日函釋中根本否認其為屬應稅項下損失，直到前述97 年12月1 日行政函釋發布後，才承認其為應稅項下損 失，而在原來96年6 月26日行政函釋作成時，因為自 始即否認其為應稅項下損失，對其類型定義及外延， 自然不會多所考量。等到97年12月1 日新函釋發布， 只表明停止「不得列入應稅所得項下損失」之法律適 用（法律效果部分），但對其法律要件部分應如何解 釋，並沒有進一步之說明。這即有待於法院在個案事 實中對規範意旨為闡明。另外「資產證券化」（上開 類型3 ）相對於其他出清手段，是一個比較複雜及歷 時較久之過程中，中間可能因情況改變，而出現不同 之處理方式，如果改變之出清方式事前有經金融監理 機關核准，且符合其他4 種類型模式之一者，仍應許 可其認列應稅損失。簡言之，要以前開5 大類型為法 律涵攝時，必須在個案事實特殊性之基礎下，深切理 解上開類型法規範之真正規範意旨，方能做出正確之 法律適用結論。
㈢以下爰在前開實證及規範背景基礎下，將本院之判斷結論及 理由形成說明如下：
1.按本案上訴人前開「為出清設立基金之結構債，在事前報 請金融監理機關核准出清手段之情況下，實施出清手段， 同時以自有資金支付予前開出清結構債之基金，彌補該等 基金之結構債帳面價值與出清價格間差額，致生45,717,2 80元損失」等事實，有以下之書證為憑（該書證原審均有 提出，而上訴人在本院審理中又重覆提出，在此引用本院 卷內之編號），被上訴人對此事實亦無太大爭議，其真實 性應可確認。
(1)20,417,280元部分有上訴人之申請核准函（上證4）及 金融監理機關之核准函（上證8）為憑。
(2)25,300,000元部分則可分為以下2大部分說明： ①先為二次將結構債直接在市場出售所生之110,600,00 0元損失部分，其有上訴人之申請核准函（上證5、6
，其中上證6 號之申請函所載94,600,000元，實際上 是一併包含另一筆經被上訴人許可認列損失之11,500 ,000元，如扣除此筆金額後，上證5 、6 所載之損失 金額加總即為110,600,000 元，即27,500,000+94,60 0,000-11,500,000=110,600,000）與金融監理機關之 核准函（上證9 、10）為憑。
②次為為履行結構債資產證券化契約，而從市場上買回 低價買回上開結構債券，再出售予創始機構所生之回 升利益85,300,000元部分，其有上訴人之申請核准函 （上證7 ）與金融監理機關之核准函（上證11）為憑 。
2.因此如果不考量「同樣是在行政指導基礎下所為之，為何 上開3行政函釋只承認5種出清手段所生之損失可以列為， 是否正當合理」之法律爭論，而認上開3 行政函釋為主管 機關協商結果所制定之有效法規範，而為給定之法律適用 前提，本院認原判決有「未依職權調查證據，致理由不備 」之違法處，以致事證不明，而有發回原審法院續為事實 調查之必要，爰說明其理由如下：
(1)20,417,280元部分：
①此部分上訴人出清之手段為「以自有資金，按帳面價 格，向所操作之基金買入前開4 筆浮動利率結構債標 的，再立即將持有之結構債標的，按照票面金額，出 售予『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『 創始機構』，而高帳面價格與低票面金額之差額，即 為上訴人因出清所生之損失」。
②而被上訴人及原判決否准上開損失認列為業內損失之 主要理由則為：「上訴人前開出清手段，類似於上述 第1 類型，不過由於其出售對象不是市場上之一般投 資人，出售價格也不是按市價出售，而是洽請特定之 『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始 機構』以票面金額買受，與類型1 之要件不符」等情 為據。
③然而以上之法律見解過於形式化，而忽略了規範價值 因素之輕重衡量，並因此漏未調查及審酌與此因素相 關之待證事實，爰說明如下：
A.依上所述，類型1 之情形原本是被否准認列為應稅 項下之損失，而是因為上開97年12月1 日新行政函 釋之制定而又被許可者。因此類型1 所稱「再以『 市價』出售」，顯然未限制為一定要在市場上出售 （事實上特定結構債是否有公開市場存在，本身即
有為進一步調查之必要），只要以「市價」出售即 可。
B.而所謂「市價」，在沒有公開市場時，為何特定交 易所出之價格即非屬「市價」，原審亦無為事實之 調查及判斷，並交待其理由。
C.最重要者為：上開買受人是以票面值買入上開4 種 結構債，而從常理上推斷，結構債因利率浮動之故 ，在其浮動利率偏低時（即按照連結指標所決定下 來之浮動利率低於當時之一般市場殖利率時），其 市價原則上會比票面金額為低，因此票面值有極大 之機率比市場公開價格（在有公開市場時）或平均 價格（在無公開市場時）為高，如果本案中該4 種 標的結構債之市價高於面額值，以致認上訴人沒有 以最佳之市價出售，則此等變態事實，亦有待於進 一步之調查認定。
D.另外上訴人出售之價格越高，其損失越小，如果真 有市場價格，其出售價格又比平均市價或公開市價 為高，此等有效率之「出清」手段，難道還要經由 「嚴格限縮解釋，排除其為應稅項下損失」之手段 ，給予上訴人非難嗎﹖此等非難之正當規範意旨何 在，亦未見原判決有所說明。
E.被上訴人另外一個法律論點則是，買受人不是一般 投資人，而是「從事資產證券化標的之組合及包裝 」工作之「創始機構」，但上訴人又未從事後續之 資產證券化工作，因此認為不符合上開類型1 所要 求「立即移轉漲跌及兌現風險」之規範特徵。然而 在此被上訴人忽略了實證上的另外一種可能，或許 上訴人打算把此等結構債標的以出售方式，立即移 轉漲跌及兌現風險，但創始機構如認為其取得該等 結構債標的，再自行承當風險而將買入之結構債予 以資產證券化，賺取發行次級債券之報酬。此時「 創始機構」對投信業者而言，即與一般投資人並無 二樣，其將結構債標的出售予「創始機構」，仍符 合上開類型1 之要件，此等待證事實可由上訴人沒 有為後續之資產證券化工作，應可輕易猜測得知， 原審卻對此有待深入調查之事實漏未調查，亦非妥 適。
④最後本院必須說明，在法學方法論上，「類型」與「 概念」有其區別之必要及實益（參閱黃茂榮著「法學 方法與現代民法（增訂第五版）」第421頁至第424頁
），現代法學方法論下之「概念」意指，其指稱之法 律事實的特徵已被窮盡臚列，從而特定法律事實能否 涵攝在概念下，即可單純通過邏輯之推論來加以確定 。但「類型」則不然，其用語無法涵蓋描述對象之一 切重要特徵，描述之特徵份量也有輕重之別，涵攝過 程中重視整體面貌之相似性。又因為「類型」之外延 模糊且不確定，其涵攝之操作或多或少，都要作價值 判斷。本案中財政部上開96年度函釋所建立之5 種模 型，從其內部簽呈記載觀之，基本上是經由實證統計 之資料來架構（重在每種類型所帶來之稅收損失金額 ），這個架構過程中，未必能掌握到每種模型之一切 事實特徵，因此其對模型之描述用語，從法學方法論 之觀點比較接近「類型」，而非「概念」，如果原審 法院對此仍有懷疑，實在有必要再向財政部查詢96年 度函釋之真意（詢問在上開情形，如果是賣斷予創始 機構之情形，是否也算是「以市價直接出售結構債， 再補貼基金帳面與市價之差額」）。上訴人方也需說 明：「其所稱之『類推適用』財政部96年函釋云云， 真意到底是『概念』意義下之類推適用，還是『類型 』意義下之直接適用」。
(2)25,300,000元部分：
①此部分上訴人出清之手段已詳如前述，簡言之，即是 原本打算將該4 種結構債標的證券化，但因作業過程 中，面臨投資人回贖壓力，需要現金，因此先行出售 ，再行買回，以續行資產證券化之出清手段。而被上 訴人及原判決否准認列損失之理由則是：「既然上訴 人對上開4 種結構債標的選擇了資產證券化之出清手 段，其中途變更出清手段，即不符合上開類型4 所定 之出清手段」。
②但本院以為上述之論點不僅形成，而且過於僵化，絕 非法律之正確解釋，事實上如果經調查結果，該4 種 結構債標的最後有完成資產證券化，成為次級債券之 一部（有無完成則有待事實審法院進行調查），即應 認符合類型4 之要件，而許其認列為應稅項下之損失 ：
A.其實如果分割觀察，單純就「上訴人因應投資人回 贖壓力，而在市場上拋售該4 種結構債標的，換取 現金」行為為評價，完全符合上開類型2 之要件。 而後續在市場上買回結構債標的，再續行資產證券 化作業者，則符合上開類型4 之要件。而且二種出
清作業事前也都有申請金融監理機關核准。
B.若因為前面之出清作業不具終局性（即上訴人主觀 上並無將帳面價值與市場出售價格之差額110,600, 000 元視為終局損失），而認其損失不得認列，而 將其視為「資產證券化處理過程之應變手段」。則 此等手段實質上有利於類型4 出清目標之達成，並 且還因此降低了類型4 出清作為之成本。故在判斷 後續資產證券出清手段是否符合類型4 時，同樣也 應將此等應變做法視為「因應原來作成上開行政函 釋法規範所始料未及之特殊情事，而使原來之出清 計劃得以順利完成並降低出清成本（因買回而有回 升利益，縮小損失金額）」之幫助出清行為，而從 目的性解釋方式，認其亦類型4 出清行為所涵蓋， 如此解釋方能真正體現以上開行政函釋之真正規範 意旨。
③被上訴人或原審法院如果還懷疑上訴人前開作為之效 率性，而認其中還有不當或違法之出清安排，而不符 合金融監理機關所規範之合法出清手段。至少也應向 金融監理機關進行查證，調查該等出清行為之合法性 ，從此言之，本案亦有未依職權調查證據之違法事由 存在。
④當然在此也需一併指明，上訴人在市場上出售結構債 時，其出售對象為何，買回時之對象是否為原出售人 ，雙方有無關係人身分，以及此等因素對交易真實性 有無影響，仍有由上訴人提出說明，並詳實查證之必 要。
3.最後本院要特別強調，任何法規範在適用於一個具體案件 時，都有針對該個案事實之實證特徵，對法規範再為深化 認識之必要，這個規範意旨再深化認知之過程，必須取向 於規範體系架構及其規範目的與規範價值之權衡，方能做 出正確而妥適之法律適用結論，而法律之涵攝正是法律規 範意旨與事實實證特徵間之不斷來回思考，並隨著這個過 程，同時深化法院對事實及規範之認識，法院在這個法律 涵攝過程中，配合當事人對事實真相之主張及舉證，必須 不斷深化對待證事實之認識，除了認識其表相外，更要探 入表相，查明表相背後之支持條件與運作機制，因此職權 調查事實義務始終存在。
㈣總結以上所述，本案原判決有未依職權調查事實之違法，上 訴意旨指摘其判決違背法令，自屬有據，且因事實未盡明瞭 ，本院無從自為法律判斷。故應認上訴人本件上訴為有理由
，而將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。」等語。五、為此，本院依發回意旨，函詢金融監督管理委員會及財政部 如下：
㈠就金融監督管理委員會函覆部分：
1.本院函詢內容為：「
主旨：本院受理101年度訴更一字第126號原告兆豐國際證券 投資信託股份有限公司（下稱兆豐公司）與被告財政部臺北 市國稅局間94年度營利事業所得稅案件，有如下列疑義，請 查明惠覆。
說明：
一、兆豐公司前經 貴會以94年11月11日金管證四字第0940 152460號、94年12月2 日金管證四字第0940156820號、 94年12月5 日金管證四字第0940157055號及94年12月21 日金管證四字第0940159739號等函文事前核准後，以自 有資金處理結構式債券，其處理之方式有二：
Ａ、兆豐公司按帳面價值買入結構債，再將該債券按面 額賣出，因而產生差額損失。（以下簡稱Ａ方式） Ｂ、兆豐公司按帳面價值購入結構債，原規劃以資產證 券化方式處理，嗣因面臨投資人申請贖回基金而需 現金支應之壓力，迫不得已，乃先將未來預備證券
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