最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六四二號
上 訴 人 陳麗足
鄭國偉
上 列一 人
選任辯護人 張智婷律師
丁中原律師
林俊吉律師
上 訴 人 劉明哲
選任辯護人 丁中原律師
林俊吉律師
上 訴 人 施蓮樵
選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○一年六月二十九日第二審判決（九十九年度金上重訴字第
五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第
二一五八、一六九九三、一八九二○、二二八九一號，追加起訴
案號：同署九十八年度偵字第一六五○八號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、鄭國偉部分，陳麗足、劉哲明、施蓮樵共同犯非法經營收受 存款業務部分及施蓮樵行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳麗足上訴意旨略以：陳麗足從事向客戶招募金融商品、提供外匯、國際金融商品資訊及投資諮詢等業務事項，均與收受存款無涉，法院於另案亦認為「Fix In come Short Term」（下稱短期投資固定收益方案），不具有存款之性質。然原判決卻以陳麗足所銷售之「短期投資固定收益方案」乃屬收受存款業務，遽認陳麗足觸犯銀行法之非法經營收受存款業務罪，其認事用法，顯然有誤云云。上訴人鄭國偉上訴意旨略以：㈠亨太管理顧問有限公司（下稱亨太公司）、富林環球資產管理顧問有限公司（下稱富林資產管理公司）及富林環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富林證券投顧公司）之實際負責人均為鄧予立，鄧予立藉上開公司之名義，在台灣地區銷售香港商亨達國際
控股公司（下稱亨達國際公司）旗下公司所發行之金融商品。鄭國偉與陳麗足分別受雇於鄧予立，彼此業務各自獨立，鄭國偉就陳麗足向陳福民販賣亨達商業銀行庫克群島有限公司（下稱亨達銀行）之「綜合外幣存款服務」等金融商品，毫無所悉。然原判決遽認鄭國偉與其餘上訴人等及張秋梅間有犯意聯絡及行為分擔，卻未說明理由，實有可議。㈡、本件亨達銀行發行之「綜合外幣存款服務」，乃連結「存款」與「衍生性金融商品」之結構型商品，性質上非屬存款，乃原判決遽認係存款，實有誤會。又「短期投資固定收益方案」性質上屬投資型金融商品，原審誤認該方案未經主管機關核准經營或銷售，同時具有保本、固定收益特性，性質上為存款，亦有可議。㈢、銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，並不處罰未遂犯。證人王為峯證稱，鄭國偉及張秋梅雖向其招攬並交付「短期投資固定收益方案」之文宣資料，惟其並未購買該項金融商品，即不得以上開銀行法規定對鄭國偉相繩。㈣、告訴人陳福民等人為購買金融商品，自行將渠等資金匯入亨太公司等機構之帳戶，鄭國偉並未經手收受其等之款項，自與銀行法第二十九條收受存款之規定有間。鄭國偉非亨太公司參與決策之董事，或知情、承辦之業務人員，亦未與上開人員有犯意聯絡及行為分擔，自非銀行法第一百二十五條第一項前段之規範對象。乃原判決未說明所憑之理由及依據，遽認鄭國偉應成立非法經營收受存款業務罪，有適用法則不當及判決不載理由之違誤。㈤、原判決既認定本件違反銀行法第二十九第一項規定之主體為法人，則應於事實欄內詳細認定鄭國偉及劉明哲是否具備法人之行為負責人之身分，若不具備該身分，則須認定鄭國偉是否與具備法人之行為負責人身分者，有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。此攸關究應適用銀行法第一百二十五條第一項或同條第三項之規定。然原判決未於事實欄詳予認定，自有可議。㈥、原判決僅謂鄧予立、章意清係亨太公司、富林證券投顧公司之「實際負責人」，但未認定其等是否係「行為負責人」，復未說明「實際負責人」即為「行為負責人」，自無從適用刑法第三十一條第一項規定，對鄭國偉論以銀行法第一百二十五條第三項之共同正犯。㈦、依原判決附表（下稱附表）二－２至５所示，鄧予立及章意清均未擔任亨太公司、富林證券投顧公司之董事或經理人，非公司法第八條所定之負責人，亦非銀行法第一百二十五條第三項之法人之行為負責人，原判決逕依刑法第三十一條第一項之規定，認定鄭國偉與鄧予立、章意清應成立銀行法第一百二十五條第三項之共同正犯，有適用法則不當之違法云云。上訴人施蓮樵上訴意旨略以：㈠、施蓮樵販售金融商品予告訴人伍玲玉後，已將所收款項用於投資，有投資憑證及匯款水單可稽。乃原判決認定施蓮樵有附表一編號７、８所
示行使偽造私文書等犯行，與事實不符。㈡、施蓮樵為免填補投資虧損、挪用資金遭伍玲玉發現，接續有如附表一編號４、６及、、、、所示之不實投資憑證，並持以向伍玲玉行使之犯行，此部分之所為，皆係出於同一犯意，且各行使偽造私文書行為間獨立性薄弱，應論以接續犯。然原判決認施蓮樵犯意各別，應分論併罰，有適用法則不當之違法。㈢、本件「短期投資固定收益方案」，有閉鎖期間之限制，此為一般銀行活期或定期存款所無；另具有到期日完全保本及固定收益之特性，核與銀行法第五條之一所定「約定返還本金或給付相當或高於本金」之要件不符。故「短期投資固定收益方案」性質上屬投資型金融商品。乃原判決遽認該方案性質上為存款，其認事用法，顯有違誤。㈣原判決既認定施蓮樵等人為詐欺取財之共同正犯，則其等所取得之款項及資金，即係基於不法原因而收受，自不構成銀行法第一百二十五條第一項之非法經營收受存款業務罪。惟原判決認施蓮樵應成立非法經營收受存款業務罪，有判決適用法則不當之違法。㈤、原判決以施蓮樵利用內容誇大不實之「短期投資固定收益方案」廣告文宣，使告訴人等陷於錯誤而交付金錢，認定施蓮樵應成立詐欺取財罪。又依廣告文宣判斷「短期投資固定收益方案」具有收受存款之性質，認定施蓮樵應成立非法經營收受存款業務罪，其前後說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。㈥、告訴人等乃基於投資之意思，購買「短期投資固定收益方案」等金融商品。原判決僅以該方案之文宣上載有「保本」，而未調查其他證據，遽認上訴人等所銷售之「短期投資固定收益方案」，具有存款之性質，與證據法則及經驗法則有違。㈦、施蓮樵原已與伍玲玉達成和解事宜，並書立自白書及簽發數張本票交予伍玲玉，然因資力欠佳無法如期還款，乃與伍玲玉協商分期還款期限，並先給付新台幣二十萬元予伍玲玉，並非惡意不予賠償，於偵、審中自白犯罪，犯後態度良好。乃原審未審酌上開情狀，關於行使偽造私文書部分對其量刑過重云云。上訴人劉明哲上訴意旨略以：㈠、原審認定上訴人等與張秋梅間，就非法經營收受存款業務行為，有犯意聯絡及行為分擔，然未說明其認定所憑之理由及依據，有判決不備理由之違誤。㈡、本件「綜合外幣存款服務」、「短期投資固定收益方案」，係連結「存款」與「衍生性金融商品」之結構型商品。乃原判決遽認其性質上屬存款，其認事用法，顯有違誤。㈢、原審認定亨達銀行等公司未依銀行法申請辦理外國銀行認許登記，亦未經主管機關許可從事銀行業務，竟於台灣違法經營收受存款業務，似認定犯罪主體為亨達銀行等公司，惟於理由中說明上訴人等就違反銀行法部分與亨達銀行等公司之實際負責人鄧予立、章意清間，有犯意聯絡及行為分擔，其認定事實及理由說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。又原判決
未說明認定亨達銀行等公司未申辦外國銀行認許登記及未經許可從事銀行業務所憑之理由及依據，亦有判決不載理由之違法。㈣、原判決既認定本件違反銀行法第二十九第一項規定之主體為法人，則應於事實欄內詳細認定劉明哲是否具備法人之行為負責人之身分，若不具備該身分，則須認定劉明哲是否與具備法人之行為負責人身分者，有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。此攸關究應適用銀行法第一百二十五條第一項或同條第三項之規定。然原判決未於事實欄詳予認定，自有可議。㈤、原判決僅謂鄧予立、章意清係亨太公司、富林證券投顧公司之「實際負責人」，但未認定其等是否係「行為負責人」，復未說明「實際負責人」即為「行為負責人」，自無從適用刑法第三十一條第一項規定，對劉明哲論以銀行法第一百二十五條第三項之共同正犯。㈥、依附表二－２至５所示，鄧予立及章意清均未擔任亨太公司、富林證券投顧公司之董事或經理人，非公司法第八條所定之負責人，亦非銀行法第一百二十五條第三項之法人之行為負責人，原判決逕依刑法第三十一條第一項之規定，認定劉明哲與鄧予立、章意清應成立銀行法第一百二十五條第三項之共同正犯，有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人等有原判決事實欄壹所載之共同犯非法經營收受存款業務罪（想像競合犯期貨交易法等罪）犯行，施蓮樵另有原判決事實欄肆所載行使偽造私文書之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等共同犯非法經營收受存款業務部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人等共同犯非法經營收受存款業務罪刑；另維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處施蓮樵行使偽造私文書十三罪罪刑部分之判決（至於第一審附表一編號７，經原審改判無罪部分，不在上訴第三審範圍），駁回施蓮樵此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據告訴人等指證綦詳，並有已判刑確定之同案被告賴思菁、張秋梅之供詞可佐，且經證人章文清（亨太公司等股東章幹之女）、陳懷真（亨太公司等股東陳秀娥之女）證述明確，復有陳麗足親筆之自白書、亨太公司、富林資產管理公司及富林證券投顧公司之公司登記資料、「工作交接表」、「亨達境外機構二○○七年中期業務會議」紀錄、上訴人等名片、電腦交易郵件、行政院金融監督管理委員會證券期貨局、銀行局及中央銀行外匯局函文、賴思菁所書寫之筆記簿、「短期投資固定收益方案」、「綜合外幣存款服務」之介紹文宣足憑。㈡、上訴人等雖辯稱「短期投資固定收益方案」或「綜合外幣存款服務」不具存款性質，縱未經核准非法經營銷售上開金融商品，而收受購買者所交付
之款項，並不成立銀行法第一百二十五條第一項之非法收受存款業務罪云云。惟按銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第一百二十五條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。銀行法第一百二十五條關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要。上訴人等坦承並無任何證券相關證照或專業知識，任職於亨太公司、富林證券投顧公司，分別擔任經理、副理、業務員，未經我國主管機關許可，即向附表三─２、附表三─３所示投資人行銷招攬「短期投資固定收益方案」、「綜合外幣存款服務」、「外匯保證金」、「外匯選擇權」、「外國債券」及其他基金等「金融商品」屬實。參諸卷附亨達銀行「綜合外幣存款服務」之介紹資料，載有「將活存、定存及短期融資等合而為一，並可靈活投資運用；定期可約定到期可自動轉期，並得以質借相同幣別之外幣，期間利息不中斷；同時擁有多種幣別選擇，亦可相互轉換分散風險」等字句，其屬於「收受存款」之性質，自無疑義。卷附「短期投資固定收益方案」之介紹資料，亦載有「完全保本；經持有屆滿到期日的投資金額保百分之百保本。固定收益：經持有屆滿到期日的投資金額保百分之百保本，另有投資金額之2.5%固定收益。」、「投資金額2.5%保證收益」等字樣，即與銀行法第五條之一規定「約定返還本金或給付相當或高於本金」之要件相符。又「短期投資固定收益方案」文宣上縱載有「閉鎖期九十天」、「於閉鎖期內不得贖回」等字句，僅屬關於提前解約取回投入款項之期間限制，仍無礙於該方案具有存入期間屆滿本金保本並得領取固定收益之「存款」性質。上訴人等散發上揭介紹文宣，招攬不特定之投資人購買「綜合外幣存款服務」、「短期投資固定收益方案」，因而收受款項，自符合「向不特定多數人收受款項或吸收資金」之要件。又於我國境內可合法銷售之所謂衍生性金融商品係指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及結構型商品，不含資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及「境外結構型商品管理規則」所稱之境外結構型商品。至結構型商品，則指銀行以交易相對人身分與客戶承作之結合固定收益商品與衍生性金融商品之組合式交易。因衍生性金融商品之投資與操作均具有高度風險及專業投資之要求，故主管機關即金融監督管理委員會訂有「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項
」以資規範，其要求銀行必須建立商品適合度制度，其內容至少應包括衍生性金融商品屬性評估、瞭解客戶程式及客戶屬性評估，以確實瞭解客戶之投資經驗、財務狀況、交易目的、商品理解等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性等。本件「短期投資固定收益方案」並未經主管機關核准經營或銷售，其對客戶訴求為「完全保本；經持有屆滿到期日的投資金額保百分之百保本。固定收益：經持有屆滿到期日的投資金額保百分之百保本，另有投資金額之2.5%固定收益。……」；「投資金額2.5%保證收益」，亦即強調無風險且保證有固定收益，故不能以之與經主管機關核准於我國境內銷售之結構型金融商品類比。故上訴人等本件之所為，即與銀行法第二十九條第一項所規範之經營收受存款業務行為相當。㈢、違反銀行法第二十九條第一項，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之規定者，應依該法第一百二十五條第一項前段處罰。期貨交易法第八十二條第一項規定：經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，期貨交易法第一百十二條第五款有處罰明文。違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金者，該法第一百零七條第二款有處罰規定。又證券交易法第一百七十五條，對於違反該法第四十四條第一項，證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定者，亦有處罰之明文。上訴人等坦承所任職之亨太公司、富林證券投顧公司，均未經我國主管機關許可或向主管機關申報生效或發給許可證照，依法不得在我國境內擅自經營收受存款業務、經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，或從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，或經營證券業務，竟違反上開規定，擅自發行銷售本件「綜合外幣存款服務」、「短期投資固定收益方案」、「外匯保證金」、「外匯選擇權」、「外國債券」及其他基金，而有經營收受存款業務、經營期貨業務、募集及銷售投資顧問境外基金與經營證券業務等犯行，自均該承擔上開相關處罰規定之罪責。㈣、關於施蓮樵行使偽造私文書之事實，業據其於第一審法院供承無誤，核與證人伍玲玉、陳衍希指述內容相符，並有附表一所示文書證據可憑，足徵施蓮樵於第一審法院之自白與事實相符。因認上訴人等有本件共同非法經營收受存款業務（想像競合犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可經營期貨經理事
業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪、證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售基金罪、證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪）；施蓮樵另有本件行使偽造私文書（共十三罪，其中附表一編號部分想像競合犯行使變造私文書，附表編號２、部分想像競合犯詐欺取財罪）之犯行，而以上訴人等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本件上訴人等任職於亨太公司、富林證券投顧公司，分別擔任經理、副理、業務員，明知各該公司未經主管機關許可從事銀行業務，依法不得經營收受存款業務，仍分別向告訴人等及其他不特定多數人招攬「綜合外幣存款服務」、「短期投資固定收益方案」，使渠等匯寄款項至指定銀行之帳戶而購買上揭「金融商品」，因而非法經營收受存款業務。是上訴人等係為亨太公司、富林證券投顧公司經營收受存款業務，而相互利用他人之行為，以達其收受存款之目的，則無論其等間共同謀議之具體態樣為何，均無礙於共同正犯之成立。從而原判決縱未詳細說明上訴人等之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決認上訴人等縱分別向不同之對象招攬銷售「綜合外幣存款服務」、「短期投資固定收益方案」，但就本件共同非法經營收受存款業務等犯行，與亨太公司、富林證券投顧公司之實際負責人鄧予立、章意清間，有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同正犯，則其自應對其他共同正犯所實行之行為負全部責任，已詳為說明。鄭國偉、劉明哲上訴意旨指稱其等無庸為其餘正犯之犯行負擔共同正犯責任云云，係對原判決已說明之事
項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈢、違反銀行法第二十九條第一項，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之規定者，應依該法第一百二十五條第一項前段處罰。法人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，該條第三項亦定有明文。而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事就違反銀行法第二十九條第一項之規定，非法經營收受存款，有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以共同正犯。原判決已說明依憑陳麗足、章文清、陳懷真、賴思菁、陳福民之指述，及卷附工作交接表、會議紀錄等資料，認定鄧予立為亨太公司、富林證券投顧公司之實際負責人，並擁有公司最終決定權限，同時以董事、顧問身分，委由章意清在台灣地區負責營運管理（見原判決第二十二頁第二十一行至第二十六頁第十八行）。而上訴人等自承先後任職於亨太公司及富林證券投顧公司，分別擔任各該公司經理、副理、業務員，其中陳麗足更於民國九十三年三月十五日至同年十二月二十三日，擔任富林證券投顧公司之登記負責人（見原判決第四頁第十九至三十一行），則上訴人等縱非亨太公司、富林證券投顧公司之行為負責人，但各與該公司之行為負責人鄧予立、章意清，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍屬共同正犯（見原判決第五十頁第十六至二十五行）。鄭國偉、劉明哲此部分上訴意旨所為之指摘，亦係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。施蓮樵為免填補投資虧損、挪用資金之犯行遭伍玲玉發現，先後持如附表一編號４、６及、、、、所示之不實投資憑證，向伍玲玉行使，各次犯罪行為之時間不同，應係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，而分別侵害被害人伍玲玉之法益，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯，原判決已為說明（見原判決第五十一頁第二十九行至第五十二頁第七行），此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。施蓮樵上訴意旨指稱所犯前揭數次行使偽造私文書之犯行，僅應依接續犯法理論以一罪云云，係以自己之說
詞，為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百十條行使私文書罪，其法定本刑為「處五年以下有期徒刑」。原審關於施蓮樵所犯行使偽造私文書各罪，已依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌施蓮樵之行為手段極不可取，至使伍玲玉之財產被攫取一空等情，認第一審法院就施蓮樵所犯本件行使偽造私文書各罪部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬允恰，而維持第一審關於此部分所為之判決，駁回施蓮樵此部分之上訴，已詳為說明（見原判決第五十八頁倒數第三行至第五十九頁第十三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。施蓮樵上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，其犯罪本身具有反覆同種類行為為目的之社會活動。是被告未經許可，基於非法經營收受存款業務之犯意，擅自向不特定人招攬經營收受存款業務，苟已有收受存款之情形，縱其中有一對象未允諾交付存款，亦無礙於其餘行為成立該項犯罪。鄭國偉辯稱客戶中有王為峯並未購買「短期投資固定收益方案」云云。並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決認定上訴人等確分別有上開共同非法經營收受存款業務等犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等及其他同案被告之供述，參酌相關證人之證言，佐以卷附自白書、公司登記資料、「工作交接表」、「亨達境外機構二○○七年中期業務會議」紀錄、上訴人等名片、交易電腦郵件、行政院金融監督管理委員會證券期貨局、銀行局及中央銀行外匯局函文、賴思菁所書寫之筆記簿、「短期投資固定收益方案」、「綜合外幣存款服務」之介紹文宣等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪所執辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。至於上訴人等上訴意旨其餘指摘，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等關於共同非法經營收受存款業務部分及施蓮樵關於行使偽造私文書（共十三罪，其中附表一編號部分想像競合犯行使變造私文書）部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又施蓮樵前揭行使偽造私文書（共十三罪，其中附表一編號部分想像競合犯行使變造私文書）部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認其中附表編號２、部分與之有想像競合犯裁判上一罪關係之詐欺取財部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。另第一審判決附表一編號７所示，即施蓮樵被訴行使偽造私文書部分，業經原審撤銷改判無罪（見原判決第六十七頁至第六十八頁，理由「伍」部分），檢察官未提起第三審上訴，已確定，不在本件上訴範圍，併此敘明。
二、陳麗足、劉明哲背信部分及施蓮樵詐欺取財部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件陳麗足、劉哲明、施蓮樵因違反銀行法等案件，不服原審判決提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決事實欄貳陳麗足所犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分、事實欄叁劉明哲所犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分及施蓮樵所犯附表一編號３、５、７、、、所示刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款及同條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳麗足、劉哲明、施蓮樵猶對各該部分提起上訴，顯為法所不許。其等此部分之上訴不合法律程式，亦均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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