臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1111號
上 訴 人 何錦東
被 上訴 人 王識琪（原名王沛淇）
張葦妮
上 一 人
訴訟代理人 盧之耘律師
複 代理 人 鄭敏郎律師
上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國
101年8月16日臺灣板橋地方法院100年度訴更一字第7號第一審判
決提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人王識琪未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、上訴人主張：王識琪與其配偶張淯筌前於民國95年8月間經 人介紹共同向伊借款新臺幣（下同）400萬元，並提供王識 琪所有如原判決附表所示之房地（以下合稱系爭房地，原判 決附表編號2土地地號應為517-1，誤載為515-1）設定同金 額之第2順位最高限額抵押權予伊以為擔保，雙方遂於95年8 月23日辦妥抵押權設定登記，伊則於同年月25日交付400萬 元予張淯筌。王識琪與張淯筌嗣誆稱欲擴張其借款額度，要 求伊先同意塗銷前開抵押權登記14日，俾銀行提高系爭房地 之貸款額度後即重行設定最高限額抵押權登記予伊，並償還 借款本金100萬元，另於同年9月14日以張淯筌所營筌浚企業 股份有限公司（以下稱筌浚公司）之名義就上開協議內容與 伊簽訂協議書（以下稱系爭協議書）。詎王識琪於約定期限 即同年月28日屆至時，非但未依約就系爭房地重行辦理第2 順位最高限額抵押權予伊，更於同年10月11日另行設定最高 限額1,000萬元之抵押權登記予被上訴人張葦妮，並於同年 月31日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權登記予張葦妮， 致伊原得對於系爭房地所有之第2順位抵押權因而失所附麗 ，經伊去函要求被上訴人說明，均未能提出合理交代，顯見 被上訴人間就系爭房地之買賣行為互為通謀虛偽意思表示， 應屬無效，被上訴人前開行為已導致伊於私法上地位受有侵 害之危險，有經確認判決除去該危險之必要等情。爰依民事 訴訟法第247條第1項前段之規定，求為確認被上訴人間於95 年10月31日就系爭房地之買賣關係不存在之判決。原審為上
訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡確認被上 訴人間於95年10月31日就系爭房地之買賣關係不存在（原審 駁回上訴人請求塗銷系爭房地所有權登記部分，未經上訴人 聲明不服，已經確定）。
三、王識琪未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。張葦妮則以：上訴人依系爭協議書之約定僅得請求王識 琪重新辦理抵押權設定登記，且上訴人對於系爭房地所得主 張之權利亦僅係得就系爭房地賣得價金優先受償，不得遽而 主張伊與王識琪間買賣關係無效，上訴人未具體舉證證明伊 與王識琪間就系爭房地買賣契約有何通謀虛偽意思表示等情 ，其提起本件確認訴訟，顯無理由。張淯筌前於95年9月25 日分別以筌浚公司負責人及其自己之名義，向伊借款650萬 元及500萬元，另提供系爭房地設定抵押權登記予伊以為擔 保，並簽立協議書承諾倘未於期限內清償借款，伊即得任意 處分系爭房地，嗣張淯筌並未如期清償借款，而系爭房地遭 第一順位抵押權人華南商業銀行股份有限公司（以下稱華南 銀行）聲請拍賣抵押物，伊為免系爭房地遭拍賣，遂另向臺 灣銀行股份有限公司（以下稱臺灣銀行）貸款用以清償對於 華南銀行之借款，伊與王識琪間就系爭房地之買賣關係確實 存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。四、查系爭房地原為王識琪所有，於95年8月23日設定最高限額4 00萬元之第2順位抵押權予上訴人，上訴人嗣於同年9月14日 塗銷前開抵押權登記，王識琪則於同年10月11日將系爭房地 設定最高限額1,000萬元抵押權予張葦妮，復於同年11月20 日以買賣為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記予張葦妮 等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記謄本附卷可稽 ，堪信為真實。
五、上訴人主張，被上訴人間就系爭房地之買賣關係為通謀虛偽 意思表示所為，應屬無效，並導致伊於私法上地位受有侵害 之危險，有經確認判決除去該危險之必要，爰請求確認被上 訴人間就系爭房地於95年10月31日之買賣關係不存在等情， 為被上訴人所否認，並以前接揭情詞置辯。經查： ㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張 ，被上訴人間就系爭房地之買賣關係為通謀虛偽意思表示， 應屬無效，若伊確認被上訴人間買賣關係不存在，即得向被
上訴人主張返還不當得利等情，足見被上訴人間就系爭房地 買賣契約關係是否存在，上訴人主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決 將之除去，上訴人提起本件確認之訴，揆諸前揭判例意旨， 即有受確認判決之法律上利益。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。又表意人與相對人通謀 而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，第三人主 張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負 舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。再 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。本件上訴人主張，被上訴人間95年10月 31日就系爭房地之買賣契約屬通謀虛偽意思表示而無效等情 ，已為被上訴人所否認，上訴人自應就此項有利於己之事實 負舉證責任。查張葦妮辯稱，王識琪之夫張淯筌以筌浚公司 負責人及其自己之名義，於95年9月25日向伊分別借貸650萬 元及500萬元，並提供王識琪名下系爭房地設定抵押權作為 擔保，張淯筌並保證上開金額於95年10月25日清償，若未於 期限內清償，系爭房地交予伊處分，嗣張淯筌未如期清償上 開借款，王識琪乃於95年10月31日將系爭房地扣除抵押債權 後之殘餘價格，以251萬7,462元之價格售予伊，嗣系爭房地 遭抵押權人華南銀行聲請拍賣，伊向臺灣銀行借貸1,900萬 元，並將系爭房地設定抵押權予臺灣銀行，臺灣銀行匯款予 伊後，伊即向華南銀行清償1,884萬8,800元，華南銀行因而 出具抵押權塗銷同意書並撤回對於系爭房地拍賣抵押物之聲 請等情，業據其提出協議書、借據、支票、本票放款借據、 綜合存款存摺、抵押權塗銷同意書及臺灣板橋地方法院民事 執行處撤回通知等件為證，復據張淯筌於另案刑事案件偵查 中陳稱：伊於95年間向胡湘龍（即張葦妮之夫）借款約900 多萬元，過程都是與胡湘龍接洽，除2、30萬元係以匯款方 式交付外，其餘借款皆以現金交付，伊第一筆借款400萬或 450萬元時，胡湘龍有要求伊將相關證件交給他，伊就把相 關證件交給胡湘龍，至伊95年10月20日支票退票，胡湘龍要 求伊將系爭房地過戶等語；另張葦妮之夫胡湘龍則於該刑事 案件偵查中證述稱：伊於95年間透過友人陳俊哲介紹借款予 張淯筌，伊提領現金450萬元借給張淯筌，張淯筌有開一張 支票並交付房子的證件，伊交給代書去辦理，伊借款予張淯 筌前後約達900餘萬元，多以提領現金之方式將款項交付予
張淯筌，款項分別自其前妻林姿君或張葦妮之金融帳戶提領 ，張淯筌雖係向伊借款，惟因伊之信用破產，故伊之款項、 資金均存於林姿君或張葦妮之帳戶內，而系爭房地之所有權 亦移轉登記為張葦妮所有等語，有98年4月17日、98年8月20 日、99年2月25日檢察官訊問筆錄附於本院調閱臺灣板橋地 方法院檢察署98年度偵續字第339號案卷可稽，核與張葦妮 前開抗辯大致相符，且系爭房地於95年11月20日登記於張葦 妮名下後於97年6月16日設定抵押權予臺灣銀行，亦有不動 產異動索引在卷可憑（見原審訴字卷①第142頁），堪認張 葦妮辯稱，伊向臺灣銀行貸款並設定抵押權予臺灣銀行，用 以清償系爭房地向華南銀行之貸款1,884萬8,800元乙節，非 無可採。
㈢上訴人雖稱，張葦妮辯稱系爭房地之買賣價金，係扣除抵押 債權之殘餘價格，以251萬7,462元之價格出售，然未提出交 付251萬7,462元之證據，可見被上訴人顯屬通謀虛偽而為買 賣之意思表示云云。然買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與 買賣價金是否確實支付，或已否以債權抵償（付），並無必 然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣。本 件張葦妮確有向臺灣銀行貸款用以清償華南銀行1,884萬8,8 00元，並塗銷華南銀行就系爭房地之抵押權，可認張葦妮已 支付大部分系爭房地之款項，被上訴人間確有買賣之真意， 已如前述，則張葦妮如何支付251萬7,462元，本不影響前開 認定，況張葦妮於原審已陳稱，因王識琪有積欠伊配偶胡湘 龍債務，該251萬7,462元部分是以抵銷債務之方式處理（見 原審訴更卷第33頁背面），而依前開說明，上訴人應就被上 訴人間關於系爭房地之買賣契約係通謀虛偽意思表示乙節先 負舉證責任，上訴人迄不能舉證證明被上訴人間通謀虛偽而 為買賣之意思表示，自難僅以被上訴人未提出251萬7,462元 交付之證據，即認上訴人已盡其舉證之責。
六、綜上所述，上訴人不能舉證證明被上訴人間於95年10月31日 就系爭房地之買賣屬通謀虛偽意思表示而為無效，則其請求 確認被上訴人間上開買賣關係不存在，洵屬無據，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。