臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第78號
上 訴 人 Martin Fischer-Dieskau
訴訟代理人 郭瓔滿律師
陳豪杉律師
被 上訴人 臺北市立交響樂團
法定代理人 林慧芬
被 上訴人 臺北市政府文化局
法定代理人 劉維公
共 同
訴訟代理人 陳彥君律師
黃旭田律師
上一人共同
複 代理人 吳明蒼律師
顏榕律師
上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國101 年5 月
22日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第300 號第一審判決提起上
訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按涉外民事法律適用法於民國（下同）99年5 月26日經修正 公布，並於公布後1 年（即100 年5 月26日）施行。次按涉 外民事在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之 規定，修正後涉外民事法律適用法第62條定有明文。經查， 上訴人為德國人，是本件訴訟具有涉外因素，而有涉外民事 法律適用法之適用。又上訴人主張其與被上訴人臺北市立交 響樂團（下稱北市交樂團）於97年間訂有契約，依該契約關 係為本件之請求，故應適用修正前涉外民事法律適用法，以 定本件之準據法。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事 人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依 其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約 通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者 ，以要約人之住所地視為行為地；前項行為地，如兼跨二國 以上或不屬於任何國家時，依履行地法，修正前涉外民事法 律適用法第6 條定有明文。查上訴人主張被上訴人北市交樂 團於97年間與其訂有契約，雖為被上訴人所否認，然就準據 法之適用仍應以上訴人主張為形式上之判斷，而依上訴人所
為主張該契約係被上訴人臺北市政府文化局（下稱北市府文 化局）於中華民國先為要約，則揆諸上開規定，自應以中華 民國法律為本件之準據法，兩造就此亦不爭執（見本院卷第 40頁），故本件之準據法為中華民國法律，合先敘明。三、又按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前當然停止，但於有訴訟代理人時不適用之，民 事訴訟法第170 條、第173 條前段分別定有明文。經查，被 上訴人北市交樂團團長於101 年12月1 日改由北市府文化局 副局長林慧芬兼任，雖未經被上訴人北市交樂團為承受訴訟 之表示，惟其既有訴訟代理人，訴訟程序自無停止之必要， 亦先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠先位之訴部分：
①伊於97年間與被上訴人北市交樂團達成協議，由被上訴人 北市交樂團聘任伊為藝術顧問兼首席客席指揮，兩造並以 電子郵件確認伊應於98年度指揮被上訴人北市交樂團演出 5 場音樂會與1 場歌劇，每場音樂會與歌劇之報酬均為7 千歐元（下就上訴人所稱之該協議稱系爭協議）。依系爭 協議，被上訴人北市交樂團聘僱伊擔任樂團指揮工作，伊 遵從被上訴人北市交樂團指示之時間、場地為演出，雙方 間成立僱傭契約或類似僱傭契約之無名契約，依約被上訴 人北市交樂團本應於98年度安排伊指揮之音樂會與歌劇場 次、時間，惟98年度上半年伊為被上訴人北市交樂團指揮 2 場音樂會後，被上訴人北市交樂團即以下半年之音樂會 場地無法確認為由，拒絕排定演出日期，經伊多次詢問， 被上訴人北市交樂團仍拒絕安排演出之時間及場地，且迄 未依約給付報酬，伊自得依民法第487 條規定對被上訴人 北市交樂團請求給付報酬，即給付剩餘3 場音樂會及1場 歌劇之報酬2萬8千歐元。
②伊與被上訴人北市交樂團就表演合約之商議及決策者皆係 被上訴人北市府文化局，且就98年度指揮演出之場次、內 容等資訊亦係由被上訴人北市府文化局所指定之聯繫窗口 即證人吳琇玲傳達，證人吳琇玲同時任職被上訴人北市交 樂團之助理指揮職務，伊因而對被上訴人北市府文化局有 經被上訴人北市交樂團授予代理權產生合理信賴，縱認被 上訴人北市交樂團未授權被上訴人北市府文化局與伊為系 爭協議，然被上訴人北市交樂團亦應依民法第169 條規定 ，就被上訴人北市府文化局與伊所進行之協議行為，負表 見代理授權人之責任。
㈡備位之訴部分：
①被上訴人北市府文化局與伊就指揮演出之次數、內容及報 酬之合意，對於被上訴人北市交樂團有拘束力，縱認伊與 被上訴人北市交樂團就演出之時間與場地尚未合意，但雙 方仍已成立預約，被上訴人北市交樂團仍有依預約與伊簽 訂剩餘3 場音樂會與1 場歌劇之表演合約之義務。 ②被上訴人北市交樂團雖否認系爭協議業已成立生效，惟伊 對被上訴人北市府文化局之代理權有合理信賴，故若被上 訴人北市交樂團無須負擔履行表演合約之責任，則被上訴 人北市府文化局即應依民法第110 條規定負無權代理之損 害賠償責任，即賠償剩餘3 場音樂會及1 場歌劇應給付之 報酬2 萬8 千歐元。
㈢爰先位本於僱傭契約或類似僱傭契約之法律關係，依民法第 487 條或類推適用民法第487 條規定，請求被上訴人北市交 樂團給付報酬；再備位本於預約之法律關係，請求被上訴人 北市交樂團與伊簽訂表演合約；復第二備位本於無權代理之 法律關係，依民法第110 條規定，請求被上訴人北市府文化 局負損害賠償責任等情。並先位聲明：被上訴人北市交樂團 應給付上訴人2 萬8 千歐元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣 告假執行。另為第一備位聲明：被上訴人北市交樂團應與上 訴人簽訂如附件所示每場報酬為7 千歐元，指揮演出內容為 3 場音樂會、1 場歌劇之表演合約4 份。再為第二備位聲明 ：被上訴人北市府文化局應給付上訴人2 萬8 千歐元，及自 追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈣被上訴人北市府文化局提出之臺北市政府分層負責明細表， 僅屬行政機關內部分層負責之規範，伊無從得知，且被上訴 人北市交樂團乃被上訴人北市府文化局之附屬單位，依被上 訴人北市交樂團組織規程第2 條規定，足見被上訴人北市府 文化局對於被上訴人北市交樂團之所有團務，包含客席指揮 遴聘作業仍有指揮監督之權限，而由被上訴人北市交樂團指 揮遴選作業說明，亦可見就客席指揮之選任係屬被上訴人北 市府文化局局長之職權，顯然被上訴人北市府文化局就被上 訴人北市交樂團客席指揮之選任及演出種類、報酬等所為之 約定，屬有代理權之人。證人李永萍證稱，被上訴人北市府 文化局與伊做原則性及方向性的協議，必須要有原則性的協 議，被上訴人北市交樂團才會做後續執行性的安排，且如果 沒有變數存在，被上訴人北市交樂團要遵守被上訴人北市府 文化局的協議內容，故被上訴人北市府文化局辯稱就客席指
揮之遴聘事宜均由被上訴人北市交樂團負責辦理，被上訴人 北市府文化局無代理權，顯非實在。又不論證人吳琇玲或訴 外人呂宜玲，均係代表被上訴人北市府文化局局長李永萍發 送及收受電子郵件，而訴外人呂宜玲所發送予伊之電子郵件 ，表示伊將擔任被上訴人北市交樂團98年度之客席指揮，並 直接告知伊演出之相關事宜，顯然被上訴人北市府文化局係 以有代理權人自居，而就上開以電子郵件與伊洽商之事實， 因係由擔任被上訴人北市交樂團助理指揮之證人吳琇玲及奉 派支援被上訴人北市交樂團辦理國內外聯繫事宜之訴外人呂 宜玲為處理，且證人吳琇玲亦作證說明在與伊議定演出之種 類、報酬及場次後，均有向被上訴人北市交樂團之團長報告 ，當時團長並無任何反對之意思表示，故系爭協議已有效成 立。
㈤伊與被上訴人北市交樂團就98年度表演合約之演出場次、內 容及報酬均於97年7 月31日已達成合意，故系爭協議已有效 成立，被上訴人北市交樂團辯稱雙方並未簽訂正式書面合約 ，契約關係即不存在，為不可採。況就聘僱外國音樂家演出 之合約，僅需經由書信或電話聯繫，就演出之時期與報酬達 成合意即可成立契約，被上訴人北市交樂團稱須簽訂書面合 約始為契約成立，並不實在。又伊與被上訴人間就98年度之 演出場次、內容有多次電子郵件往返討論，均由被上訴人北 市府文化局代表被上訴人北市交樂團，並以證人吳琇玲擔任 履約指定窗口代表被上訴人北市府文化局為之，由97年7 月 9 日及31日電子郵件內容，足見兩造就98年度指揮演出之場 次、內容及報酬均已達成合意。至於被上訴人北市交樂團副 團長陳樹熙所發之電子郵件，僅說明被上訴人北市府文化局 不能代替被上訴人北市交樂團協商「酬勞條件」，但並未表 示變更或否認系爭協議中演出場次、內容等合意。何況98年 1 月及5 月伊與被上訴人北市交樂團已就議妥之表演，執行 其中2 場音樂會之演出，可徵雙方契約已獲部分履行，或有 「意思實現」情形而成立契約，被上訴人北市交樂團不能僅 以陳樹熙所發之電子郵件認定伊與被上訴人北市交樂團間之 系爭協議未成立。
㈥又伊97年7 月31日電子郵件係表明接受證人吳琇玲於97年7 月9 日所發電子郵件內容之意，並非被上訴人所稱僅就頭銜 部分為回覆，否則伊應會再就演出場次部分表明意見。另伊 與被上訴人北市交樂團於98年1 月8 日及97年11月6 日之表 演合約，就演出報酬均約定為每場7 千歐元，與97年7 月間 往來電子郵件內容相符，顯然並無被上訴人所稱酬勞條件尚 未談妥之情事。再由97年10月13日電子郵件謂表演費用因有
新的因素變化，可以適當調整協商，更足證明兩造對於酬勞 已有協議，否則何需調整協商？以及97年10月24日電子郵件 載有98年度下半年之音樂會日期必須待國家音樂廳檔期確定 後，才能排定，顯然伊與被上訴人北市府文化局就98年度下 半年之演出已經有所合意，僅係因無法確認檔期而未能排定 日期。況且證人吳琇玲也證稱經過電子郵件往返後，被上訴 人北市交樂團與伊間就98年度伊應指揮演出之種類（音樂會 及歌劇）、場次（5 場及1 齣）均已達成共識。 ㈦陳樹熙於97年10月27日所發電子郵件，非被上訴人北市交團 所為正式通知，而伊長期以來均直接與被上訴人北市府文化 局接洽，且該郵件內容僅對「酬勞條件」表示意見，單以訴 外人陳樹熙之個人片面郵件，伊實無從明知「客席指揮」遴 聘事宜與「音樂總監」契約事宜不同，僅能由被上訴人北市 交樂團辦理。況該電子郵件係在97年10月27日方寄發予伊， 然伊與被上訴人北市府文化局係於97年7 月間即已約定98 年度之演出種類、報酬及場次，被上訴人據該電子郵件聲稱 伊非善意之相對人，實不足採。縱認遴聘客席指揮係被上訴 人北市交樂團之職權，但證人吳琇玲及訴外人呂宜玲均有在 被上訴人北市交樂團任職，而演出合約均由證人吳琇玲及訴 外人呂宜玲代表被上訴人北市府文化局與伊聯繫，輔以證人 吳琇玲證稱有向被上訴人北市交樂團之團長報告，伊議定演 出之種類、報酬及場次，團長無任何反對表示，故被上訴人 北市交樂團顯有由自己之行為表示以代理權授與他人之事實 ，或有知他人（被上訴人北市府文化局）表示為其代理人而 不為反對之表示之情，被上訴人北市交樂團仍應負表見代理 之責。
㈧被上訴人北市交樂團從未表示98年度下半年係因無法覓得場 地故不能安排演出，且被上訴人北市交樂團在98年7 月至98 年底，仍陸續演出音樂會達22場之多，亦有歌劇演出，足見 被上訴人北市交樂團並無不能覓得演出場地之情事，本件亦 無非當時所得預料之情事變更存在，被上訴人北市交樂團應 受系爭協議之拘束，不容被上訴人北市交樂團將原訂應由伊 指揮之演出全數刪減。被上訴人辯稱因發生伊未獲得98年度 音樂總監資格，而有情事變更情形，然伊未獲得98年度音樂 總監資格係發生於97年5 月間，而伊與被上訴人北市府文化 局就98年度之演出種類、場次，則係於97年7 月間議定，證 人李永萍亦證稱就98年度聘請伊擔任藝術顧問及客席指揮， 即係對該情事之補償性措施，伊未獲得98年度音樂總監資格 發生在前，系爭協議成立於後，顯無被上訴人所謂情事變更 致預約失效可言。
㈨被上訴人北市府文化局對被上訴人北市交樂團之藝術顧問、 首席客席指揮、首席指揮、客席指揮、音樂總監、準音樂總 監等職務，有完全之決定權及代理權：
①依北市交樂團指揮遴選作業說明，遴選委員應遴選5 名以 內候選人，並排定序位供被上訴人北市府文化局參考，由 北市府文化局長圈選1 人擔任，並無北市府文化局長可不 圈選任何一人之規定，亦無準音樂總監之職稱或再遴選之 程序。被上訴人表示所有候選人均不合格，伊為排序第一 名，故遴選委員先決議邀請伊擔任首席客席指揮，後再改 為邀請伊擔任準音樂總監，然於伊任準音樂總監任滿後再 度召開遴選委員會，其過程及辦法與相關規定均不符，顯 均繫於斯時被上訴人北市府文化局長李永萍一人之決定， 是被上訴人北市府文化局對被上訴人北市交樂團之藝術顧 問、首席客席指揮、首席指揮、客席指揮、音樂總監、準 音樂總監等職務，有完全之決定權及代理權。且伊之聯繫 對象亦全係承李永萍之命行事，伊就此有完全合理、善意 之信賴。
②準音樂總監通常是已確定上任日期之音樂總監，由於某些 因素不能完全上任。由於交響樂團之音樂會相關事宜通常 至少在一年前排定，預定之音樂總監會以準音樂總監頭銜 參與樂團相關工作，且幾乎無準音樂總監還要被評鑑是否 有資格任音樂總監之案例。伊於96年底音樂總監遴選作業 結束，被通知希望聘請伊擔任首席客席指揮時，亦表明是 願意擔任準音樂總監，並在98年度開始音樂總監之任期， 被上訴人其後雖附加需經評鑑再決定是否聘任之條件，但 亦足見被上訴人對準音樂總監職務性質之認知係與國際樂 壇慣例相同。而被上訴人在97年間再為評鑑部分，並無任 何法令依據，且與原音樂總監遴選委員會之程序、委員人 數等均不同，其程序亦顯然不當。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人北市交樂團與上訴人間無正式表演契約： ①被上訴人北市府文化局於96年間為被上訴人北市交樂團遴 選音樂總監，並於96年11月14日決議由被上訴人北市交樂 團詢問上訴人是否願意於97年擔任「準音樂總監」，並接 受委員會之評鑑決定98年度是否受聘為「音樂總監」。被 上訴人北市交樂團與上訴人對前揭決議達成合意，雙方遂 於97年2 月22日簽訂「準音樂總監」協議，並於97年3 月 10日再依準音樂總監協議，簽訂「準音樂總監」表演合約 ，由第2 條第2 項第3 款約定，上訴人若未獲得98年度音 樂季北市交樂團之「音樂總監」資格，則被上訴人北市交
樂團得重新評估上訴人負責指揮之場次。嗣97年5 月25 日評鑑會議最後決議上訴人並未獲得擔任98年度音樂總監 資格，被上訴人北市交樂團遂改以「客席指揮」及「藝術 顧問」方式聘任上訴人。
②相較於上訴人曾擔任被上訴人北市交樂團「準音樂總監」 之簽約流程為：被上訴人北市府文化局正式行文指派專人 作為聯絡窗口，在簽訂正式合約前，會就音樂會或歌劇演 出之時間、地點、演出報酬等條件進行磋商，在雙方對前 述條件表示確認後，即擬定契約條款，並先由被上訴人北 市府文化局與上訴人簽訂正式契約，約定擔任準音樂總監 之一定期間以及一定數量之表演場次，再由北市交樂團與 上訴人簽訂正式契約，亦約定擔任準音樂總監之一定期間 及一定數量之表演場次；而「客席指揮」契約則係依各別 協議而逐次、逐場簽訂，故如未就各表演場次逐次協商、 逐場簽立正式契約，不能認契約業已成立。
③上訴人與被上訴人北市交樂團間簽訂之「客席指揮」表演 合約第7 條第7 項明定：「本合約條款僅可由雙方簽署之 書面為之」，顯然上訴人對於客席指揮表演合約的締約主 體應為被上訴人北市交樂團，締約方式應以書面為之，早 已知悉。而上訴人與被上訴人北市交樂團間，僅就98年1 月11日及98 年5月22日之2 表演場次簽有正式契約，無其 他98年度關於「客席指揮」之正式合約。上訴人泛言藉由 電子郵件往來，上訴人與被上訴人北市交樂團業已成立98 年度由上訴人指揮演出5 場音樂會及1 場歌劇之契約，報 酬為每場7 千歐元，實屬誤會，上訴人據以請求之契約關 係不存在，則其請求報酬，即無依據。
㈡被上訴人北市府文化局無代理權限：
①依被上訴人北市交樂團指揮（音樂總監）職權、遴用相關 說明及被上訴人北市交樂團指揮遴選作業說明等規定，可 知客席指揮與音樂總監係2 種不同職務，且聘任程序不同 。音樂總監係由被上訴人北市府文化局進行遴選後，再由 被上訴人北市交樂團與遴選後之音樂總監簽訂契約；客席 指揮則係由被上訴人北市交樂團直接聘任。由被上訴人北 市府文化局組織規程、被上訴人北市交樂團組織規程、被 上訴人北市府文化局分層負責明細表、被上訴人北市交樂 團分層負責明細表，亦可證明客席指揮之遴聘事項係由被 上訴人北市交樂團負責辦理審核之責，而非由被上訴人北 市府文化局負責辦理遴選。由證人李永萍證詞可知被上訴 人北市府文化局僅與上訴人就合約為「原則性」及「方向 性」之協商與接洽，合約之細節等必要事項與其他簽訂事
宜，則需由被上訴人北市交樂團個別、逐次、逐場與上訴 人簽訂契約，足證被上訴人北市府文化局未就「客席指揮 」表演合約之簽約事宜，以被上訴人北市交樂團之代理人 自居，亦未以有權代理之身分授權證人吳琇玲與上訴人訂 定表演合約之意思，此情並與證人吳琇玲證稱其被授權範 圍不及於聘請上訴人擔任客席指揮相符，被上訴人北市府 文化局並無代理被上訴人北市交樂團與上訴人成立客席指 揮表演契約之意。客席指揮之遴聘，無論就組織法規層面 或實際運作以觀，確係由被上訴人北市交樂團直接聘任， 不能由被上訴人北市府文化局取而代之，在上訴人未獲選 任為音樂總監後，如欲以「客席指揮」形式繼續合作，上 訴人必須直接與被上訴人北市交樂團洽談酬勞條件、簽訂 合約，否則契約無由成立。
②時任被上訴人北市交樂團副團長之陳樹熙曾在97年10月27 日以電子郵件告知上訴人「北市交樂團是唯一負責『客席 指揮』的窗口」、「因為這是北市交樂團的預算，沒有其 他機構或其他人可以為北市交樂團協商酬勞條件，文化局 不能代替北市交樂團談酬勞條件，您必須直接和北市交 樂團談才行」，已向上訴人表明被上訴人北市府文化局無 權代理被上訴人北市交樂團與上訴人商談「客席指揮」事 宜，縱被上訴人北市府文化局與上訴人有合意，業經被上 訴人北市交樂團否認被上訴人北市府文化局之代理權，對 被上訴人北市交樂團不生效力。
㈢被上訴人北市交樂團與上訴人間並無成立系爭協議之合意： ①吳琇玲於97年7 月16日寄發予上訴人之電子郵件，其內容 不外乎「非常希望您再次考慮‧‧‧」，另更有「若整個 合作氣氛有所改善，李局長非常熱忱的邀請您加入」之假 設語句，可見契約內容尚在商談階段，並未達一定結論， 實不足以認為上訴人與被上訴人北市交樂團有契約內容之 「合意」。97年5 月25日評鑑會議決議上訴人98年度不再 具有音樂總監資格，足見該電子郵件中所稱「合作氣氛」 尚未明顯改善，可以想見原本洽談之表演時程、場次及內 容等，均將充滿變數，故上訴人以電子郵件遽認雙方已經 存在契約合意，實無足採。又上訴人對於該電子郵件中， 關於頭銜及指揮場數有不同意見，惟於97年7 月31日回信 時，僅就頭銜事項為同意之表示，就指揮演出次數、內容 及報酬等契約必要之點，未為任何表示，難謂雙方就表演 事宜已達成合意而成立契約。又上訴人於97年10月22 日 電子郵件提及「我很期待妳的同意函‧‧‧我每場音樂會 （共5 場）的價碼是8 千歐元」，可見在97年10月時，上
訴人尚在等待被上訴人北市府文化局對每場音樂會報酬為 8 千歐元之承諾，而對照上訴人起訴狀所稱合意之每場音 樂會或歌劇酬勞均為7 千歐元，顯見上訴人主張由往來電 子郵件可證雙方對於演出報酬達成合意，業已成立契約， 自無所據。又客席指揮表演合約，係僅就單次演出協議相 關內容為約定，其中關於表演報酬之約定亦然，無從由上 訴人與被上訴人北市交樂團已簽定之表演合約，得出上訴 人所聲稱「已經成立5 場音樂會及1 場歌劇，每場報酬均 以7 千歐元計算之合意」。訴外人呂宜玲97年10月13日轉 寄之電子郵件顯示，98年度第2 階段（7 月開始）音樂會 的特定日期，直到11月國家音樂廳完成地點安排之後才會 確定，亦可證98年度下半年音樂會之特定日期、場次均尚 未確定，上訴人與被上訴人北市交樂團尚無意思表示達到 一致可言，上訴人據以請求之契約關係根本尚不存在。 ②證人吳琇玲編制上並非被上訴人北市府文化局之人員，單 憑證人吳琇玲與上訴人往返之電子郵件，實不足證明證人 吳琇玲有代被上訴人北市府文化局與上訴人訂約之權限， 故不得逕憑上訴人所提電子郵件認為上訴人與被上訴人北 市交樂團已就報酬達成合意。證人吳琇玲證稱僅負責居間 處理有關上訴人擔任「97年度準音樂總監」，尚「不」及 於聘請上訴人擔任客席指揮一事，即證人吳琇玲實無意與 上訴人洽談個別演奏曲目、時間、場次、報酬，從而上訴 人雖稱由往返電子郵件可知，上訴人與被上訴人北市交樂 團間就表演合約之商議，係由被上訴人北市府文化局代表 被上訴人北市交樂團為之，且指定證人吳琇玲為聯絡窗口 ，難認可採。
③上訴人所提附件之表演合約（Performance Agreement ） ，僅記載「聘僱：藝術家將擔任本合約所述北市交樂團節 目之客席指揮」，未就表演之時間、曲目、地點等事項詳 加記載，顯見上訴人迄今仍未就所主張與被上訴人北市交 樂團達成合意之4 場表演的具體內容，例如：表演時間、 地點、曲目等契約必要之點舉證以實其說，實難認上訴人 與被上訴人北市交樂團已存在有契約合意為有理由。 ④據上，自上訴人所提之電子郵件往來內容，尚不足證上訴 人與被上訴人北市交樂團就「指揮演出之次數、內容、曲 目、時間、地點、報酬」等諸多契約必要之點，達成最終 之合意，因而上訴人依據契約關係請求被上訴人北市交樂 團給付報酬，自無理由。
㈣被上訴人北市交樂團與上訴人間無成立預約之合意： ①預約屬債權契約，應具備契約有效成立之一般要件，亦即
雙方確有合意且預約之內容需可得確定，然單就證人吳琇 玲寄發予上訴人之電子郵件內容，能否認已成立「預約」 ，本應由上訴人舉證，否則應負敗訴之責。被上訴人北市 府文化局與上訴人就98年度下半年音樂會之特定日期、場 次、表演曲目，甚至報酬等條件，雙方事前磋商均未可得 確定，因此被上訴人北市府文化局與對此尚無意思表示達 到「一致」之程度，洽談之內容根本無法付諸實行，亦不 能經由訴訟確定雙方之權利義務內容，故應認吳琇玲寄發 予上訴人之電子郵件，尚不具備預約所需之一般契約成立 要件，被上訴人北市府文化局與上訴人間無就任何表演成 立預約。
②縱認被上訴人北市府文化局與上訴人就4 場表演之預約有 效成立，然由準音樂總監表演合約第2 條第2 項第3 款約 定，可知被上訴人北市交樂團與上訴人係約定以上訴人須 接受評鑑以決定下一年度是否成為正式「音樂總監」，作 為簽署書面契約之條件，即若上訴人未獲得98年度「音樂 總監」資格者，則被上訴人北市交樂團得重新評估上訴人 負責指揮之場次，上訴人對此作業流程不能諉為不知，而 本件因已發生不可歸責於被上訴人北市府文化局之「上訴 人未獲得98年度音樂季被上訴人北市交樂團之音樂總監資 格，被上訴人北市交樂團本得重新評估上訴人負責指揮之 場次」情事變更，而不能達預約之目的，則預約失其效力 ，因而上訴人無請求被上訴人北市交樂團履行訂立「本約 」之權利。
㈤上訴人不得請求無權代理損害賠償：
依被上訴人北市交樂團及被上訴人北市府文化局之分層負責 明細表，客席指揮之遴聘事宜係由被上訴人北市交樂團負責 處理簽約事宜，被上訴人北市交樂團原副團長陳樹熙亦於97 年10月27日以電子郵件告知上訴人，被上訴人北市府文化局 不能代替被上訴人北市交樂團談酬勞條件，加以訴外人呂宜 玲於97年10月13日電子郵件，也轉達合約事宜係由被上訴人 北市交樂團處理，且表示被上訴人北市交樂團將很快的處理 合約事宜。是以，被上訴人一再通知上訴人，被上訴人北市 府文化局無代理被上訴人北市交樂團與上訴人商談「客席指 揮」簽約事宜之權限。證人李永萍證稱：原則上被上訴人北 市府文化局並不能代表被上訴人北市交樂團簽訂相關業務合 約，而證人吳琇玲亦證稱其係擔任被上訴人北市府文化局與 上訴人合作「準音樂總監」之溝通窗口，權限不及於代表被 上訴人北市交樂團聘請上訴人擔任客席指揮一事，上訴人所 謂被上訴人北市交樂團顯有由自己之行為表示以代理權授與
他人（證人吳琇玲）之事實，或被上訴人北市交樂團知他人 （證人李永萍、被上訴人北市府文化局）表示為其代理人而 不為反對表示之情形，與事實不符。上訴人與被上訴人北市 交樂團間「客席指揮」表演合約第7 條第7 項明定「合約條 款僅可由雙方簽署之書面為之」，則上訴人對於簽訂「客席 指揮」表演合約之締約主體為「北市交樂團」早已知悉，並 且有97年11月6 日及98年1 月8 日之前例可循，然上訴人明 知被上訴人北市交樂團是唯一負責客席指揮的窗口，卻不直 接與被上訴人北市交樂團洽談合約事宜，反與無權限之被上 訴人北市府文化局商談「客席指揮」事宜，實不能謂為善意 相對人。是以，不論上訴人與被上訴人北市府文化局有任何 磋商、接洽之行為，既然上訴人對表演合約之締約相對人應 為被上訴人北市交樂團一事知之甚詳，上訴人主張其為善意 相對人，向被上訴人北市府文化局請求無權代理之損害賠償 ，委無足採等語置辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位請求：被上訴 人北市交樂團應給付上訴人2 萬8 千歐元，及自起訴狀繕本 送達於被上訴人北市交樂團之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；㈢第一備位聲明：被上訴人北市交樂團應 與上訴人簽訂如附件所示每場報酬為7 千歐元，指揮演出內 容為3 場音樂會、1 場歌劇之表演合約4 份；㈣第二備位聲 明：被上訴人北市府文化局應給付上訴人2 萬8 千歐元，暨 自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人自96年11月30日起，由被上訴人北市府文化局之人員 （電子郵件署名為Kangho，即被上訴人北市交樂團之副團長 ）與之聯繫，雙方自96年11月30日起至同年12月22日之聯繫 內容，除96年12月11日之電話聯絡確切時間不確定，及96年 12 月14 日並無宣傳品告知事宜外，餘均詳如原審卷第 43-44 頁所載。
㈡被上訴人北市府文化局於97年2 月22日與上訴人簽訂準音樂 總監協議，除約定上訴人於97年1 月1 日至9 月15日擔任準 音樂總監職銜，其中第4 條約定排演時程、曲目、地點、報 酬等細節，應由上訴人與被上訴人北市交樂團另訂表演合約 。
㈢上訴人與被上訴人北市交樂團於97年3 月10日簽立準音樂總 監表演契約，其中第2 條第2 項第3 款約定有如上訴人未被
選定為被上訴人北市交樂團98年音樂季音樂總監，或拒絕被 選任，則被上訴人北市交樂團可以重新評估該總監指揮之場 次。
㈣訴外人吳琇玲係被上訴人北市交樂團助理指揮，由被上訴人 北市府文化局於97年4 月8 日以北市文化三字第0000000000 0 號函指派為執行遴聘上訴人為97年準音樂總監一案履約指 定窗口，該函文並通知被上訴人北市交樂團。
㈤被上訴人北市交樂團準音樂總監評鑑會議，於97年5 月25日 召開，上訴人於團員代表報告後，評議委員討論前，曾向評 議委員發表意見。
㈥訴外人呂宜玲為被上訴人北市府文化局聘用研究員，經被上 訴人北市府文化局於97年10月21日以北市文化人字第000000 00000 號函，同意訴外人呂宜玲於97年11月1 日起至98年6 月30日止，支援被上訴人北市交樂團98年40週年慶節目內容 及行銷策略需要之國內外聯繫等事宜。
㈦訴外人李永萍以被上訴人北市府文化局局長身分，與上訴人 協議可能之各種條件。
㈧上訴人業於97年11月6 日、98年1 月8 日，已分別與被上訴 人北市交樂團簽立2 份表演合約，該等合約內容為上訴人將 擔任該合約所述被上訴人北市交樂團節目之客席指揮，並分 別於98年1 月11日、同年5 月22日為表演，又被上訴人北市 交樂團同意各次支付上訴人7 千歐元之指揮演出酬勞。 ㈨北市交樂團指揮遴選作業說明第2 條載明，遴選委員會僅能 就候選人排定序位供被上訴人北市府文化局參考，被上訴人 北市交樂團團員之默契投票亦僅供被上訴人北市府文化局參 考，最終人選均由被上訴人北市府文化局局長圈選一人擔任 。
㈩證人吳琇玲於97年7 月2 日，寄發電子郵件予上訴人，內容 為：「請上訴人檢視下列職稱與責任。職稱：臺北市政府文 化局將委任上訴人擔任藝術顧問、首席客席指揮... 責任： 您（上訴人）將負責規劃98年所有音樂會節目，但不包括98 年上半年4場國家音樂廳之音樂會...98年首席客席指揮將指 揮之音樂場次：針對被上訴人北市交樂團40年來首次採用之 首席客席指揮職稱... 新任指揮劭恩的安排為參考模式，由 於劭恩在97年提供7 場音樂會，首席客席指揮同樣將提供相 同場次音樂會，意味除歌劇外，首席客席指揮有權指揮4場 音樂會」。
證人吳琇玲於97年7 月3 日將上訴人之回信轉發寄送證人李 永萍，內容為：「... 「客席」一詞需加以刪除... 適當之 職稱應該是藝術顧問、首席指揮。關於提及之4 場音樂會（
不包括1 齣歌劇）完全責任，對首席指揮是不夠的，即使是 客席指揮也不夠，6 場才是可接受之數字」。
證人吳琇玲另於97年7 月16日，寄發主旨為：來自局長的訊 息予上訴人之電子郵件，內容為：「基於此承諾，李局長（ 證人李永萍）希望您能理解，而且非常希望您再次考慮她的 提案，亦即有關藝術顧問與首席客席指揮職稱，以及98年除 歌劇製作外，由您指揮5 場音樂會（原先4 場）」。 上訴人於97年7 月31日回覆，並由證人吳琇玲於97年8 月1 日轉發寄送證人李永萍，內容為：「在您的國家，沒有人會 對您將提供給指揮的頭銜感興趣…我將擔任您的首席客席指 揮，就這樣，在記者會上不提出令雙方尷尬之問題…」。 上訴人於97年10月22日寄發給時任被上訴人北市府文化局局 長李永萍信件中，曾表示「親愛的李局長：我寄這封信提醒 您，我很期待妳的同意函（Agreement proposal）。自從我 上次寄信給妳至今，我信箱裡是您97年7 月1 日、97年7 月 9 日的信，之後就沒有再接獲您的消息了。我每場音樂會（ 共5 場）的價碼是8000歐元，包括機票錢，至於住宿費用應 在我到達機場時以新臺幣現金給我（跟97年一樣）…」等語 。
訴外人呂宜玲於97年10月24日，寄送電子郵件予上訴人，內