臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二三二號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣高雄地方法院
九十年訴字第六六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與其妻許明蘭於民國八十六年五月二十六日向被上訴人借 款新台幣（下同）二百萬元，並交付訴外人徐富彬所簽發面額各一百萬元之支票 二紙為憑證，詎支票發票日屆至，上訴人要求延期清償，再以徐富彬所簽發發票 日八十七年六月十日、付款人為中國農民銀行小港分行、票面額各一百萬元之支 票二紙（下稱系爭支票），換回原交付之支票為憑證。詎屆期經提示支票，竟因 拒絕往來不獲付款等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人與許明蘭連帶 給付被上訴人二百萬及自九十年三月二十九日起算之法定遲延利息之判決（原審 駁回被上訴人對許明蘭請求之部分，未據被上訴人上訴而告確定）。二、上訴人則以：徐富彬經上訴人之介紹，於八十五年間簽發支票向被上訴人借款二 百萬元，嗣支票兌現後，徐富彬復陸續簽發支票向被上訴人借款，並輾轉換票至 系爭支票遭退票，上訴人未向被上訴人借款等語置辯。三、兩造之聲明：
㈠上訴人方面：
⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⑵右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人向其借款二百萬元云云，經上訴人否認，被上訴人雖提出系 爭支票二紙，及以徐富彬於原審之證詞、上訴人於偵查案件中之陳述為證，惟查 ：
㈠系爭支票二紙係徐富彬所簽發，上訴人非系爭支票之發票人，又未於支票上背書 之事實，為兩造所不爭執，並有系爭支票可稽。被上訴人自承不認識徐富彬（本 院卷三十七頁），則其既主張上訴人為借款人，為何於上訴人以徐富彬簽發之支 票作為借款憑證時，不令上訴人於系爭支票背書或另書立借款憑證，以資證明兩 造之借貸關係？其單憑系爭支票二紙，尚不足證明上訴人係借款人。 ㈡證人徐富彬雖於原審證稱：我和上訴人合夥，八十六年間需資金週轉，我和上訴 人各自向週遭朋友借錢，上訴人說他可向鄰居借二百萬元週轉，我和被上訴人前
未見過面，也不知道上訴人是向被上訴人借錢云云（原審卷七十一頁）。惟由上 開證言觀之，徐富彬並未證稱本件借款人係上訴人，其非借款人等情，況徐富彬 於本院已明確證稱：「因我是做建築的，甲○○是做磁磚方面的工作，所以認識 。有一天甲○○說他的鄰居乙○○有一筆錢可以借別人，我說那你幫我借借看， 當時我和乙○○不認識，這大約是八十五年間的事情，問的結果可以借我，我就 開兩張支票出來，第一次是壹佰萬、壹佰萬共兩張，我付的利息是二分利，票期 是一個月，第一次有兌現，兌現後我又透過甲○○再去借，也是借兩百萬元。借 了蠻久之後在我的別墅大家去玩，陳志剛這時才介紹乙○○給我認識。不過借錢 第一次我就知道是向乙○○借的錢，但是甲○○是向乙○○說借錢的人是我或他 本人，我就不清楚了。認識乙○○之後借錢，我都是透過甲○○向乙○○借錢的 ，這兩三年兌現非常多次，借了很多次，到了八十六年或八十七年間，甲○○有 部分的資金在我的公司做水電的工程投資。後來我公司經營不善時，甲○○有帶 乙○○來找我，因支票退票叫我給一個保證，所以我就開本票給他」、「（法官 問：甲○○帶乙○○找你時，三人是否有爭論誰才是借錢的人？）沒有。因為我 認為錢都是我在用，我做事的原則就是我要負責」等語（本院卷三十六至三十七 頁）。再參以系爭借款二百萬元係匯入徐富彬之帳戶之事實，有被上訴人於台灣 高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九二九０號詐欺案件中所提出之八十六年 五月二十六日之匯款申請書可稽（附偵查卷三十三頁），且系爭支票遭退票後， 由徐富彬簽發本票及以其弟徐富田簽發之支票八紙保證系爭債務之清償，並與上 訴人協議，由徐富彬出具協議書記載「本人徐富彬積欠乙○○小姐貸款計二百萬 元正，以協議書所載徐富田之八紙支票分二年償還」等語之事實，有徐富彬之證 明書、八十七年十一月二日協議書可證（原審卷四十七頁、偵查卷四十五頁）， 被上訴人對其於八十七年十一月二日協議書上簽名之真正並不爭執（偵查卷一八 二頁反面第六行至第九行，該筆錄將被上訴人姓名誤繕為許明蘭），被上訴人既 主張上訴人為借款人，為何不於系爭支票退票後，命上訴人書立借貸或保證清償 之證明，反而於徐富彬自承為借款人之上開協議書簽名？徐富彬於本院證述其為 借款人等語，與事實相符，應為可取。
㈢上訴人雖於上開偵查案件中陳述：我因和徐富彬前在台糖水電工程，因需要押標 金才向他（指被上訴人）借，他亦同意借我云云（偵查卷三十九頁），惟在該偵 查案件中，被上訴人係主張上訴人與徐富彬共同向被上訴人詐騙系爭款項，故檢 察官偵訊之重點為上訴人或徐富彬有無詐欺之犯罪行為，非徐富彬或上訴人何人 為系爭借貸契約之借款人，故上訴人、徐富彬均係針對徐富彬委託上訴人持支票 向被上訴人借款，有無詐騙之意思為陳述，非就上訴人或徐富彬何人為借款人之 問題而陳述等情，有該偵查卷可按，故上訴人在該偵查案件中之陳述，只能證明 上訴人受徐富彬之委託，持徐富彬之支票向被上訴人調借系爭借款，尚不足以證 明上訴人已承認其為系爭借貸之借款人。
㈣準此，被上訴人主張上訴人係系爭借貸之借款人云云，尚難信為真實。從而，被 上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款二百萬元及其利息，於法無 據，不應准許。
五、綜據上述，原審判決命上訴人給付被上訴人二百萬元及其利息部分，自有未洽，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同假執 行宣告部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 陳真真
~B3法 官 簡色嬌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 十 月 十五 日~B法院書記官 彭筱瑗
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ