臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度重上更(三)字第14號
上 訴 人
即 被 告 徐千祥
選任辯護人 黃紹文律師
邱基峻律師
吳惠娟律師
上 訴 人 劉淑敏提起上訴時.
被 告 羅卓文
選任辯護人 楊丕銘律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院93年度訴字第1205號中華民國95年5 月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第1904號、第2897
號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐千祥共同犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。扣案之大麻植株壹仟壹佰零壹株均沒收。羅卓文非公務員與依據法令從事於公務之人員，共同犯利用職務上之機會詐欺取財未遂罪，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。扣案之大麻植株壹仟壹佰零壹株均沒收。
事 實
一、徐千祥係行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡署海巡 總局）支援偵防查緝隊專員，具司法警察身分，係依法令從 事於公務之人員。羅卓文（綽號阿文）係徐千祥線民，2 人 係高雄縣美濃鎮（99年12月25日改制後為高雄市美濃區；下 同）同鄉。緣徐千祥於民國92年1 、2 月間，任海巡署海洋 巡防總局高雄直屬船隊（下稱海巡署直屬船隊）專員時，羅 卓文在高雄縣美濃鎮中壇村提供有人將在高雄縣大寮鄉（99 年12月25日改制後為高雄市大寮區；下同）交易大麻株苗之 情資給徐千祥，經徐千祥命員前往探查，於92年2 月10日15 時許在高雄縣大寮鄉萬大橋河濱公園籃球場附近流動廁所後 方空地，查獲大麻株苗172 株，本欲藉此取得查獲大麻株苗 之獎金，惟因查獲之大麻株苗為無主大麻株苗，故無獎金； 徐千祥乃於92年4 至6 月間某日，與羅卓文共同意圖為彼等 不法之所有，謀議利用職務上機會，詐取查獲大麻植株「檢 舉獎金」與「緝獲獎金（即查緝毒品獎金）」，並商定先由 羅卓文設法找尋大麻種子後，再找其他不知情之人栽種成大 麻植株，羅卓文再以秘密證人身分，出面檢舉他人種植大麻 ，供徐千祥查獲後，向政府詐取秘密證人檢舉獎金、查緝毒
品人員另有緝獲獎金，雙方並協議所得檢舉獎金，由徐千祥 分得三成，其餘七成則歸羅卓文所有，徐千祥另取得依規定 之查緝毒品人員之緝獲獎金。
二、徐千祥與羅卓文謀議既定，羅卓文遂於92年7 月間，向原無 意栽種大麻之吳豐裕佯稱每株大麻植株市價為新臺幣（下同 ）4,500 元，彼此可共同栽種大麻幼苗販售營利等語，吳豐 裕因而起意栽種大麻，經吳豐裕允諾，2 人遂協議由吳豐裕 負責找人栽種，羅卓文則負責尋找買主。惟羅卓文以其無交 通工具不方便前往栽種照料為由，拒絕負責栽種工作，以免 暴露其身分。羅卓文則在吳豐裕允為種植大麻後，即於92年 7 月24日向徐千祥檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻案， 並製作檢舉筆錄。吳豐裕於92年8 月初獲得大麻種子後，覓 得黃福財、賴進家等人，在臺南縣六甲鄉（99年12月25日改 制後為臺南市六甲區；下同）菁埔村林鳳營563 號南方豬舍 旁與其共同種植大麻，羅卓文因未共同參與種植大麻植株， 未被告知正確種植地點。嗣92年8 月12日，因臺南縣警察局 麻豆分局（改制後為臺南市政府麻豆分局；下稱麻豆分局） 執行勤務時，意外在上址查獲黃福財、賴進家等人共同種植 大麻植株，並起出共計6,611 株大麻植株（下稱麻豆大麻案 ），惟未查知吳豐裕亦涉共同種植大麻，羅卓文、徐千祥2 人因上開大麻植株被麻豆分局查獲，致未能著手申領詐取上 開檢舉獎金、緝獲獎金。
三、吳豐裕在黃福財等人被查獲後，隨即通知羅卓文上情，並告 知其將至大陸暫避風頭，旋於翌日即92年8 月13日，搭機前 往大陸，吳豐裕在大陸期間（即至92年8 月20日），均與羅 卓文保持密切電話聯繫，吳豐裕於電話中向羅卓文稱：要再 栽種一批大麻植株，以補償黃福財等人遭查獲損失等語，惟 因吳豐裕在大陸地區無法取得大麻種子而未付諸行動。羅卓 文得知吳豐裕有意栽種大麻植株，且其與徐千祥因上開麻豆 大麻案意外被麻豆分局查獲而未能申領上述獎金，乃與徐千 祥基於前述共同詐取獎金之犯意聯絡，由羅卓文再向吳豐裕 提出種植大麻之事，羅卓文並主動提議，其可在泰國取得品 質更佳大麻種子，吳豐裕因而決意提供資金，與羅卓文基於 意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意聯絡，由羅卓文前往 泰國購買大麻種子回台，雙方並協議羅卓文購得大麻種子後 ，即交由吳豐裕找尋他人代為栽種成株。羅卓文於92年8 月 12 日 至92年8 月29日間，均以行動電話與有犯意聯絡之徐 千祥保持密切聯絡，將前開其與吳豐裕言談細節，均詳實報 告徐千祥知悉。羅卓文遂於92年8 月28日，再以秘密證人身 分向徐千祥檢舉，由徐千祥對其製作「吳豐裕等人意圖販賣
毒品而走私大麻種子回臺種植大麻」秘密證人檢舉筆錄，又 為使羅卓文自泰國運輸大麻種子回台時，能順利通過海關檢 查，乃於92年8 月28日，由徐千祥帶同羅卓文，至臺灣高等 法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）找不知情之葉清財 檢察官，隱藏彼等意在詐領大麻植株檢舉獎金之不法謀議， 而只報告羅卓文將出國買回大量大麻種子回台交人種植後， 欲查獲其幕後買主或金主云云，使葉清財檢察官信以為真， 先指示張佑年檢察事務官對羅卓文製作檢舉筆錄，再由其覆 訊為憑，並同意羅卓文以證人保護法身分，運送大麻種子入 境。葉清財檢察官並打電話詢問同為不知情之內政部警政署 航空警察局高雄分局（下稱高雄航警局）刑事組余政峰小隊 長是否願意協辦，余政峰於電話中表示同意，並於約定時間 至葉清財檢察官辦公室了解詳細情形，當時徐千祥、羅卓文 均在場。
四、羅卓文復與亦有意圖栽種之用而運輸大麻種子犯意聯絡之羅 達榮（另案審理）二人於92年8 月29日共同搭機前往泰國， 洽談購買大麻種子事宜（預定92年9 月4 日搭機入境高雄） ，徐千祥為求前開詐取檢舉獎金計畫實現，事先計畫安排羅 卓文於92年9 月4 日入境時，由其護送羅卓文夾帶大麻種子 入關，並報請不知情之葉清財檢察官協助通關。葉清財檢察 官誤以為徐千祥是要查辦幕後購買大麻金主，並因不知情之 余政峰小隊長依程序請求核發公文為據，乃於92年9 月3 日 夜間核發高雄高分檢極機密件之公函2 份，分別函請財政部 關稅總局高雄關稅局（下稱高雄關稅局）、財政部關稅總局 高雄關稅局高雄機場分局（下稱關稅局高雄機場分局），以 及高雄航警局等相關單位，內容略以：「請予以協助國人羅 卓文入境通關事宜」等情，並要求高雄航警局須全程錄影蒐 證。葉清財檢察官將上開公函交由余政峰親持執行，余政峰 收到該公文後隨即返回隊部，並指派隊員李志勝親持受文者 「關稅局高雄機場分局」之公文交予同為不知情之海關檢查 課課長，李志勝於92年3 月4 日親持送交予海關檢查課課長 ，並經其收受。惟因羅卓文該次未順利買回大麻種子，已於 92年9 月3 日提前一天搭機返國，致徐千祥上開護送羅卓文 入關計劃未能達成。
五、羅卓文、羅達榮2 人，再於92年9 月27日第2 次共同搭機前 往泰國購買大麻種子。羅卓文於泰國購得大麻種子後，於返 國前一晚即92年9 月29日晚上以行動電話告知徐千祥已購得 大麻種子，將於92年9 月30日22時許抵達高雄。旋於92年9 月30日22時許，由羅卓文攜帶於泰國購得之大麻種子搭機返 國入關，徐千祥率海巡署直屬船隊郭景星小隊長、溫耀宗偵
查員、陳志剛偵查員及高雄航警局刑事組余政峰小隊長、李 志勝、李彥佼隊員等人（均不知徐千祥、羅卓文有上開謀議 ）一起至高雄機場，經余政峰知會管制哨警衛人員後，由徐 千祥、余政峰、李志勝三人進入海關室管制區，於入境行李 輸送帶前等待，郭景星、李彥佼、溫耀宗、陳志剛等4 人在 航廈迎客大廳等待，並護送羅卓文入關，由海關檢查人員（ 均不知徐千祥、羅卓文有上開謀議）指示羅卓文由不須海關 檢查之「綠線」通道進入，故未檢查羅卓文所攜帶行李，使 羅卓文得以將其混藏於茶葉罐內之1 萬餘粒大麻種子，夾帶 運送入境，羅卓文隨即由徐千祥及其所率之海巡署直屬船隊 人員、高雄航警局等人員，帶往位於高雄市○○路4 號Ａ棟 4 樓之海巡署直屬船隊辦公室，而羅達榮則尾隨在羅卓文後 面入境後，自行離去。羅卓文被帶至上址辦公室，即從隨身 行李袋內拿出茶葉罐，並取出其內所裝物品，表明此即為大 麻種子，徐千祥乃於92年9 月30日23時35分48秒許，以其00 00000000號行動電話，撥打葉清財檢察官使用0000000000號 行動電話，將羅卓文已順利將大麻種子帶回臺灣一事，報告 葉清財檢察官知悉。
六、羅卓文購得上開大麻種子後，即於92年10月2 日前後某日將 上開大麻種子交付吳豐裕，吳豐裕於取得大麻種子後即安排 他人種植。吳豐裕除於臺南縣學甲鎮頭港里3 號處自己種植 大麻外，並安排黃福財、黃銘松、陳銘儒等人，分別於高雄 縣茄萣鄉○○○路○ 段295 巷41號、嘉義縣中埔鄉和睦村公 館43之3 號等處，與渠等共同栽種大麻。徐千祥則於92年10 月1 6 日前幾日，要羅卓文先用電話聯絡吳豐裕佯稱：「台 北的買主『許董』欲南下購買大麻植株」等情。羅卓文乃於 92 年10 月12日8 時6 分，以其0000000000號行動電話，與 吳豐裕所使用0000000000號電話聯絡，騙稱：「買主在趕了 ，我15日要給人家」等情，隨後於92年10月12日8 時10分許 ，以其0000000000號電話與徐千祥0000000000號電話聯絡（ 徐千祥當時人在高雄市）。徐千祥於次日即92年10月13日， 就回台北縣（99年12月25日改制後為新北市；下同）辦公室 ，並於92年10月15日約8 時許回到高雄市，為順利當場查獲 吳豐裕等人及大麻植株，徐千祥與羅卓文於同日17時至22時 許，密集電話聯絡。羅卓文於次日即92年10月16日凌晨0 時 許，先佯與吳豐裕約定當日上午交貨後，並與徐千祥共乘郭 景星所駕駛小客車，以利徐千祥經由羅卓文掌握吳豐裕行蹤 ，羅卓文並於當日凌晨3 時許，再與吳豐裕電話聯絡，確定 吳豐裕負責安排載送大麻植株至屏東九如會合交貨。嗣於當 日上午6 時許，黃福財（黃銘松則搭乘黃福財所駕駛車輛同
行）、陳銘儒依渠等與吳豐裕約定分別駕駛7R-9070 號自用 小客車及2M-2918 號自用小貨車，並載運10箱大麻苗栽及7 、8 箱大麻苗栽（計約5 、6 百株），先至臺南縣關廟鄉（ 99年12月25日改制後為臺南市關廟區；下同）關廟國中與吳 豐裕會合，而陳銘儒另至吳豐裕家中載運吳豐裕所栽植4 箱 大麻苗栽（約4 、5 百株），旋吳豐裕、黃福財（按：吳豐 裕、黃財福因違反毒品危害條例案件，另經臺灣高等法院高 雄分院99年度重上更㈡字第86號刑事判決分別判處有期徒刑 7 年、6 年，並經最高法院100 年度台上字第1728號刑事判 決駁回其二人之上訴而確定）、黃銘松、陳銘儒等4 人即分 乘上開2 輛車，前往屏東縣九如交流道下，等待徐千祥及羅 卓文事先設計之假買主「許董」。至當日上午7 時30分許， 吳豐裕等4 人依約抵達屏東縣九如交流道下，即在屏東縣九 如鄉九如高幹57之1 號電線桿旁空地，遭徐千祥所率在場埋 伏人員當場查獲，並扣得上開大麻植株1,081 株，復至高雄 縣茄萣鄉○○路○段295 巷41號扣得大麻植株20株（以上合 計共扣得大麻植株1,101 株）。嗣海巡總局直屬船隊隊員丁 嘉慶因不知上情，於93年1 月28日按正常程序簽呈公文，報 請核發查獲本件大麻之檢舉獎金770,700 元及緝獲獎金 231,210 元（共計1,001,910 元），惟其後因臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官循線偵辦此案，經行政院海巡署海岸巡防 總局函轉內政部審核時，發現本案尚有疑義，而未通過核發 前開檢舉獎金及緝獲獎金，致此詐取獎金未能得逞。七、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力之說明：
一、被告羅卓文於93年2 月20日檢察事務官詢問、檢察官訊問時 之自白、於93年8 月23日檢察官訊問時之自白： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。
㈡被告羅卓文於93年2 月20日檢察事務官及檢察官訊問之自白 ：
⒈查被告羅卓文於93年2 月13日至93年6 月3 日止固受羈押 ，有其精神上之壓力，惟不必然已影響其精神上自由；而 被告羅卓文前曾多次因另案遭偵查、審訊，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其就警、偵之程序並非 毫無所悉，對其於警偵時不利於己之自白之效力當知之甚 詳，且觀諸被告於93年2 月20日當日，於11時45分起至13
時20分、14時5 分至16時55分止受檢察事務官訊問，於17 時16分至18時25分、20時45分至21時28分止受檢察官訊問 ，筆錄上載明被告羅卓文身體及精神狀況均正常，並告知 其法律上權利，其間於適當時間給予休息用餐，被告羅卓 文復有簽名，並無疲勞訊問或其他異常情事【見臺灣臺南 地方法院檢察署93年度偵字第1904號（下稱93年度偵字第 19 04 號卷㈠第185 至194 頁、第196 頁至第201 頁、第 203 頁至第206 頁】。
⒉經本院分別於100 年12月7 日、101 年1 月6 日會同檢察 官、被告及辯護人勘驗被告羅卓文於93年2 月20日檢察事 務官、檢察官訊問之影音光碟（除部分光碟無法正常播放 以外，其餘勘驗結果詳如本院重上更㈢卷㈡第29頁反面至 第35頁、第52頁反面至第54頁），可知訊問內容均係羅卓 文所告知，筆錄內容未逸脫被告羅卓文原意，且於最後訊 問完畢時，檢察官亦向被告羅卓文稱：「你先將筆錄看一 遍，看有哪裡沒寫清楚或沒記到的，看有沒有哪裡要改的 。」（書記官將綠色紙張送給羅卓文閱覽，羅卓文當場逐 頁翻閱），被告羅卓文閱覽筆錄，指出筆錄記載有誤之處 ，檢察官請書記官當庭更正，更正完畢，被告繼續閱覽筆 錄後，在筆錄上簽名，且勘驗上開影音光碟之畫面，羅卓 文身體未受拘束，回答神色自然，回答時有時並佐以手勢 等動作，有時身體向左右移動之情形，有本院準備程筆錄 可稽（見本院重上更㈢卷第35頁、第54頁正、反面），檢 察官、辯護人對上開勘驗結果均表示無意見（見本院重上 更㈢卷第35頁反面）。至於被告徐千祥、羅卓文雖稱當時 羅卓文有上腳鐐云云，惟由勘驗上開影音光碟之畫面，無 法看到羅卓文的腳部，故無法確知被告羅卓文腳上是否有 腳鐐；惟從畫面上可以看到羅卓文可以自由的移動身體， 並且在拿取筆錄的時候，也可以看到身體移動，並沒有不 自然的情形，是被告徐千祥、羅卓文雖稱當時羅卓文有上 腳鐐云云，尚無證據足資佐證，除此之外，被告徐千祥、 羅卓文對上開勘驗結果亦無意見。綜上，足見被告羅卓文 於93年2 月20日檢察事務官與檢察官訊問時之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，而具有任意性。
㈢被告羅卓文於93年8月23日檢察官訊問之自白： ⒈被告羅卓文於原審審理時，均未爭執上開筆錄之任意性（ 詳原審卷㈡第96頁、第113 頁），遲至被告徐千祥於本院 上訴審審理時爭執共同被告羅卓文93年8 月23日筆錄之任 意性後（詳本院上訴卷㈠第113 頁），被告羅卓文之辯護
人於95年8 月24日本院上訴審審理時具狀稱：因高峰祈檢 察官恐嚇被告如再翻供，即再收押，致被告於93年8 月23 日該次訊問時乃順應檢察官之意繼續編織情節搪塞等語（ 詳本院上訴卷㈠第184 頁），於本院更一審審理及本院更 二審審理時，被告羅卓文仍依同一理由爭執該日筆錄之任 意性，則被告羅卓文所稱當日訊問時遭檢察官脅迫是否屬 實，已非無疑。又羅卓文於本院更三審101 年10月8 日審 理時稱：高峰祈伊不知，伊只認識王森榮；是檢察事務官 說照之前的講，不然要把伊收押；伊認為檢察事務官沒有 權力把伊收押；王森榮檢察官說伊翻供，說如果再這樣講 的話要把伊收押云云（見本院重上更㈢卷第212 頁反面、 第211 頁反面），是被告羅卓文既稱其不知道高峰祈檢察 官，卻於本院上訴審、更一及更二審時稱高峰祈檢察官稱 被告如再翻供，即再收押云云，嗣於本院更二審又改稱是 檢察事務官、王森榮檢察官說要將其收押云云，其前後所 述顯有矛盾、不一致之處，已難採信。
⒉經本院於101 年8 月15日、101 年8 月29日會同檢察官、 被告及辯護人勘驗被告羅卓文於93年8 月23日檢察事務官 、檢察官訊問之影音光碟（除部分光碟無法正常播放後， 其餘勘驗結果詳如本院重上更㈢卷㈡第133 至137 頁、第 146 至147 頁），可知訊問內容均係羅卓文所告知，筆錄 內容亦未逸脫被告羅卓文原意，且檢察官於訊問過稱中向 被告羅卓文稱：「請想清楚，時間很重要，再想想看，不 要冤枉人」等語，有本院101 年8 月15日筆錄可稽（見本 院重上更㈢卷㈡第136 頁反面），苟檢察官有被告羅卓文 所稱脅迫情事，又豈會向被告羅卓文稱「請想清楚，時間 很重要，再想想看，不要冤枉人」等語？
⒊被告徐千祥雖稱：當日羅卓文回答不自然云云，其辯護人 稱羅卓文說話似乎不通暢，表情也顯得凝重云云，惟查由 當天錄影光碟畫面顯示：羅卓文是站立於法台之前方，身 體未受拘束，回答問題時，有時手放在背後，有時手放在 前面，有時一邊答話一邊佐以手勢等情（見本院重上更㈢ 卷㈡第136 頁反面），依羅卓文當日答話時之上開肢體動 作觀之，並無緊張或受拘束之情形，是被告徐千祥及其辯 護人所稱均不可採。
⒋至於被告徐千祥及其辯護人於本院更三審時主張：被告羅 卓文於93年8 月23日檢察官偵訊完畢離開法庭之後，法庭 內人員交談稱「這個撕掉」、「第一份，包包丟掉（臺語 ）」等語，可見羅卓文當天不止製作一份筆錄；羅卓文稱 其當天另有製作二份筆錄，是檢察事務官製作的，但現在
沒有看到，該二份筆錄內容與現有卷內筆錄內容不一樣（ 見本院重上更㈢卷㈡第208 頁反面至第209 頁反面、第21 1 頁至212 頁），經查：
⑴經本院勘驗被告羅卓文於93年8 月23日檢察官偵訊完畢 離開法庭之後，法庭內影音光碟，法庭內之人員雖有交 談稱「這個撕掉」、「第一份，包包丟掉（臺語）」， 惟從畫面上看不到其有「撕掉」或「丟掉」物品之動作 ，也無法看到其所稱的「這個」、「第一份」所指為何 ，自亦無法以此認定是否有羅卓文所稱之「由檢察事務 官製作的另二份筆錄」。
⑵經本院再向臺灣臺南地方法院檢察署函查93年度偵字第 1904號案件於93年8 月23日是否尚有檢察官或檢察事務 官對羅卓文製作之筆錄，據該署函覆稱93年度偵字第19 04號相關卷證均已附卷送審，有該署101 年9 月6 日南 檢欽儉字第93年偵1904字第55355 號函在卷可稽（見本 院重上更㈢卷㈡第154-1 頁），而現有相關卷證並無羅 卓文所稱之「由檢察事務製作的另二份筆錄」，是羅卓 文於本院更三審審理時證稱當日另有二份筆錄云云，自 難採信。
⑶綜上，並無羅卓文所稱93年8 月23日「由檢察事務製作 的另二份筆錄」存在，則被告徐千祥、羅卓文及其辯護 人以此主張前開93年8 月23日羅卓文於檢察官訊問時之 供述無證據能力，自亦無足採信。
㈣由上可知，被告羅卓文於93年2 月20日接受檢察事務官與檢 察官訊問時，及於93年8 月23日接受檢察官訊問時，其所為 之供述顯均出於任意性，且與事實相符（詳後述），均有證 據能力。
二、證人即共同被告羅卓文93年2 月20日於檢察事務官調查中所 為之陳述、93年2 月20日、93年7 月7 日及93年8 月23日於 偵查中向檢察官所為之陳述：
㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」。查證人即共同被告羅卓文 93年2 月20日於檢察事務官調查中所為之陳述，就前述與徐 千祥二人基於利用職務上機會，合作計誘他人種植大麻再報 徐千祥查獲以詐取檢舉及緝獲獎金之犯罪事實明確陳述，惟 於原審作證時，雖證述去泰國買大麻種子及向徐千祥檢舉吳 豐裕種植大麻外，然否認有「計誘他人種植大麻再報徐千祥 查獲以詐取查獲獎金之」事實（見原審卷㈡第163 頁至180
頁；於本院上訴審則證稱：93年2 月20日之陳述全部不實在 云云（見本院上訴卷第152 頁至158 頁）。由此可見證人羅 卓文93年2 月20日於檢察事務官調查中所為之陳述與其於原 審及本院上訴審之證述不符。惟證人羅卓文93年2 月20日於 檢察事務官調查中所為之陳述，非出於不正方法而具有任意 性已如前述，而羅卓文於交保後經檢察官第二次再傳訊時， 曾因徐千祥之教導而為不實之陳述（詳述於後），且其於原 審作證時是95年3 月31日，於本院上訴審作證時是96年3 月 15日，離93年2 月20日檢察事務官訊問時已相隔超過2 、3 年，況且羅卓文與徐千祥係經檢察官以渠等為共同正犯之關 係提起公訴，從而羅卓文為脫免其自己之罪責，在經過2 、 3 年之反覆思考斟酌，其於本案審理中，對於與其自身有密 切關連之事項為作證時，實存有為翻異兼為自己脫罪之不實 證述之可能性，因此足認羅卓文93年2 月20日於檢察事務官 調查中所為之陳述，較之於原審及本院上訴審作證時，具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前 述規定，應有證據能力。
㈡刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢 察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心 障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如 已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合 傳聞證據例外之理由（最高法院98年台上字第1710號判決參 照）。查證人即共同被告羅卓文於93年7 月7 日、93年8 月
23 日 於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官並非以證人身 分傳喚，而係以共同被告身分傳喚到庭為訊問（見93年度偵 字第1904號卷㈣第145 頁、卷㈢第206 頁），則羅卓文身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且 證人即共同被告羅卓文於原審94年12月9 日審理以及本院上 訴審96年3 月15日審理時，已經傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告徐千祥之反對詰問，且羅卓文於93年7 月7 日、93年 8 月23日於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據證明其有 「顯有不可信之情況者」，則其所為之陳述，對於被告徐千 祥而言，得為證據。
㈢按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。另按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰 者，有權拒絕陳述，係刑事訴訟法第181 條賦予證人恐因陳 述受追訴或處罰之拒絕證言權，旨在免除證人陷於抉擇控訴 自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處 罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將 受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默 權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴 訟法第186 條第2 項規定法官或檢察官有告知證人之義務。 如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及 偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉 擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己 入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵害證人此項權 利，其因此所取得之證詞，有無證據能力，宜應依刑事訴訟 法第158 條之4 規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害 被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障 及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院94年度臺上 字第51號、96年度台上字第1043號判決意旨及臺灣高等法院 暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第28號決議參照）。 查本案被告羅卓文於93年2 月20日以證人身分到庭陳述，並 依法具結，有證人結文附於偵查卷可稽（見93年度偵字第19 04號卷㈠第202 頁），被告徐千祥及羅卓文之辯護人稱羅卓 文未具結云云，顯係誤認。又檢察官於93年2 月20日偵查時 以證人身分訊問共同被告羅卓文，未告知羅卓文有關刑事訴 訟法第181 條規定內容，或有疏漏之處，惟衡諸貪污治罪條 例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務機會詐取財物罪， 其犯罪嚴重影響國家利益，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認 前述證人羅卓文之證述，無證據能力，而忽視重大國家利益
之維護；況證人羅卓文就其與本案有關之共同利用職務機會 詐取財物罪案件，於為前述證述之93年2 月20日之前，已自 白坦承犯行，則證人羅卓文既係對自己已自白之犯行作證， 雖檢察官漏未告知得拒絕證言之權利，然並未侵害羅卓文不 自證己罪之權利，而被告徐千祥之訴訟權亦未因此受有侵害 ，且本案被告徐千祥所涉犯行，對社會安全秩序之破壞甚巨 ，證人羅卓文之證述對公益之維護實具重要性，是基於權衡 原則，本院認羅卓文93年2 月20日於偵查中之證述具有證據 能力。辯護人指檢察官於偵查中未告知其二人有拒絕證言權 ，其所為之證言無證據能力云云，即不可採。又證人羅卓文 於93年2 月20日偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據證明 其有「顯有不可信之情況者」，依上開說明，其於93年2 月 20日於偵查中向檢察官所為之陳述，對於被告徐千祥而言， 有證據能力。
三、被告羅卓文於93年7 月6 日在內政部警政署刑事警察局（下 稱刑事警察局）所為測謊鑑定報告（見93年偵字第1904號卷 ㈣第155 至158 頁）：
㈠查本件測謊鑑定係檢察官經被告羅卓文於93年3 月3 日同意 後施測（見93年度偵字第1904號卷㈢第21頁），被告羅卓文 、徐千祥及其辯護人稱該次測謊鑑定未經羅卓文同意云云， 與事實不符，不足採信。
㈡檢察官依刑事訴訟法第208 條規定，囑託刑事警察局於93年 7 月6 日實施測謊，當時被告羅卓文已經交保在外（詳93年 度偵字第1904號卷㈣第139 頁之臺灣臺南地方法院93年度偵 聲字第95號准予停止羈押裁定、第140 頁正、反面之臺灣臺 南地方法院檢察署收受刑事保證金通知及刑事保證金收據） ，並無被迫接受測謊之疑慮；又測謊當時環境良好、儀器運 作狀況正常，鑑定過程亦載於測謊鑑定資料表（詳93年度偵 字第1904號卷㈤第155 頁反面），凡此亦經原審勘驗測謊過 程光碟無誤，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第110 頁） 。且被告羅卓文於測謊時亦簽署測試具結書，同意接受測謊 （見93年度偵字第1904號卷㈣第157 頁），且於測謊時曾要 求上廁所及抽煙，並無異常狀況，可見被告羅卓文始終自願 接受測謊，由測謊過程中，測謊人員事前向被告羅卓文說明 測謊的原理及儀器，事後也向其解釋測謊結果，是測謊人員 應具有適當專業能力無疑。被告羅卓文另稱：當天電話要求 其測謊，未經其同意，測謊後要求其留下，對其不公平云云 ，依上開說明，顯與事實有違，不足採信；至被告徐千祥認 測謊問題語氣不詳，會誤導受測人回答云云，為其個人主觀 意見，實則施測人員為使受測者羅卓文熟悉正式測謊之運作
方式，故請羅卓文先進行「數字測試練習（激勵測試）」， 再對正式問題練習，其後始正式測試，有激勵測試及正式問 題單在卷可稽（詳原審卷㈠第85頁信封內），並有原審勘驗 測謊光碟勘驗筆錄附卷可佐（詳原審卷㈠第110 頁），是本 件測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，應有證據能 力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查除上開有關證據能力之說明以外，本判決下 列所引用其餘之被告以外之人所為審判外之陳述（包括言詞 及書面），具傳聞性質者，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序，均表示同意列為證據或無意見（本院重上更㈢卷㈠ 第160 頁反面至第171 頁），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之答辯及辯護意旨：
㈠被告徐千祥部分：
訊據被告徐千祥否認有與被告羅卓文謀議計畫利用職務上機 會，詐領檢舉獎金犯行，辯稱：大寮萬大橋部分是根據羅卓 文線報派員前往埋伏的，是兩位警大實習生前往，不是伊前 往，也不是羅卓文提供株苗，該案是無主，沒有獎金，也沒 有行政績效；第二次大麻案，是葉清財檢察官看到報紙後指 揮伊偵辦的，發文給海關是航警局余政峰要求的；檢舉獎金 這件事伊並不知情，伊也沒有交代他們去請領云云。辯護意 旨稱：⒈查獲無主大麻苗部分：是被告羅卓文提供線報所告 知，並非被告徐千祥自羅卓文處取得大麻幼苗後再安排放置 。⒉麻豆分局查獲之6,611 株大麻植株部分，被告徐千祥並 未著手向該管機關申請詐取獎金，且貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款不處罰預備犯。⒊吳豐裕本有種植大麻之意，縱 被告以釣魚方式緝獲吳豐裕等人，亦非詐術。⒋被告徐千祥 與羅卓文間，並無陷害吳豐裕、及朋分獎金之協議，被告羅 卓文運輸大麻種子等行為與被告徐千祥無關；羅卓文曾向不
同單位警方檢舉，可見被告徐千祥與羅卓文並無謀議。⒌被 告徐千祥未利用高雄高分檢葉清財檢察官所核發公文協助函 助羅卓文通關，且被告徐千祥是依檢察官指示管控被告羅卓 文之入境，被告徐千祥並無串同謀議詐領檢舉獎金。 ㈡被告羅卓文部分：
訊據被告羅卓文坦承自泰國攜帶大麻種子進口，並將大麻種 子交給吳豐裕種植，嗣報由被告徐千祥查獲吳豐裕及大麻植 株等情，但否認前揭與被告徐千祥預謀詐領檢舉獎金犯行， 辯稱：大寮無主大麻案，伊沒有提供幼苗給徐千祥，伊只是 把情報給徐千祥；吳豐裕本身就有種植大麻的意思，不是我 們唆使他才種植的，當時並沒有協議三成及七成的事情，如 果是伊唆使吳豐裕的話，為何伊不知道大麻種植地點？伊去 泰國，錢是吳豐裕提供的，到泰國接頭也是吳豐裕提供的， 第二次去泰國回來，伊應該沒有走綠線，是跟一般旅客一樣 通關而已云云。辯護意旨稱：吳豐裕原有種植栽種大麻之犯 意而不待被告羅卓文挑起，被告羅卓文不應成立共同利用職 務上機會詐欺財物罪；羅卓文攜帶大麻種子入境是依檢察官 指示而為，不構成私運；且本案羅卓文攜帶大麻種子是為了 偵辦犯罪，不是意圖供栽種之用，也不是為了製造毒品。二、下列事實為被告徐千祥、羅卓文所不爭執，並有下列各項證