臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第718號
上 訴 人
即 被 告 陳明達
選任辯護人 徐文宗律師
蕭博仁律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院 100
年度訴字第1451號中華民國 101年4月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署 100年度偵字第2726號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳明達公務員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。犯罪所得財物新臺幣伍仟陸佰元，應予追繳，並發還被害人彰化縣員林鎮公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳明達自民國（下同）89年起迄今，擔任彰化縣員林鎮源潭 里（下稱源潭里）里長，依據地方制度法第59條規定，受鎮 長之指揮監督，辦理里公務及交辦事項，為依法令服務於彰 化縣員林鎮地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。緣於97年 3月間，因源潭里社區公園北側、近排水溝 旁榕樹生長茂盛，久未修整，為維護環境衛生美化，陳明達 乃向彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）查報，員林鎮公 所審核後，遂指示里辦公室自行僱工修剪榕樹，里幹事負責 監工，並核准自其公共衛生業務費項下撥付新臺幣（下同） 2萬元，作為「97年度3月源潭里社區公園環境美化工程」（ 下稱系爭工程）之經費。陳明達依指示於97年 3月27日至同 年4月3日間，分別以8,000元、6,400元之工資，僱用吳錫明 、陳貴蘭施作系爭工程後，因尚餘 5,600元，詎陳明達未予 如實向員林鎮公所申請核撥，明知其母親陳吳梅並未實際受 僱施作系爭工程，竟意圖為自己不法之所有，並基於行使偽 造私文書、使公務員登載不實之犯意，於97年4月2日至同年 月29日間之某不詳時日，在彰化縣員林鎮源潭里三潭巷36號 源潭里辦公室內，利用其擔任里長，受員林鎮鎮長指示，職 務上僱工整理該里環境清潔之機會，在「員林鎮公所環境美 化雇工工資印領清冊」上，以不知情之陳吳梅名義，虛偽填 載姓名「陳吳梅」、性別「女」、出生年月日「23.11.30」 、工資單價「800」、工作日數「 4月（應係3月之誤）27日 至4月2日」、天數「7」、金額「5,600」等內容後，旋於上 開時、地，未經陳吳梅之同意及授權，在簽章欄上，盜用「
陳吳梅」印章（該印章係陳吳梅所有）蓋印於上開「員林鎮 公所環境美化雇工工資印領清冊」之簽章欄上，而偽造「員 林鎮公所環境美化雇工工資印領清冊」之私文書 1份，藉以 表示真正名義人陳吳梅確有於所載時間受僱施作系爭工程之 意，其後再委請不知情之源潭里里幹事黃順棋，於97年4月2 日至同年月29日間之某不詳時日，持向員林鎮公所申請發給 陳吳梅 5,600元之工資，使不知情之公務員即員林鎮公所主 辦主計、出納人員於97年5月1日形式審查後，將源潭社區公 園北側草木茂盛，自行僱工清除經費合計 2萬元，受款人如 雇工工資印領清冊等不實事項登載於職務上所掌公文書即支 出傳票（傳票號碼：中華民國97年5月1日支字第1883號）上 ，員林鎮公所承辦之會計、出納人員因而陷於錯誤，誤信陳 吳梅確有於所載時間受僱施作系爭工程之事實，而交付支票 號碼 AB0000000號、發票日97年5月1日、受款人陳吳梅、票 面金額5,600元之彰化縣員林鎮公庫支票1紙予陳明達，陳明 達即以此方式詐領 5,600元，足以生損害於陳吳梅及員林鎮 公所對於經費核撥之正確性。
二、案經最高法院檢察署函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、證人吳錫明於調查站及警詢、證人陳貴蘭於調查站所述及吳 錫明之檢舉信函不具證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
㈡本件卷附證人即檢舉人吳錫明（即A1，業據吳錫明自承在卷 ）於調查站及警詢證述、證人陳貴蘭於調查站之證述及吳錫 明之檢舉信函業經被告之辯護人於本院爭執此部分之證據能 力在卷（上訴卷第 102、104、105頁），復公訴人並未提出 證據證明上揭證人吳錫明、陳貴蘭及檢舉信函之供述「具有 可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第 159條
之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第 1 項之規定，認上揭證人警詢之言詞及檢舉信函之書面陳述部 分，對被告不具證據能力，不得作為認定被告之不利事實之 證據。
二、證人偵訊具結證述及於原審具結證述均具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，再按「所謂顯有不 可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式 上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。諸如，被告已選 任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟 法第245條第2項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法 第 248條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳 述意見之機會（同法第248條之1）等情事，法院應就此等情 況加以形式上觀察判斷，倘經判斷有顯不可信之情況，而認 無證據能力，自應於判決理由內明確記載其得心證之理由， 否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法」，最高法院 96年度台上字第5559號判決可資參照。查本件證人吳錫明、 陳貴蘭、陳張周、施永欽等於偵查中檢察官以證人身分予以 訊問，並經依法具結在卷，復係證述關於其等親身見聞之事 項，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查 無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人 於偵查中之證述，均具有證據能力。至被告之辯護人於本院 主張：證人吳錫明、陳貴蘭之偵訊證述係臆測之詞，且吳錫 明與被告間有糾紛，認偵訊所述有不可信之情況，不具證據 能力云云（上訴卷第101、105頁），惟證人吳錫明、陳貴蘭 於偵訊之證述，業經具結，有結文在卷可佐，復於原審經交 互詰問，亦有原審筆錄可佐，且查，證人吳錫明、陳貴蘭係 就關於其等親身見聞之事項為證，非屬臆測之詞，復吳錫明 與被告間縱有糾紛，亦非屬刑事訴訟法第 159條之1第2項之 「顯有不可信之情況」，自不能因之認定證人吳錫明證述不 具證據能力，其理甚明，辯護人此部分主張顯非可採。 ㈡再證人吳錫明、陳貴蘭於原審具結之證述，並非審判外之陳 述，復經具結，自具證據能力，再其證述內容關於系爭工程 於97年 3月27日至4月3日之現場施作情形，係其親身見聞事 項，並非臆測之詞，自具證據能力。被告之辯護人於本院猶 認證人吳錫明、陳貴蘭之證述係屬臆測之詞，不具證據能力 云云（上訴卷第101頁），尚非可採。
三、至其餘被告以外之人於審判外陳述具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第 159條之1至同條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。
㈡至其餘被告以外之人於審判外陳述部分（含言詞及書面陳述 ），被告陳明達、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前， 均不爭執證據能力而未曾聲明異議（上訴卷第 101頁），本 院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性 或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情 況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先 敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳明達固坦承有於上開時、地，在「員林鎮公所環 境美化雇工工資印領清冊」填載陳吳梅之年籍、工作日數、 天數、金額等資料，並持「陳吳梅」印章蓋印於印領清冊， 及委請黃順棋持向員林鎮公所請領工資，員林鎮公所遂交付 受款人陳吳梅、票面金額5,600元之彰化縣員林鎮公庫支票1 紙予被告之事實，惟矢口否認有何利用職務機會詐欺取財、 行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，於原審及本院辯 稱：伊母親陳吳梅確實有去施作系爭工程，但日期不是97年 3月27日至4月2日，是4月以後，確實日期不記得。系爭工程 係分為二階段，第一階段由吳錫明、陳貴蘭於97年3月27 日 至4月3日間負責鋸砍樹木，第二階段則由伊母親及陳張周於 4月3日後負責除草，係因伊一時疏忽，生意繁忙，未能注意 伊母親實際施作日期，且又未拍照云云（見上訴卷第99頁、 原審卷第17頁反面至第18頁反面、第 106頁）。惟查：一、被告為源潭里里長，於97年 3月間，因源潭里社區公園北側 、近排水溝旁榕樹生長茂盛，久未修整，為維護環境衛生美 化，被告乃向員林鎮公所查報，員林鎮公所審核後，遂指示 核准 2萬元，作為系爭工程之經費，由里辦公室自行僱工修 剪榕樹，里幹事負責監工，並須檢具僱工資印領清冊暨成果 照片（前、中、後三比照）送鎮公所核辦撥付款項；又被告 於97年4月2日至同年月29日間之某不詳時日，在彰化縣員林 鎮源潭里三潭巷36號源潭里辦公室內，將陳吳梅之年籍、工
作日數4月（應係3月之誤）27日至4月2日、天數7、金額5,6 00等資料填載於「員林鎮公所環境美化雇工工資印領清冊」 ，並持用「陳吳梅」之印章蓋印其上後，委請源潭里里幹事 黃順棋，於97年4月2日至同年月29日間之某不詳時日，持向 員林鎮公所申請發給陳吳梅 5,600元之工資，員林鎮公所審 查後，遂交付支票號碼 AB0000000號、發票日97年5月1日、 受款人陳吳梅、票面金額5,600元之彰化縣員林鎮公庫支票1 紙予被告等情，為被告所自承在卷，並經證人黃順棋於原審 審理時證述屬實（見原審卷第96頁至第97頁反面），復有員 林鎮公所100年6月8日員鎮民字第 1000015266號函暨所附支 出傳票、員林鎮公所黏貼憑證、員林鎮公所環境美化雇工工 資印領清冊、97年3月6日、97年 3月19日源潭里查報改善生 活環境及增進民眾福祉有關事項查報表、支票明細表、受款 人陳吳梅之彰化縣員林鎮公庫支票影本各 1份（見源潭社區 公園北側美化工程全卷第1頁至第5頁、99年度他字第1547號 偵卷一第45頁至第45頁反面、第111頁至第111頁反面）在卷 可稽，是首開事實，堪予認定。
二、次查，陳吳梅實際上並未於97年 3月27日至同年4月2日施作 系爭工程之除草工作之事實，業據被告於本院自承在卷（上 訴卷第66頁）。復查，吳錫明、陳貴蘭於97年 3月27日至同 年4月3日間一同受雇施作系爭工程，每日工作時間為早上 8 時至中午12時，下午1時至5時，共計 8天乙節，業據證人吳 錫明、陳貴蘭於偵查、原審審理時證述在卷（見99年度他字 第1547號偵卷一第59頁至第60頁、 100年度偵字第2726號偵 卷二第38頁至第39頁、原審卷第42頁反至第54頁），且為被 告所不否認，復有員林鎮公所環境美化雇工工資印領清冊 1 紙、現場施工前、中、後照片22張（見源潭社區公園北側美 化工程全卷第2頁、第6頁至第17頁）在卷足憑，堪認證人吳 錫明、陳貴蘭於上開時間確有實際施作系爭工程無誤。又證 人吳錫明於偵查中證稱：伊施作系爭工程 8天期間，均未見 到被告母親，僅伊與陳貴蘭在施作，施工中照片內之1男1女 為伊與陳貴蘭，照片是伊拍攝的等語（見100年度偵字第272 6 號偵卷二第38頁至第39頁、第72頁至第72頁反）；於原審 審理時復證稱：因伊常在社區幫忙除草，被告即詢問伊是否 願意受雇施作系爭工程，並請伊自行再找 1人，伊乃找陳貴 蘭一同施作，伊與陳貴蘭工作時間為每日早上 8點至中午12 點，下午1點至5點，伊負責鋸砍樹木，陳貴蘭負責拖曳樹枝 ，再一起整理落葉，該工程伊與陳貴蘭即可完成，伊並未向 被告反應人數不夠需增派人手，伊施作系爭工程時，確實只 有伊與陳貴蘭，絕無其他人，施作期間伊未看到有其他婦女
在除草等語（見原審卷第42頁反至第44頁反、第46頁、第49 頁），核與證人陳貴蘭於偵查中證述：伊於97年3、4月間， 有與吳錫明一起至源潭社區公園整理環境，吳錫明負責鋸砍 樹木，伊負責將砍下之樹木拖走，工作時間為早上 8點至中 午12點，下午1點至5點，於整理環境 8天期間，僅有伊與吳 錫明 2人，並未看到有其他人在工作等語（見99年度他字第 1547號偵卷一第59頁至第60頁）；於原審審理時復證述：伊 有至現場施工照片所拍攝之地點工作，施作期間僅伊與吳錫 明 2人，吳錫明負責鋸樹木，伊負責拖樹木，施作期間伊未 看到有其他婦女在除草等語（見原審卷第50頁反至第51頁反 面、第53頁反面）相符；而證人吳錫明因與被告產生過節， 乃檢舉揭發被告本案犯行乙情，固據證人吳錫明於原審審理 時證述在卷（記原審卷第45頁反至第46頁），然證人陳貴蘭 於原審審理時證稱：伊不認識被告，亦不認識被告母親等語 （見原審卷第50頁反面、第54頁），則證人陳貴蘭與被告平 日既無恩怨，其於偵查、審判中均經具結後始為上開相同之 證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入 囹圄之虞；至證人吳錫明於偵查、審判中亦均經具結後為前 揭相同之證述，且與證人陳貴蘭於偵查、審理中之證述互核 一致，參以前揭被告對陳吳梅確實未在97年 3月27日至4月2 日施作系爭工程即本件環境美化工程於本院亦自承在卷（上 訴卷第99頁），是97年 3月27日至同年4月2日期間，僅證人 吳錫明、陳貴蘭 2人併同施作系爭工程，陳吳梅並未實際受 雇施作系爭工程乙節，應堪認定。
三、再系爭工程完工後，需檢附施工前、施工中及施工後之照片 ，作為員林鎮公所撥付工資之依據；又吳錫明乃依被告指示 ，將其所拍攝吳錫明、陳貴蘭之施工前、中、後之照片交付 予被告，再由被告轉由黃順棋持向員林鎮公所請領乙節，為 被告自承在卷（見原審卷第18頁反面），並經證人吳錫明、 李秀銀、黃順棋於原審審理時證述屬實（見原審卷第43頁反 面至第44頁、第78頁、第97頁），再參以97年3月6日、97年 3月19日之「彰化縣員林鎮源潭里查報改善生活環境及增進 民眾福祉有事項查報表」關於源潭里社區北側近排水溝旁榕 樹，須派員修剪之相關事宜，該查報表之「處理情形欄」已 載明「請里幹事監工且具僱工資印領清冊，暨成果照片（前 、中、後三比照）送所核撥付」等語，亦有97年3月6日、97 年 3月19日源潭里查報改善生活環境及增進民眾福祉有關事 項查報表各1紙（見源潭社區公園北側美化工程全卷第4頁至 第 5頁）附卷供參，是鎮公所已要求源潭里就系爭工程之請 領款項須檢附前、中、後之比照照片始可核撥付款，自亦為
被告所明知，而觀諸現場施工中照片 9張（見源潭社區公園 北側美化工程全卷第 9頁至第13頁），均僅見吳錫明、陳貴 蘭於現場施作，未見陳吳梅在場，倘陳吳梅確有於97年 3月 27日至同年4月2日間受雇施作系爭工程，何未以檢附之照片 呈現？被告收取吳錫明拍攝之照片，查覺無陳吳梅工作畫面 後，衡情亦當提出質疑或異議，焉有捨此而逕交員林鎮公所 之理？況陳吳梅於97年 3月12日、17日、24日、4月2日、14 日，均因上呼吸道感染就醫治療乙節，有林立偉診所病歷 1 份（見99年度他字第1547號偵卷一第70頁至第74頁、第97頁 ）在卷可稽，其於97年4月2日是否確實施作系爭工程，已屬 有疑；參以證人陳吳梅於原審審理時到庭證稱：若氣溫16、 17度左右天冷時，伊僅會在家裡走動而已，不會出門，伊在 比較不冷時，才會去除草等語（見原審卷第95頁反），而97 年3月31日至同年4月3日臺灣地區受鋒面天氣系統影響，3月 31日及4月1日出現降雨，日雨量分別為12.0毫米及 9.0毫米 ，氣溫也有明顯下降趨勢，約攝氏16.6度，有交通部中央氣 象局100年2月24日中象參字第1000002265號函暨所附地面天 氣圖、97年3月、4月逐時氣象資料1份（見99年度他字第154 7號偵卷一第83頁至第95頁）附卷供參，甚且，其中97年3月 31日上午 9時至16時之間，最低溫度係當日13時之15.5度， 最高為上午9時之17.5度；而97年4月1日上午9時至16時之間 ，最低溫度係當日上午 9時之16.3度，最高溫度係當日16時 之17.5度等情，亦有97年3月、4月逐時氣象資料 1份（見99 年度他字第1547號偵卷一第83頁至第95頁）可佐，則陳吳梅 甫於97年 3月12日、17日、24日因上呼吸道感染就醫，應無 於平均溫度約攝氏16、17度之97年 3月31日、同年4月1日， 再前往源潭社區公園，甚而每日勞力工作 8小時，鎮日常待 戶外之可能，益徵陳吳梅於員林鎮公所環境美化雇工工資印 領清冊所載之97年 3月27日至同年4月2日間，確無受雇施作 系爭工程無訛。則被告既明知陳吳梅既未於97年 3月27日至 同年4月2日實際施作系爭工程，被告猶持用陳吳梅之印章蓋 印於上揭「員林鎮公所環境美化雇工工資印領清冊」上，虛 偽填載如事實欄所載之不實事項，表示陳吳梅有於97年 3月 27日至4月2日受僱施作系爭工程，再委請不知情之黃順棋向 鎮公所申請發給工資，使鎮公所人員將上開不事項登載於職 務上所掌之公文書即支出傳票上，被告具利用職務機會詐欺 取財之犯意、行使偽造私文書犯意及使公務員登載不實文書 之犯意甚明。
四、證人所證不足為有利被告認定及被告所辯並非可採之說明： ㈠證人陳張周於偵查中證稱：伊於97年3、4月間，有與陳吳梅
一同至源潭社區公園除草，工作時間為上午8點至下午5點， 中午12點至下午1點則為休息時間，共計除草7天，在伊工作 7天中，其中1天伊有看見 2名男子在剪樹木，因他們穿黑衣 ，未戴帽子，頭髮是短的，且鋸樹木不可能是女性，所以伊 確認是2名男子等語（見100年度偵字第2726號偵卷二第 7頁 至第8頁），其所述工作期間有2名男子在現場鋸砍樹木乙情 ，與證人吳錫明、陳貴蘭前揭證詞不相符合，已難採信；復 證人陳張周於上揭偵訊證述內容，亦與被告於原審準備程序 、審理時供述：鋸砍樹木與修剪雜草之時間並無重疊乙節， 亦不相符，再倘陳張周既有與陳吳梅共同清除雜草，並領有 報酬2800元，何以本件「員林鎮公所環境美化雇工工資印領 清冊」上亦未有陳張周之姓名及簽章？縱陳張周不識字，亦 可請家屬或其信任之人陪同在「員林鎮公所環境美化雇工工 資印領清冊」上蓋印。從而，在在可證證人陳張周上揭偵訊 證述，並非可採。
㈡另證人即聚善祠委員施永欽於偵查中固證稱：伊見吳錫明修 剪榕樹後，草木很長，乃建議被告整理，數日後，伊即看到 陳吳梅及1位老年人在除草，看到好幾次等語（見100年度偵 字第2726號偵卷二第20頁至第21頁）；於原審審理證述：伊 有看到陳吳梅及 1位老年人在除草，因伊沒有每天去，伊只 看過 1次等語（見原審卷第55頁、第57頁反面），證人施永 欽究 1次或多次看見陳吳梅與陳張周除草，前後已證述不一 ；況證人施永欽實際居住彰化縣彰化市，並在彰化縣員林鎮 ○○里○○路上開店營業，有空閒時始會至源潭社區公園內 之聚善祠拜拜，沒有每日去，而吳錫明、陳貴蘭施作系爭工 程期間，證人施永欽均未到現場，無從親眼看到何人在場施 工，另陳吳梅平日常在該處整理環境乙情，業據證人施永欽 於原審審理時證述在卷（見原審卷第56頁反面），則證人施 永欽既非時常前往源潭社區公園，復不知悉吳錫明、陳貴蘭 施作系爭工程之時段，如何確認所見陳吳梅除草情形係在吳 錫明、陳貴蘭施作系爭工程數日後，非平日之義務整理環境 ，更遑論是否與本件員林鎮公所指示被告雇工施作系爭工程 相關；參以證人陳吳梅於原審審理時證述：伊於97年間，人 很硬朗，可以除草，平常會在村莊幫忙除草，伊除草時，都 彎腰，但沒有辦法超過 1小時等語（見原審卷第94頁、第95 頁）；復佐以證人吳錫明於原審審理時證稱：伊施作系爭工 程期間，工作範圍僅需鋸砍樹木，當時雜草不長，無需除草 ，且伊之後出入該處時，雜草長度與先前差不多等語（見原 審卷第49頁反面至第50頁）在卷，亦徵陳吳梅確非本件被告 受員林鎮公所指示雇工整理環境之施作系爭工程之人員，至
多僅為平日、短暫之義務性環境整理乙節，堪可認定，證人 施永欽上開證詞無從憑此即認陳吳梅有受雇施作系爭工程， 而為有利於被告之認定。另證人游天恩雖於本院證稱：曾於 97年 4月24日創世基金會97年中彰投地區的春季老人旅遊之 前約10多天前，有在源潭里那邊百姓公園看到綽號「阿軟」 與「阿井」在割草，伊就找他們一起去，他們說好，伊就走 了等語（上訴卷第236、238頁）在卷，然參以陳吳梅平日會 短暫的義務性整理環境，已如前述，復證人游天恩停留於源 潭里社區公園之時間亦甚短暫，尚難以證人游天恩前揭於本 院證述內容，遽即認陳吳梅確有實際於97年 4月間在源潭里 社區公園進行7日每日8小時之清除雜草之工作，而為任何有 利被告之認定。
㈢被告於原審準備程序雖辯稱：陳吳梅與陳張周 2人除草的時 間是在4月3日以後，時間並未與吳錫明、陳貴蘭重疊，陳吳 梅、陳張周每日工作時間為上午8點至中午12點，下午1點至 5點，2人有做足7日，每日均做足8小時云云（見原審卷第17 頁反面至第18頁），復於本院辯稱：陳吳梅做系爭工程之時 間不是97年3月27日至4月2日，係在4月之後，確實日期不記 得云云。惟查，被告於法務部調查局彰化縣調查站詢問時供 稱：伊有僱用陳吳梅、陳張周負責整理修剪後之樹枝、落葉 及週邊環境，陳吳梅與陳張周工作的時間為員林鎮公所環境 美化雇工工資印領清冊所載之 3月27日至4月2日云云（見99 年度他字第1547號偵卷一第108頁反面至第109頁）；於偵查 中亦供陳：陳吳梅工作時間是 3月27日至4月2日，員林鎮公 所環境美化雇工工資印領清冊上面所載是正確的，陳吳梅與 陳張周2人每天均有去工作，陳吳梅、陳張周2人工作時間與 吳錫明、陳貴蘭 2人是一樣的，是同一段時間，僅地點不同 而已云云（見99年度他字第1547號偵卷一第115頁至第117頁 ），其前後所述不一，已難採信；再參以被告於原審審理時 另陳稱：陳吳梅確實有除草，但工作情形為何伊不瞭解，伊 不知道陳吳梅確實哪天去做，也不知道工作幾天等語（見原 審卷第10 5頁），則陳吳梅究係何時至源潭社區公園清除雜 草，是否做足7日，每日有無做足8小時，工作情形為何，被 告既均不知情，何以於「員林鎮公所環境美化雇工工資印領 清冊」上填載工作日期係「4月（應係3月之誤）27日至4月2 日」並請領 7日之工資？又陳吳梅倘係97年4月3日之後有施 作系爭工程 7日，被告於製作上開「員林鎮公所環境美化雇 工工資印領清冊」時，何以就陳吳梅部分不據實填寫日期， 反偽填「4月（應係3月之誤）27日至4月2日」？遑論證人吳 錫明於原審已證稱：伊負責鋸砍樹木，陳貴蘭負責拖曳樹枝
，再一起整理落葉，該工程伊與陳貴蘭即可完成，伊並未向 被告反應人數不夠需增派人手等語（見原審卷第42頁反至第 44頁反、第46頁、第49頁）及證人陳貴蘭於偵訊及原審均證 述：吳錫明負責鋸砍樹木，伊負責將砍下之樹木拖走等語（ 見99年度他字第1547號偵卷一第59頁至第60頁、原審卷第50 頁反至第51頁反面、第53頁反面），復依吳錫明所交付之施 工後之照片觀之（源潭社區公園北側美化工程全卷第14至17 頁），現場並無須另請工人作足 7日以清除雜草之情形存在 。再被告於原審亦自承：公所的人有叫我們要附施工前、施 工中、施工後的照片，所以我叫吳錫明就施工前、施工中、 施工後照相等語（原審卷第18頁反面），顯被告對請款須檢 附照片知之甚詳，則倘陳吳梅確有於吳錫明、陳貴蘭自97年 3月27日至4月3日之後，係進行施作系爭工程之不同地點之 清除雜草部分，既與吳錫明、陳貴蘭並非同時，甚且地點不 同，何以被告未拍攝陳吳梅參與施作工程之前、中、後之比 對照片供請領時一併提出？反於 100年3月3日偵訊時始提出 拍攝日期不詳之自稱係陳吳梅施工後之公園照片？在在可佐 被告所辯陳吳梅係於97年4月3日之後有在現場清除雜草 7日 之情形，實難採信。辯護人再為被告辯稱：又97年4月4日後 之平均溫度為23至26度，足認陳吳梅於4月4日至 4月23日， 並無不能至戶外除草之因素云云（上訴卷第 205頁），查97 年4月4日至29日之日間溫度雖約在23度至29度之間，有97年 4月份之逐時氣象資料可佐（99年度他卷第1547卷第93頁） ，然97年4月4日至29日之日間縱適合戶外活動，仍無從證明 陳吳梅確有於97年4月4日至29日間之某 7日曾有施作系爭工 程之清除雜草之工作，其理亦明，是辯護人此部分所辯，亦 無從為有利被告之認定。
㈣被告雖辯稱：係因與告發人吳錫明有口角，復拒絕為吳錫明 作偽證，遭其懷恨在心云云（上訴卷第 233頁），及辯護人 為被告辯稱：吳錫明因與被告間有糾紛，始提出本件檢舉云 云。查吳錫明因與被告間之糾紛，即被告於97年間曾認吳錫 明車子太小，而未使用吳錫明車輛去載廟裡庫錢，又認被告 曾於除夕夜至吳錫明家產生口角糾紛至凌晨 3時許，而當年 度吳錫明自己自 5樓摔下，兒子動腦瘤手術等家中運勢不好 ，使吳錫明心理不安，選前即要被告道歉過個運，然被告選 後並沒有來道歉，始提出本件檢舉等情，亦據證人吳錫明於 原審證述在卷（原審卷第45頁反面、46頁），是證人吳錫明 與被告間確有糾紛，然證人吳錫明證述關於97年3月27日至4 月 3日之參與施作系爭工程之情形，核與被告間並無任何糾 紛恩怨之證人陳貴蘭之前揭證述相符，復有其等參與施作系
爭工程之施工前、施工中及施工後之相片可佐，可認證人吳 錫明雖檢舉動機係出於與被告間怨仇，然其證述屬實，自堪 採信。
㈤辯護人再為被告辯稱：依氣象資料97年 3月29、30、31日早 上 8時以後之氣溫高達25、26、29度，原判決謂平均溫度約 為16.6度，而認陳吳梅不可能於該期間工作，顯與事實不符 云云（上訴卷第109、110頁），查97年 3月29、30日之日間 中午，最高溫雖有達29.5度、26.9度，但97年3月31日上午9 時至下午 5時之氣溫最低度為15.5度，最高溫為17.5度；又 97年 3月31日及4月1日出現降雨，氣溫也有明顯下降趨勢等 情，有97年 3月份之逐時氣象資料、交通部中央氣象局函文 可佐（99年度他卷第1547卷第92、83頁），辯護人前開所辯 ，已與前開逐時氣象資料、交通部中央氣象局函文未盡相符 ，遑論被告於本院亦自承陳吳梅並非於97年 3月27日至4月2 日參與系爭工程在卷，是辯護人此部分所辯，顯非可採。五、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採 信，被告上揭犯行均堪認定。至辯護人雖曾聲請傳訊證人陳 張周到庭證述，惟其後業已捨棄傳訊（上訴卷第 224頁）， 復本件事證已明，自無再傳訊陳張周之必要，併此敘明。參、論罪科刑：
一、本件新舊法比較之說明：
被告陳明達行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款業於100 年 6月29日修正公布，修正前該條款規定「利用職務上之機 會，詐取財物者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬 元以下罰金」，修正後則規定「利用職務上之機會，以詐術 使人將本人之物或第三人之物交付者，處 7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣 6千萬元以下罰金」，依其立法理由所載， 係與刑法第 339條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪 污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於 司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾 。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人 將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無 構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有 利或不利於行為人，則非屬該刑法第 2條所指之法律有變更 ，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用 裁判時法，先予敘明。
二、按95年7月1日修正公布之刑法第10條第 2項規定：「稱公務 員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體
所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 」，而貪污治罪條例第 2條關於公務員之規定，原規定「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」 ，為配合刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正為： 「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪 污治罪條例關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條 第 2項公務員之定義。又修正後刑法第10條第2項第1款前段 所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限」之人員，即學理上所謂「身分公務員」，係指 國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法 代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款 後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者」，乃學理所謂「授權公務員」，指非國家或地方自治 團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法 上之公務員；而同條項第 2款所稱「受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 」，為學理所稱之「委託公務員」。次按關於環境衛生事項 ，鄉（鎮、市）廢棄物清除及處理為鄉（鎮、市）自治事項 ；村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指 揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，地方制度法第20條 第1項第5款、第59條第 1項前段分別定有明文。查員林鎮公 所與各村里長間，乃上、下級隸屬關係，而環境清潔事項固 為員林鎮公所之自治事項，鎮公所並編列有公共衛生經費， 為達各里內環境整潔之效益，鎮長會指示里長雇工整理乙情 ，業據證人即員林鎮公所民政課課長李秀銀於原審審理時證 述在卷（見原審卷第79頁至第79頁反），被告於本案發生時 ，擔任源潭里里長，其因該里里長身份，受員林鎮公所鎮長 之指揮監督，執行雇工整理里內環境之交辦事項，是該事項 核為被告法定職務範圍內之工作，被告自屬依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。三、次按貪污治罪條例第 5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺 取財罪，係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付為要件，本質上仍屬刑法之詐 欺罪。而所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使 其為財物之交付，亦屬詐術；所謂「利用職務上之機會」， 係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者 ，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生 之機會，最高法院24年上字第4515號判例意旨、98年度臺上 字第4789號判決意旨參照。查證人李秀銀於原審審理時到庭
證稱：員林鎮公所在核發請領時，係依據所附成果照片及印 領清冊，為書面形式審核等語（見原審卷第80頁），被告利 用執行鎮長交辦事項之機會，浮報雇用其母親陳吳梅，致員 林鎮公所根據書面審核，陷於錯誤，核准所申報之 5,600元 ，是被告有意圖為自己不法所有之故意，至為灼然。又同條 例第6條第1項第4、5款所定之圖利罪，乃公務員職務上圖利 之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條至第6條其餘 各款之特別規定者，始有其適用，最高法院 100年度臺上字 第293號判決可資參照，本件被告所為既已構成同條例第5條 第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，即不構成同條例第 6條第1項第4款、第5款之圖利罪，附此說明。四、另按刑法第 213條之公務員登載不實公文書罪，係以公務員 於其職務上所掌之公文書故為不實之登載為成立要件，其犯 罪主體僅限於職掌上具有製作公文書權限之公務員。至同法 第 214條之使公務員登載不實罪，其犯罪主體則為凡使公務 員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員者在內。 故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公 務員不知其事項之為不實而使之登載，該使之為登載之人雖 亦具公務員之身分，仍僅能論以使公務員登載不實罪，最高 法院 100年度臺上字第5897號判決意旨可資參照。查「員林