臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第122號
上 訴 人 謝汶溪
廖秀鑾
共 同
訴訟代理人 陳惠伶律師
被 上訴人 洪素惠
訴訟代理人 廖志堯律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年3月29日
本院臺中簡易庭99年度中簡字第1401號第一審判決提起上訴，本
院合議庭於民國101年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
㈠被上訴人起訴主張：
⒈坐落臺中巿南區○○○○段21-25地號土地（下稱系爭土 地）原為被上訴人之配偶謝文三所有，其上有未辦理保存 登記之門牌號碼臺中巿南區○○街139-7號建物（嗣另增 設139-8號門牌）坐落，且係於民國（下同）63年元月間 ，依臺中巿政府工務局所核發之（63）中工建字第0063號 建造執照興建，並於64年3月間竣工取得臺中巿政府所核 發（64）中工建使字第196號使用執照。而系爭土地及其 上門牌號碼臺中市○區○○街139-7、139-8號建物（下稱 被上訴人之建物），嗣於81年1月間因分割繼承而登記為 被上訴人所有。
⒉坐落臺中巿南區○○○○段21-16及21-17地號土地上，有 同段1404、19311建號建物（即門牌號碼臺中巿南區○○ ○路221、223號）坐落，係分別於60年9月間及59年12月 間所建造完成。上訴人謝汶溪則自61年8、9月間即登記成 為同段1404建號即五權南路221號房屋（舊門牌號碼永和 街145巷5號）及其基地即同段21-16地號土地之所有權人 ，而上訴人廖秀鑾則係於88年10月間因分割繼承而登記為 同段19311建號即五權南路223號房屋及其基地同段21-17 地號土地之所有權人。
⒊被上訴人所有之系爭土地與上訴人所有之同段21-16、21- 17地號土地相毗鄰，被上訴人所有之門牌號碼永和街139- 7、139-8號建物後側，則與上訴人等人所有之門牌號碼五 權南路221及223號建物後側，反向背立。詎上訴人謝汶溪 及上訴人廖秀鑾之前手即其配偶謝文炎，約於83及85年間
，竟於渠等所有之門牌號碼五權南路221及223號建物後側 空地上增建地上物，因致占用被上訴人所有之系爭土地上 如附圖所示Ｂ、Ｃ之範圍面積各為3.00平方公尺及5.61平 方公尺。按占有人無占有之本權者，為無權占有，而所有 權人以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對 請求權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無 權占有為抗辯者，請求人於占有人無權占有之事實，無舉 證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之。如不能證明，則應認請求人之請求為有理由。為此 ，被上訴人爰本於所有權之作用，依民法第767條前段（ 還地）、中段（拆除地上物）規定，提起本件訴訟，訴請 被上訴人謝汶溪及廖秀鑾拆除各該地上物，並將所占用之 土地，返還被上訴人。並聲明：①上訴人謝汶溪應將被上 訴人所有坐落臺中市南區○○○○段21-25地號土地上如 附件土地複丈成果圖所示B部分，面積3平方公尺土地之地 上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。②上訴人廖秀 鑾應將被上訴人所有坐落臺中市南區○○○○段21-25地 號土地上如附件土地複丈成果圖所示C部分，面積5.61平 方公尺土地之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人 。
㈡於本院補稱：
⒈上訴人於原審所提出之建築費書據影本二紙部分，其中第 一張上雖記載「6/1收謝文三」字樣；但是否係被上訴人 配偶謝文三親寫之筆跡，對照上訴人另提出之同意書上「 謝汶三」之簽名字樣，二者似不相符，自難遽信屬實。又 縱依上開建築費書據上「6/1收謝文三」部分所載，亦僅 收受8萬5954元而已，核與上訴人方面據此用以證明所稱 於79年間，被上訴人配偶謝文三要求謝汶溪、謝汶炎分擔 興建房屋之費用，並同意將當時為謝文三名義所有之系爭 房地登記為其三人共有，彼此間對待給付之金額、價值顯 有差距，殊非合理。況若被上訴人之配偶謝文三於79年間 有與謝汶溪及謝汶炎二人達成分擔建築費用及移轉房地共 有之約定或協議，何以未比照前開同意書之方式，由三人 共同簽立相關書面契約以為存證。此外，上開三紙建築費 書據影本上，就「約定」事項，完全付之闕如，是上訴人 等所辯，孰能令人置信。又所謂「建築費」收據，至多僅 能證明謝文三曾分別收受各該現金及支票所示8萬5954 元 款項之事實，而無法逕認彼等間確有將系爭土地及其上建 物約定為三人共有之事實。另上訴人雖提出之帳目影本、 電費收據、房屋稅繳款書影本、地價稅繳款書等影本為憑
，然所謂帳目影本上並無任何兩造簽認之情形，尚難遽認 係為辦理系爭房地出租之記錄而來；其餘電費與房屋稅、 地價稅等繳納收據，亦僅能證明上訴人謝汶溪係有代為繳 納之事實，惟仍無法據以認定被上訴人配偶謝文三曾與上 訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾配偶謝汶炎間於79年間就系爭 房地確有約定為三人共有之協議存在。退言之，縱認上訴 人此部分所辯，非屬無據；然依其等所指被上訴人配偶謝 文三要求上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾配偶謝汶炎分擔建 築費用等，而將系爭房地由三人共有之約定，在法律性質 上僅屬彼等間具有相對性之債權債務法律關係而已，若謝 文三一方未依約履行時，他方即上訴人謝汶溪等僅得依約 請求履行之權利而已，非謂於謝文三過世後，系爭房地已 由被上訴人繼承登記取得所有權，其等未經被上訴人同意 ，而可擅自在其等原有建物後方另行增建地上物占用系爭 土地之權利，且從其等所稱之79年間起，迄今已近20年， 依法顯已罹於15年時效而消滅，故上訴人辯稱系爭房地係 謝文三與謝汶溪、謝汶炎於79年間約定為三人共有之不動 產，上訴人謝汶溪及廖秀鑾對於系爭21-25地號土地有合 法使用之權源，非屬無權占有，顯不足採。
⒉又按最高法院45年台上字第931號判例之意，本件上訴人 方面並未就其等所稱於80、81年間逾越界址增建系爭地上 物時，被上訴人是否知悉其等越界建築之情形及未為異議 等情，舉證以實其說，是其等稱被上訴人知悉謝汶溪、謝 汶炎有越界建築，有不即提出異議之情事，應不足採。至 於，上訴人於其等所有房屋（即門牌號碼五權南路221號 及223號）後方增建系爭地上物之時間，依其等先前供稱 約為80、81年間；且上訴人於99年11月25日原審開庭時， 均不爭執其等增建系爭地上物時，被上訴人於系爭21-25 地號土地上所有上開原始門牌號碼永和街139-7號之系爭 建物，二樓以上即為目前所存在狀態之事實；復對於所稱 80、81增建系爭地上物時，均未曾聲請地政人員到場測量 與系爭土地之界址乙節，亦據其等同日當庭一致供承在卷 。則依此以論，亦應足以充分認定上訴人於所稱80、81年 間，在其等所有房屋後方分別增建系爭地上物時，顯係「 故意」為之甚明。否則，本件焉會造成雙方建物即被上訴 人所有之系爭建物與上訴人所有之房屋後方相互毗鄰位置 處，從原先（指63、64年間至上訴人所稱之80、81年間） 係間隔有相當空間之土地上方並無地上物之情形，然於上 訴人增建系爭地上物後，竟變成目前所顯現完全緊靠一起 之狀態，從此歷程以觀，若謂上訴人方面非屬故意為之，
孰難令人置信。故上訴人辯稱當時係沿著「共有水溝」之 上予以興建，以及係在自己所有之土地上增建房屋，故上 訴人絕無故意要越界建築或因重大過失而越界建築之情事 云云，均不足採。
⒊再者，依原審卷起訴狀原證六之地籍圖正本乙份所示，可 知本件上訴人之系爭房屋（即臺中巿南區○○○路221號 、223號）所坐落之基地（即南區○○○○段21-16、21-1 7地號），與其左方鄰屋即門牌號碼五權南路217號、215 號、213號等房屋及所分別坐落同段之21-14、21-13、21- 12等地號土地，其基地形狀及面積大小均差不多，則其等 依法申請所興建合法建築物之大小理應極為相近才對。惟 依卷附相片（參101年3月8日民事陳報狀所附被上證4號） 所示，顯見上訴人於其等房屋後方所增建之系爭地上物， 與上述左方鄰屋即未增建者之後方位置相較，明顯超出甚 多，且上訴人增建之結果，乃是與被上訴人所有系爭門牌 號碼南區○○街139-7及139-8號房屋一樓後方至三樓等處 完全密合或緊靠之狀態，據此亦足認上訴人均係「故意」 越界增建。況鈞院於100年10月27日準備程序至現場履勘 時，曾於現場特別指出，在被上訴人系爭房屋一樓天花板 橫樑後方尚有一延伸之樓板（參101年3月8日民事陳報狀 所附被上證5號，影印自上訴人100年3月2日民事爭點整理 狀所附證物照片第5、6頁共4張），而此樓板乃是被上訴 人方面原始合法興建系爭門牌號碼永和街139-7及139-8建 物時所已建造存在，則從上訴人等係於其等系爭合法房屋 興建完成後，相隔約二十年之時間，才分別於其等房屋後 方增建系爭地上物，並造成所謂「共同壁」之情形，參以 本件由鈞院現場履勘時所新發現及指出之此部分樓板存在 情形乙節，益足佐證窺明上訴人等確係「故意」越界建築 ，情節重大。是本件上訴人等既係故意越界建築之情形， 即無主張適用民法第796條第1項之審酌餘地。 ⒋承上所述，依民法物權編施行法第8條之3規定，修正之民 法第796條之1規定，於修正施行前土地所有人建築房屋逾 越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之 。且修正之民法第796條之1但書亦規定土地所有人「故意 」逾越地界者，不適用之。因上訴人等既係故意越界建築 之情形，自亦不得主張民法第796條之1規定之餘地。 ⒌末查，被上訴人訴請上訴人等拆屋還地，僅係使上訴人方 面在相隔約達二十年之久後，始於其等所有建物後方另行 增建地上物，而故意越界無權占用到被上訴人部分系爭土 地，並已不當獲得使用利益達近二十年之狀態，不能繼續
使用該等部分之系爭土地；而該等部分之系爭土地收回後 ，將有利於被上訴人對所有系爭土地之完整權限及供兩造 原有建物間留設客觀上可供防火、逃生及排水衛生之空間 使用，且國家社會尚不因此受有損害，則被上訴人行使所 有物返還請求權，並未逾越該權利之本質及經濟目的，應 無權利濫用情形。
二、上訴人部分：
㈠上訴人於原審辯稱：
⒈坐落臺中市南區○○○○段21-25地號土地，於64年7月29 日分割前，原為謝龍（即謝汶錦、謝汶珍、謝汶溪、謝文 三、謝文炎等5人之父）所有，土地於64年7月29日分割增 加同段21-34地號（面積511平方公尺），分割後之21-25 地號土地面積為188平方公尺，並於64年11月19日移轉登 記於被上訴人配偶謝文三名下；所分割增加之21之34地號 土地，原為謝龍所有，繼於67年6月24日移轉登記於楊茂 男名下，再於67年8月7日移轉登記在謝汶錦、謝汶珍、謝 汶溪、謝文三、謝文炎等5人之名下，應有部分比例各為5 分之1（面積各為102.2平方公尺）。同段21之34地號土地 ，再於67年3月30日分割增加同段21之37、21之38地號土 地；其後又分割增加同段21之47、21之48地號土地；繼又 分割增加同段21之49、21之50地號土地。其中同段21之37 地號土地為謝士賢（謝文三之子）所有，該地號土地上之 同段4727號建物為被上訴人洪素惠所有。惟同段4727號建 物之起造人為謝文三，建築完成日期為74年4月19日。 ⒉79年間，謝文三要求謝汶溪、謝汶炎分攤其在上開同段21 之37地號土地上所興建之同段4727號建物之建築費用，並 將同段21之37地號土地所有權全部移轉登記與伊所有，至 於系爭土地及其上之建物則歸謝汶溪、謝文炎、謝文三等 3人共有。謝汶溪、謝文炎均同意謝文三之要求，乃分攤 謝文三所興建之同段4727號建物之建築費，此有上訴人所 提出由謝文三所簽收，謝文炎、謝汶溪所交付之建築費書 據可證。另謝文三於要求謝汶溪及謝文炎分攤建築費時， 同時要求謝汶溪及謝文炎分攤房屋稅，亦有上訴人謝汶溪 所找到之81、82年間所繳納之系爭土地地價稅及其上房屋 之房屋稅繳款書可參，益證系爭土地及其上之建物，確經 謝文三與謝汶溪、謝文炎等3人約定為共有之事實。 ⒊謝文三與謝汶溪、謝文炎間存在有上開共有法律關係，而 被上訴人係繼承謝文三之遺產，自須一併繼承謝文三與上 訴人謝汶溪及謝文炎間之共有關係。原登記在謝文三名義 下之系爭土地及其上建物，既屬謝文三與謝汶溪、謝汶炎
等3人所共有，則上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾繼承配偶 謝文炎之權利，對於系爭土地及其上之建物自有共有之權 利，則上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾所有之增建建物，縱 有越界建築於系爭土地上之情事，然上訴人謝汶溪及上訴 人廖秀鑾基於上開共有之法律關係，對系爭土地既有共有 權利，依最高法院55年度臺上字第1949號裁判要旨：「民 法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全 部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無 害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而 言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係 超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂 非不當得利」等語，則上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾自非 無權占有系爭土地。並聲明：被上訴人之訴駁回，如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡於本院補稱：
⒈依被上訴人配偶謝文三簽收謝汶溪、謝文炎所分攤建築費 用之二紙書據，及證人謝楊麵於原審法院所為之證詞，足 以證明謝文三與謝汶溪、謝文炎於79年間，有為「謝汶溪 、謝文炎分攤謝文三於74年間所興建門牌門牌臺中市○區 ○○○路225號房屋之建築費用，則門牌臺中市○區○○ 街139-7、139-8號二間房屋及所坐落之臺中市南區○○○ ○段21-25地號土地，由謝文三與謝汶溪、謝文炎等三人 共有」之「約定」存在，並證明謝文三已收受謝汶溪、謝 文炎依約定所分攤之建築費用等事實。是被上訴人因繼承 而取得原為謝文三所有之臺中市南區○○○○段21-25地 號土地，基於繼承之法則，被上訴人應繼承謝文三與謝汶 溪、謝文炎間所為「約定」之法律關係。此亦由上訴人謝 汶溪持有前開土地上之房屋之電費收據、地價稅繳款書、 房屋稅繳款書，且上訴人謝汶溪女兒謝燕華於80年間至82 年間，將前開土地上之房屋出租與他人，而將租賃所得分 配給謝汶溪、謝文炎及被上訴人（謝文三於79年12月26 日死亡）之事實，可得證明謝汶溪、謝文炎有與謝文三為 前開「約定」，是其等對於系爭土地及其上之房屋自有使 用之權利。
⒉被上訴人自始知悉謝汶溪、謝文炎有越界建築，並無提出 異議，此有謝楊麵之證言可佐。又現場實地之排水溝係設 置於兩造各自所有土地之相鄰處，為兩造不爭執之事項。 謝汶溪、謝文炎於80年、81年間在屋後增建房屋時，係沿 著排水溝增建房屋，該等事實，從屋外之水溝，得以看出 謝汶溪、謝文炎係沿著排水溝增建房屋。因此，謝汶溪、
謝文炎增建房屋時，並無故意或重大過失逾越地界建築之 情事。另被上訴人所有房屋之第一層兩側牆壁部分，係沿 著上訴人所有房屋之屋後牆壁「垂直」興建，故被上訴人 所有房屋之第一層與上訴人所有房屋之第一層之間，並無 原審判決所稱之「間隔空間」存在。從而，被上訴人主張 其所有房屋興建時，保留可供為防火及逃生通道之「間隔 空間」云云，非屬事實。又被上訴人於屋後增建之廚房， 一層牆壁與謝汶溪、謝文炎所增建房屋之牆壁，係「共同 壁」，至於兩造各自所有房屋之二層樓以上，牆壁與牆壁 間有「間隔」存在，該部分之事實，業經鈞院履勘現場查 明。綜上，謝汶溪、謝文炎係沿著兩造各自所有土地相鄰 處之排水溝增建房屋，並無故意或重大過失越界建築之情 事。是以，依民法第796條之規定，被上訴人不得請求上 訴人拆除越界建築之房屋。
⒊再者，上訴人廖秀鑾、謝汶溪所有辦理保存登記之房屋， 係於59年、60年間興建完成，房屋之屋齡均逾已有40年之 久，而各於81年、80年間於屋後增建房屋，就增建房屋部 分之屋齡亦已有逾19年；如拆除逾越至被上訴人所有土地 上之房屋，除所需拆除之部分為一至三層樓部分外，茲因 拆除房屋之屋齡已19年，拆除過程恐會連帶影響至其餘逾 40年之房屋之結構，故拆除越界部分之房屋，對上訴人確 有嚴重不利益之影響。另拆除越界部分之房屋，在一層樓 部分，被上訴人所依附增建廚房之牆壁必須拆除，故對被 上訴人而言，亦為不利益。因此，上訴人主張本件訴訟有 適用民法第796條之1規定之事由，確有理由。 ⒋末查，兩造所有房屋之一層樓均有增建，此為不爭之事實 。按21-25地號土地上之第一層房屋，其兩側牆壁本即與 上訴人所有房屋之屋後牆壁相連（「垂直」相連），故上 訴人所有房屋第一層之屋後，係21-25地號土地上之第一 層房屋之「內側」，其間並無防火、逃生通道存在，洵無 疑義。上訴人等屋後房屋增建完成之後，被上訴人依附上 訴人所增建房屋之牆壁，予以增建廚房，故拆除越界建築 之房屋，被上訴人依附增建廚房之牆壁必須拆除，被上訴 人為了其廚房之完整性，勢必須再增建一面牆壁，對被上 訴人亦有不利益之情事。又被上訴人請求拆除越界建築之 房屋，取回之土地為狹小之面積（3平方公尺、5.61平方 公尺），在一層樓部分，僅為再增建一面牆壁而已，並無 多大實益；而在二層樓以上部分，兩造各自所有房屋間本 即有「間隔」存在，被上訴人再取回，亦無多大實益。是 以，被上訴人提起本件訴訟，請求上訴人拆除一至三樓之
越界建築部分，實造成上訴人嚴重不利益之情事，又被上 訴人取回之土地面積狹小，對被上訴人並無利益，故被上 訴人本件權利之行使，確有權利濫用之情形。
三、本件原審判命上訴人謝汶溪應將被上訴人所有坐落臺中市南 區○○○○段21-25地號土地上如附件土地複丈成果圖所示 B部分面積3.00平方公尺之RC加強磚造住宅拆除，並將該部 分土地返還被上訴人；上訴人廖秀鑾應將被上訴人所有坐落 臺中市南區○○○○段21-25地號土地上如附件土地複丈成 果圖所示C部分面積5.61平方公尺之RC加強磚造住宅拆除， 並將該部分土地返還被上訴人；並准予假執行之宣告。上訴 人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明： ⒈原判決廢棄。⒉駁回被上訴人第一審之訴。
四、本件兩造間不爭執之事項：
㈠上訴人謝汶溪在所有門牌「臺中市○區○○○路221號」房 屋之屋後增建房屋；上訴人廖秀鑾之配偶謝汶炎在所有門牌 「臺中市○區○○○路223號」房屋之屋後增建房屋。 ㈡上訴人謝汶溪所有臺中市南區○○○○段21-16地號土地、 上訴人廖秀鑾所有臺中市南區○○○○段21-17地號土地與 被上訴人所有臺中市南區○○○○段21-25地號土地相鄰處 ，有設置排水溝。
㈢對於臺中市中山地政事務所收件日期文號99年7月29日土丈 字1335號土地複丈成果圖，不爭執。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：
㈠⒈79年間，被上訴人之配偶謝文三是否有與上訴人謝汶溪、 上訴人廖秀鑾之配偶謝文炎為下列之「約定」：由謝汶溪 、謝文炎分攤謝文三於74年間所興建門牌門牌「臺中市○ 區○○○路225號」房屋之建築費用，則門牌「臺中市○ 區○○街139-7、139-8號」二間房屋及所坐落之臺中市南 區○○○○段21-25地號土地，由謝文三與謝汶溪、謝文 炎等三人共有？上訴人謝汶溪、上訴人廖秀鑾之配偶謝文 炎是否有依前開「約定」，給付各自分攤之建築費用與謝 文三？
⒉如前開事實存在，被上訴人是否應繼承其配偶謝文三與謝 汶溪、謝文炎間所為「約定」之法律關係？
⒊如前開事實存在，基於被上訴人之配偶謝文三與謝汶溪、 謝文炎間所為「約定」之法律關係，謝汶溪、謝文炎對於 臺中市南區○○○○段21-25地號土地有無使用之權利？ 亦即，上訴人謝汶溪、廖秀鑾對於臺中市南區○○○○段 21-25地號土地，有無合法使用之權源？
㈡⒈謝汶溪、謝文炎於80年、81年間在屋後增建房屋時，被上
訴人知悉謝汶溪、謝文炎有越界建築，是否有不即提出異 議之情事？
⒉謝汶溪、謝文炎於80年、81年間在屋後增建房屋時，是否 沿水溝（兩造各自所有土地間之界址）增建房屋？亦即， 謝汶溪、謝文炎有無因故意或重大過失逾越地界建築？ ⒊上訴人主張依民法第796條之規定，被上訴人不得請求上 訴人拆除越界建築之房屋，是否有理由？
㈢上訴人主張本件訴訟有適用民法第796條之1規定之事由，是 否有理由？
㈣上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用之情形，是 否有理由？
茲分別說明如下：
㈠上訴人主張：依被上訴人配偶謝文三簽收謝汶溪、謝文炎所 分攤建築費用之二紙書據，及證人謝楊麵於原審法院所為之 證詞，即足證謝文三與謝汶溪、謝文炎於79年間，有就系爭 土地為共有之「約定」存在云云。然此為被上訴人所否認， 且依原審卷附上訴人所提出之建築費計算單據，其上固記載 ：「共72.01坪…汶溪258,122-172,168=85,954（應付）、 文炎258,122-172,168=85,954（應付）、文三677,822，79 年6月1日文炎付現金85,954，6/1收謝文三」、「建築費… 民國73年3月19日，計72.01坪…汶溪部分=287,105、文三部 分=619,856、汶炎部分=287,105，總計1,194,066，※後面 貳間參人份額」等文字，惟並無建號或門牌號碼之記載，是 否確為謝文三、謝汶溪及謝文炎三人就上訴人所稱之同段47 27號建物為建築費用之分擔，尚非無疑。又證人謝楊麵（即 兩造之大嫂），於原審審理中到庭證述：「我先生原名謝文 定，他總共有5兄弟，除了我先生外，分別叫謝文三、謝文 炎、謝汶溪、謝汶珍，當初為了蓋屋要分擔費用，時間已久 忘記了，分擔內容是我公公說因為謝文三要蓋工廠，要分在 前面…其他兄弟並沒有分到其他土地，只是小兒子先分配。 謝汶溪他們的房子還要更早之前就建好了。當初有說被上訴 人之配偶（指謝文三）要建房子，謝汶溪他們要幫忙出錢… （問兄弟們有無就哪塊土地或房屋要歸大家共有有過討論？ ）答：就是那二間房子要由三兄弟共有，分別是謝汶溪、 謝文三、謝文炎三人共有權利，因為他們有一起出蓋房子的 錢，當初只有講到房子沒有講到土地…」（見原審卷第167 頁）。是依證人上開證言，縱認謝文三、謝汶溪及謝文炎三 人曾就同段4727號建物之建築費用曾為分擔之協議，然其效 力亦不當然及於系爭土地或其上門牌號碼永和街139-7、139 -8號之未保存登記建物。是上訴人主張謝文三、謝汶溪、謝
文炎三人有就系爭土地為共有之「約定」存在云云，尚乏憑 據，不足採信。
㈡上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾既未另舉其他證據，以資證明 被上訴人配偶謝文三曾有與上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾配 偶謝文炎間，存在有系爭土地之約定共有關係。從而，上訴 人謝汶溪及上訴人廖秀鑾主張：系爭土地為被上訴人配偶謝 文三與上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾配偶謝文炎所共有，故 上訴人謝汶溪及上訴人廖秀鑾基於共有之法律關係，對系爭 土地而言自非無權占有云云，自非可採。
㈢按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋。民法第796條第1項前段固有明文。惟主張鄰地所有 人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任 。最高法院45年台上字第931號判例要旨可資參照。又民法 第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建 房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部 建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外 ，另行越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所 建房屋之整體，即無該條規定之適用。最高法院67年台上字 第800號判例要旨可資參照。經查，上訴人自承門牌號碼五 權南路221、223號房屋係於59、60年間即行興建完成，系爭 如附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ範圍面積各為3平方公尺及5.6 1平方公尺之增建建物，則為80、81年間始行增建等情。自 屬於原始興建房屋整體之外所另行越界增建之房屋，本無礙 於原始興建房屋之整體，揆之前揭判例要旨，即無民法第79 6條第1項前段規定之適用。是上訴人此部分辯解，亦非有理 。
㈣上訴人另以謝汶溪、謝文炎於80年、81年間在屋後增建房屋 時，係沿著排水溝增建房屋。因此，謝汶溪、謝文炎增建房 屋時，並無故意或重大過失逾越地界建屋之情事云云置辯。 然查，上訴人於其等所有房屋（即門牌號碼五權南路221號 及223號）後方增建系爭地上物之時間，依其等先供稱約為 80、81年間；且上訴人復自承於80、81增建系爭地上物時， 均未曾聲請地政人員到場測量與系爭土地之界址等語，亦據 上訴人於原審當庭一致供承在卷（見原審卷第126頁反面） 。又從原先（指63、64年間至上訴人所稱之80、81年間）係 間隔有相當空間之土地上方並無地上物之情形，之後於上訴 人增建系爭地上物後，竟變成目前所顯現相互緊靠一起之狀 態，從此歷程以觀，上訴人辯稱當時係沿著「共有水溝」之 上予以興建及係在自己所有之土地上增建房屋，而推認上訴
人絕無故意越界建築或因重大過失而越界建築之情事云云， 殊難採信。
㈤次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之 。民法第796條之1第1項定有明文。又依被上訴人起訴狀所 附原證六地籍圖正本（見原審卷第19頁）乙份所示，本件上 訴人之系爭房屋（即臺中巿南區○○○路221號、223號）所 坐落之基地（即南區○○○○段21-16、21-17地號），與其 左方鄰屋即門牌號碼五權南路217號、215號、213號等房屋 及其所分別坐落同段之21-14、21-13、21-12等地號土地， 其基地形狀及面積大小均相差不多，則其等依法申請所興建 之合法建築物之大小亦屬極為相近。然上訴人於其等房屋後 方增建系爭地上物後，其等增建之結果，乃是與被上訴人所 有系爭門牌號碼南區○○街139-7及139-8號房屋一樓後方至 三樓等處完全密合或緊靠之狀態，益證上訴人等應係「故意 」越界建築。是上訴人等既係故意越界建築，依民法第796 條之1第1項但書規定，即無適用同第1項前段規定之餘地。 ㈥又，民法第796條之1固規定：土地所有人建築房屋逾越地界 ，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及 當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。惟所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所 有權者，得請求除去之，民法第767條第1項亦有明定。本件 上訴人所有之系爭如附件複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ範圍面積各 為3平方公尺及5.61平方公尺之增建建物，既有無權占有被 上訴人所有之系爭土地之情事，則被上訴人依法訴請上訴人 拆除地上物並將所占用之土地返還，核屬正當權利之行使。 又權利之行使，不得以損害他人為主要目的，固為民法第14 8條所明定。然權利之行使，是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人或國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人或國家社會所受之損失甚大者 ，始得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋。最高法院71年台上字第737號判例要旨 可資參照。此亦為民法第796條之1之立法目的。又所謂「以 損害他人為主要目的」，乃指以損害他人為主要目的，或指 「損人不利己」而言。經查，被上訴人所有之系爭土地於63 年1月18日申請興建門牌號碼永和街139-7、139-8號未保存 登記建物之平面配置圖所示，被上訴人所有之門牌號碼永和 街139-7、139-8號未保存登記建物，係於64年7月29日系爭
土地分割前即行取得建造執照，上訴人所有之門牌號碼五權 南路221、223號建物則係更早於59、60年間即先行興建完成 ，被上訴人所有之門牌號碼永和街139-7、139-8號未保存登 記建物與上訴人所有之門牌號碼五權南路221、223號建物間 ，原本留有間隙及水溝，此亦經證人謝楊麵於原審到庭證述 ：「…建物後面就是上訴人的房子，早於這二間房子就蓋好 的，剛蓋好兩造的房子之間有段距離，被上訴人那邊二間房 子興建好之後，上訴人再補建房屋的時間我忘記了…」等語 在卷（見原審卷第167頁）。是被上訴人主張門牌號碼永和 街139-7、139-8號未保存登記建物與上訴人所有之門牌號碼 五權南路221、223號建物間，原存在有客觀上可供為防火、 排水及逃生通道使用之「80公分」以上間隔，應屬可採。而 上訴人所有之門牌號碼五權南路221、223號建物後方之增建 建物，現則緊鄰被上訴人所有之門牌號碼永和街139-7、139 -8號未保存登記建物，此為兩造所不爭執。是被上訴人訴請 上訴人拆除越界之增建建物以回復原本存在可供為防火、排 水及逃生之通道，難認有何權利濫用之可言。本件復無其他 可得斟酌之公共利益，或因當事人之利益，而得免為全部或 一部移去或變更之情事。是上訴人此部分抗辯，自非可採。 至於上訴人主張被上訴人自身亦在門牌號碼永和街139-7、1 39-8號未保存登記建物一樓後方加蓋廚房一節，是否亦有違 反建管法規及妨礙防火、排水暨逃生功能而應行拆除之情事 ，則屬另事，尚無從據此作為上訴人得免予拆除之合法抗辯 事由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項物上請求權之法律 關係，訴請上訴人謝汶溪應將如附件複丈成果圖所示Ｂ部分 面積3.00平方公尺之RC加強磚造住宅拆除，訴請上訴人廖秀 鑾應將如附件複丈成果圖所示Ｃ部分面積5.61平方公尺之RC 加強磚造住宅拆除，並將各該部分土地返還被上訴人，洵屬 正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無 不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明求為廢棄改 判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提出之證據， 經審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不再逐一論 究，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 王永春
法 官 夏一峯
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 張珮琦