臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第228號
上 訴 人 蕭明釗
即 被 告
選任辯護人 王燕玲律師
上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服台灣雲林地方法院99年度
訴字第29號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：台灣
雲林地方法院檢察署98年度偵字第1784號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭明釗無罪。
理 由
一、公訴訟意旨略以：蕭明釗、洪亦廷、魏劭全、彭康寧等人均 係國立雲林科技大學（下稱雲科大）電子工程所研究生，彭 康寧在雲科大架設電子工程系所專用之FTP 檔案傳輸軟體， 供同學上傳或下載學業上或生活上所需之檔案、影音等，詎 蕭明釗竟利用知悉洪亦廷、魏劭全雲科大校園IP分別為（14 0.125.35.60）、（140.125.35.165）及其2人帳號、密碼之 機會，而為下列行為：
㈠於民國97年8月31日21時6分起，在彰化縣大村鄉○○村○○ 路○段161號住處，利用電腦設備及向「中華電信股份有限公 司」（下稱中華電信）所申請之ADSL寬頻數據帳號連接至網 際網路，基於無故輸入他人IP、帳號、密碼入侵他人電腦以 取得電磁紀錄之犯意，輸入洪亦廷上開雲科大校園IP、帳號 、密碼，透過網際網路連接進入洪亦廷之雲科大校園電腦後 ，基於上傳洪亦廷與其女友裸露性器官、性交、口交等猥褻 行為影音檔於FTP伺服器，供電子工程系所師生觀賞而散布 之犯意，將洪亦廷上開電腦影音檔（MVI_2010.AVI），上傳 至FTP伺服器之Music\MTV目錄，供不特定人連結下載觀賞。 蕭明釗隨即在上址，以ADSL線路（IP位址為220.140.198.15 ）下載上開影音檔，惟因ADSL線路下載速度太慢，至97年9 月1日凌晨0時55分許，僅下載檔案容量之6%，故蕭明釗於97 年9月1日凌晨2時1分起，承上無故輸入他人IP、帳號、密碼 入侵他人電腦之犯意，輸入魏劭全上開雲科大校園IP、帳號 、密碼，透過網際網路連接進入魏劭全校園電腦後，隨即下 載上開影音檔至魏劭全之校園電腦。同日凌晨2時19分起， 蕭明釗仍在上開住處，陸續以ADSL線路（IP位址為220.140. 198.15）下載上開影音檔，至97年9月2日凌晨2時7分許，始 下載完成。
㈡於97年10月12日上午7時11分起，蕭明釗在不詳處所，利用
電腦設備，基於無故輸入他人IP、帳號、密碼入侵他人電腦 以取得電磁紀錄之犯意，輸入洪亦廷上開雲科大校園IP、帳 號、密碼，透過網際網路連接進入洪亦廷之校園電腦後，基 於上傳洪亦廷與其女友裸露性器官、性交、口交等猥褻行為 影音檔於FTP伺服器，供電子工程系所師生觀賞而散布之犯 意，將洪亦廷電腦之影音檔（MVI_5304.AVI），上傳至FTP 伺服器之Music\MTV目錄，供不特定人連結下載觀賞。 ㈢於97年12月20日上午10時5分起，蕭明釗在上開住處，利用 電腦設備及ADSL寬頻數據帳號連接至網際網路，基於無故輸 入他人IP、帳號、密碼入侵他人電腦以取得電磁紀錄之犯意 ，輸入洪亦廷上開雲科大校園IP、帳號、密碼，透過網際網 路連接進入洪亦廷之校園電腦後，即基於上傳洪亦廷與其女 友裸露性器官、性交、口交等猥褻行為影音檔於FTP伺服器 ，供電子工程系所師生觀賞而散布之犯意，將洪亦廷電腦之 影音檔（2008.12.12_2.AVI），上傳至FTP伺服器之Music\ MTV目錄，供不特定人連結下載觀賞。蕭明釗隨即於同日上 午10時17分起，在上開住處以ADSL線路（IP位址為59.114.2 20.61）連接至網際網路，利用帳號Jau下載上開影音檔，惟 因ADSL線路下載速度太慢，至97年12月20日上午10時26分許 ，僅下載檔案容量之0.22%而作罷。
97年12月20日上午10時26分許，蕭明釗再輸入洪亦廷上開雲 科大校園IP、帳號、密碼，透過網際網路連接進入洪亦廷之 校園電腦後，將洪亦廷與其女友裸露性器官、性交、口交等 猥褻行為影音檔（2008.12.12_1.AVI），上傳至FTP 伺服器 之Music\MTV 目錄，供不特定人連結下載觀賞。 ㈣嗣因彭康寧發現其所架設之FTP 檔案傳輸軟體上，有上開洪 亦廷與其女友裸露性器官、性交、口交等猥褻行為影音檔， 隨即通知洪亦廷進行調查，始查知上情。因認被告涉有刑法 第235條第1項之散佈猥褻物品罪、第358條入侵他人電腦罪 及第359條無故取得他人電磁紀錄罪等語。
二、程序方面
㈠本件告訴人提出之FTP 電腦紀錄LOG 檔案 (以下簡稱LOG 檔 案，含列印資料及光碟存檔未列印之檔案），無證據能力， 理由詳如編號五㈠1、2及編號五㈢所載，僅列為彈劾證據。 本院100年8月25日審理筆錄就此部分雖記載有證據能力（見 本院卷第101頁），惟與本院審理並進行言詞辯論後之判斷 有所不符，應予更正。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件⑴告訴人洪亦廷、證人彭康寧、蔡岳成之警詢筆錄；⑵
告訴人洪亦廷於警詢中提出之「竊取我私人密秘（秘密）檔 案過程」、「犯罪方式流程圖」、「佐證資料」加註部分及 「目擊證人佐證資料」加註部分等書面資料（見警卷第21-2 3頁、28頁、30-34頁、40頁），及⑶洪亦廷、彭康寧、蔡岳 成、詹雅婷於偵查中未經具結之供述（見偵卷第8-16頁）， 均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，被告及其辯護人爭執其證據能力，本院經查並無刑事訴訟 法所規定得作為證據之例外情形，均應認為無證據能力，僅 列為彈劾證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項 所明定。除前開所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判 外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同 意作為本案之證據（見本院卷第36頁、55頁反面、84頁反面 ），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例）。四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人洪亦廷之指訴 、證人彭康寧、蔡岳成、魏劭全之證詞、中華電信客服處作 業中心回覆單及LOG 檔案等為其論據。
訊之被告否認有上開犯行，辯稱：「我使用家中電腦上網， 螢幕上會顯示『系統錯誤有1個IP位址與網路上的另1個系統 衝突」之警示字幕，顯然有人（有可能是駭客或想害我的人 ）要搶我的IP，我未侵入洪亦廷的電腦並將洪亦廷與女友裸 露性器官、性交、口交等猥褻行為之4個電腦影音檔即（MVI _2010.AVI）、（MVI_5304.AVI）、（2008.12.12_2.AVI） 、（2008.12.12_1.AVI）上傳到雲科大由彭康寧所架設電子
工程系所專用之FTP伺服器Musi c\MTV目錄檔裡，亦未上網 自FTP下載（MVI_2010.A VI）電腦影音檔全部及（2008.12. 12_2.AVI）檔案之部分」、「我於97年8月31日及同年9月1 日在雲林縣斗六市同學詹雅婷、魏劭全租屋處，不在彰化縣 大村鄉家中，有不在場證明，檢察官提出之證據有可能遭告 訴人竄改變造，不足為證」、「我與告訴人在學校相處不合 ，有可能是告訴人要誣陷我，且我為電腦資訊專業人員，深 知凡走過必留下痕跡之理，不會做這種會被人循線查知的事 情」、「FTP假如有上開4個檔案上傳，為何從8月到12月這 段時間，彭康寧開的帳號這麼多，電子研究室這麼多人，雲 科大這麼多人，為何跟他住在一起、睡在一起的彭康寧看到 ，其他人都沒有發現、流傳？是否因為FTP沒有上傳上開檔 案，或他的硬碟沒有這些檔案，根本沒有上傳這些檔案，雲 科大流通量這麼大，怎麼可能大家都沒有發現」等語。五、經查：
㈠按告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年 度台上字第1300號判例）。本件告訴人洪亦廷雖提出「FTP 電腦紀錄LOG 檔」及「電腦事件檢視器紀錄檔（含ACCEVENT LOG.evt、NetLimiter.evt、安全性.evt、系統.evt及安全 性.evt）」等資料，指訴被告入侵其電腦，上傳上開影音檔 至FTP供人觀覽並自行下載；惟檢察官偵查中將告訴人提供 之相關電腦硬碟及紀錄檔案送請內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，均無法證明告訴人之指訴為真實，有電腦鑑識報告 在卷可稽（見偵卷第85頁以下），分述如下（引號內為鑑定 意見）：
1.鑑定分析說明編號3：「本件未能提供產生LOG檔之FTP伺服 器主機，故無法確認其伺服器時間設定是否為中原標準時間 (GMT+08:00)」（見偵卷第87頁反面）。足見告訴人指訴被 告上傳及下載影音檔之時間，並無法由其自行提供之LOG 檔 記載獲得證實。
2.鑑定分析說明編號4 ：「本案證物LOG 檔由告訴人自行儲存 於光碟片，提供鑑識。本局依照數位鑑識流程，製作副本映 像檔。經鑑識，發現LOG 檔建立日期與最後修改日期為2009 /4/18至2009/4/24，與LOG檔真正紀錄時間（2008年8月至12 月）不符。本局無法辨別LOG檔是否遭人修改，故不鑑定其 LOG檔內容，只列出LOG檔建立日期及修改日期」（見偵卷第 87頁反面）。足見告訴人提出之LOG檔並非原始檔案，而係 節錄或修改後重新儲存之檔案，無法確認其內容之真實性。 3.鑑定分析說明編號6：「...送鑑光碟中，資料夾名稱--電腦
管理資料＼我學校的電腦管理資料(140.125.35.60），與送 鑑電腦主機之電腦名稱BIGMONKEY一致，故只針對此資料夾 中資料作鑑識。經鑑識，發現電腦管理資料檔最後修改日期 為2008年12月23日至2008年12月25日，紀錄時間為2008年10 月28日至2008年12月25日。與送鑑資料記載97年8月31日21 時6分起遭到入侵，與被害者提供電腦管理資料檔之時間點 不相符，故本局不鑑識其電腦管理資料檔內容，只列出其最 後修改日期及紀錄時間點」（見偵卷第87頁反面-88頁）。 足見告訴人提出證明被告自97年8月31日21時6分起入侵其電 腦之資料即「電腦事件檢視器紀錄檔」，亦非原始檔案，無 法確認其內容之真實性。
4.鑑定分析說明編號8：「...來函所附送資料一紙，其內容為 97年8月31日21時6分起遭到入侵，而經鑑識，送鑑電腦主機 之作業系統安裝時間為2008/10/28上午04:54:11，時間點不 符合」（見偵卷第88頁）。足見告訴人電腦主機之作業系統 ，於97年10月28日始安裝或重新安裝，其據此指訴被告自97 年8月31日21時6分起入侵其電腦，尚無從證實為真。 5.鑑定分析說明編號9：「經檢視送鑑電腦主機之硬碟機外觀 ，硬碟製造日期為2008年8月16日，有1白色標籤上面日期寫 97.10.24，此白色標籤通常是經銷商在出售硬碟時，所貼的 購買日期，以此日期做為保固日期之依據」（見偵卷第88頁 正反面）。可見告訴人所提供之電腦主機硬碟，係經銷商於 97年10月24日始出售予告訴人，無法證明被告於97年8月31 日有入侵告訴人電腦之行為。
6.鑑定分析說明編號10：「依據來函要求，檢視電腦主機是否 遭人植入木馬程式毒，竊取資料。本局使用防毒軟體ESETN OD32 Antivirus 4掃瞄，發現有25支可疑程式，但無法判定 是否有將本機資料傳輸出去，結果如下：... 」（見偵卷第 88頁反面-89頁）。足證告訴人之電腦內有多數可疑病毒及 木馬程式，是否因此遭人不法入侵並傳送檔案，實未可知， 尚難遽認即係被告所為。
7.鑑定分析說明編號11：「鑑識電腦主機之作業系統設定，發 現有開啟遠端協助及遠端桌面功能，但無法確認有那些人連 線進入本機」（見偵卷第89頁）。足見告訴人提出之電腦作 業系統資料，並無被告非法入侵之紀錄，亦無法證明被告有 非法入侵告訴人電腦之行為。
8.鑑定分析說明編號12：「依來函附送資料，校園IP（T140.1 25.35.60）於97年8月31日21時6分至97年12月20日上午10時 26分遭到入侵，並上傳檔案（MVI_2010.AVI、WVI_5304.A V I、2008.12.12_2.AVI）於FTP上。本案送鑑電腦主機經使用
鑑識軟體（Encase）將儲存裝置映像檔00000000-0.001載入 ，搜尋磁碟中所有副檔名為AVI之檔案，包含已刪除之資料 。與來函相符之檔名有1個檔案(2008.12.12_2.AVI)，其餘2 個檔案未發現，相關資料如下：...」（見偵卷第89頁反面 ）。足證告訴人指訴被告非法入侵電腦並上傳至FTP之所謂 （MVI_2010.AVI）、（MVI_5304.AVI）及（2008.12.12_1.A VI）等私密影音檔案，是否確實存在於告訴人之電腦主機， 尚非無疑，更無法證明被告有入侵告訴人電腦並非法上傳該 等檔案。
㈡有關被告是否知悉告訴人及同學魏劭全之校園電腦登入帳號 及密碼，並據以入侵渠等之電腦部分：
1.告訴人於原審已證稱：「（你的電腦主機有設定遠端遙控？ ）有。（有無設定密碼？）【理論上只有我知道，沒有人知 道】。（你依據什麼懷疑，有人進入你的電腦？）因為他之 前有教我一些東西，因為我的密碼有一點規則性。（被告有 使用過你的電腦？）是。（直接上你的主機使用？）是。但 我在旁邊。（是在何時？是在8月31日之前？）我不太確定 」等語（見原審卷第129頁反面），足見告訴人並不確知被 告是否知悉其電腦登入帳號及密碼，僅係個人出於推測之想 法。
告訴人雖另證稱：「（在本案發生期間你的主機放在那裡？ ）學校的實驗室裡面。（你FTP 伺服器管理者是誰？）彭康 寧。（你的電腦主機有始終跟FTP 伺服器保持連線？）我幾 乎都開著。（你們都不關的？）對」云云（見原審卷第129 頁反面），然經本院依告訴人電腦IP位址（140.125.35.60 ）向中華電信及教育部函詢結果，均無法證實告訴人指訴被 告入侵電腦並非法上傳影音檔之時間，其校園電腦有上網連 線之紀錄，有中華電信及國立雲林科技大學（經教育轉請逕 復）復函存卷可參（見本院卷第47-51頁），告訴人上開所 言是否真實，亦缺乏佐證。
況告訴人於98年10月9日偵查中自承：「（你的資料那在那 邊？）我沒有放在桌面，我放在還很隱密的地方，且我的資 料夾匣（夾）還有加密，案發時資料匣（夾）我發現沒有加 密，我忘記了是我解開的，還是別人解開的」等語（見偵卷 第66頁），足見告訴人就其主張存放私密影音檔案之資料夾 ，另有設定加密保護，外人並無法得悉，縱依告訴人之加密 方式，可找到相關軟體以「暴力破解法」解開資料夾，然以 告訴人及被告使用之一般電腦設備等級，仍需相當時日始能 達到目的，被告如何能於97年8月31日、10月12日及12月20 日，均毫無障礙直接入侵告訴人電腦（需要告訴人之登入帳
號及密碼），解開存放私密影音檔案之加密資料夾（需要另 一道解密程序），並將上開影音檔案上傳至FTP，亦屬有疑 。
2.證人魏劭全於偵查中雖結證稱：「97年9月1日凌晨2點1分我 並未登入FTP下載影音檔」、「97年8月31日蕭明釗與我及另 1名學長一起吃晚飯後，約晚上8、9點返回我宿舍，當天睡 在我房間，有經我同意使用我的NoteBook（指筆記型電腦） 」云云（見偵卷第12頁正反面），然與中華電信查復資料顯 示被告當時是在彰化家中使用電腦連線FTP之事實（詳下述 ）相矛盾，自非可信。
參以魏劭全於原審另證稱：「（檢察官問你『如何能確定蕭 明釗於97年8 月31日有去住你的宿舍？』，你回答：『因為 當天我幫他搬家，9月1日下午蕭明釗回彰化，8月31日蕭明 釗跟我及1名學長一起吃晚飯後，約晚上8、9點返回我宿舍 』，這個回答內容是否屬實？《提示偵卷第12頁》）第1次 有講。因為我時間已經過太久了，我無法確定日期。（你在 97年12月有無到彭康寧架設的FTP看過洪亦廷的私密檔案？ ）我沒有看過。（你知道洪亦廷的私密檔案有被弄到FTP上 面這件事情？）我不知道。（你何時知道？）之後洪亦廷是 有跟我借電腦使用。（他何時跟你借電腦使用？）事發之後 ，我把電腦借他，不知道他使用多久然後還我。（他為何要 拿你電腦使用？）我想他要確認檔案有無在我電腦裡面。（ 他跟你借電腦使用時有無說他要做什麼？）沒有。（有無說 他的私密檔案被弄到FTP上面？）沒有。（就你當時所知或 是事後了解，有誰看過洪亦廷在FTP的私密檔案？）我不知 道有誰看過，是第1次來這才知道這件事情。（你同學有跟 你提到他有看到？）沒有。（蔡岳成有跟你提過他有看到？ ）我應該不認識他。我只有在學校看過他，沒有跟他聊天。 （彭康寧有跟你說過這件事情？）沒有，我們是走在路上打 招呼那種，沒有聊過」等語（見原審卷第141頁正反面）， 足見被告是否知悉魏劭全之校園電腦登入帳號及密碼，亦屬 無法證明；且若被告於97年9月1日凌晨2時1分，即無故入侵 魏劭全之電腦並自FTP下載（MVI_2010.AVI）影音檔，則何 以魏劭全於告訴人發現之前（97年12月20日以前），均未看 過告訴人之私密影音檔案，亦令人存疑；告訴人此部分指訴 ，實嫌無據。
㈢依告訴人提出之LOG 檔案（見警卷第35-38 頁、偵卷鋼印編 號第26-40 頁反面，及告訴人提出附卷之光碟，內容見本院 卷第128 頁反面勘驗筆錄），雖有告訴人電腦於上開時間連 線FTP 並上傳（MVI_2010.AVI）、（MVI_5304.AVI）、（20
08.12.12_1.AVI）及（2008.12.12_2.AVI）等影音檔案之記 載，證人（即告訴人與被告之同學）彭康寧並證實係其交付 告訴人之FTP電腦紀錄LOG檔無誤（見原審卷第134頁）。惟 查，LOG檔為電腦之機械紀錄，無論如何儲存或列印，其呈 現之內容均應相同，始屬正常，然告訴人於本案提出附卷之 LOG檔案，其作成流水紀錄之FTP軟體版本並不相同，於警詢 中所提出之LOG檔軟體版本為Gene6 FTP Server3.9.0（Bui ld 2）（告訴人自行書寫，見警卷第35頁、原審卷第123 頁 反面）、於偵查中所提出之LOG檔軟體版本則為Gene 6 FTP Server v3.8.0（Build 34）（見偵卷第29頁），參以證人 彭康寧於原審證稱：「架設之FTP軟體均未曾更新」（見原 審卷第132頁）及前開刑事警察局鑑意見，堪認告訴人自彭 康寧取得LOG檔案之後，有予以節錄、更動或修正，再重新 存檔之情形，並非原始之FTP LOG檔案，不能採為本案認定 犯罪事實之證據。
縱認上開兩份LOG 檔案所記載有關「告訴人之電腦連線FTP 上傳（MVI_2010.AVI）、（MVI_5304.AVI）、（2008.12.12 _1.AVI）及（2008.12.12_2.AVI）影音檔案」、「被告同學 魏劭全之電腦連線下載（MVI_2010.AVI）影音檔案」，及「 被告使用電腦連線下載（MVI_2010.AVI）（全部）、（2008 .12.12_2.AVI）（一部）影音檔案」之內容一致，亦僅能證 明告訴人之電腦有於編號一㈠㈡㈢所載時間連線FTP 上傳檔 案、魏劭全之電腦有於編號一㈠所載時間連線FTP 下載檔案 ，及被告有於編號一㈠㈢所載時間使用電腦連線FTP 下載檔 案（詳下述）之事實，就被告是否有以家中電腦利用遠端連 線軟體侵入告訴人之電腦並上傳前開4 個影音檔案，仍屬無 法證明。
㈣告訴人雖另提出所謂電腦事件檢視器「系統紀錄資料」及被 告個人網路部落格照片（見警卷第32-34 頁），主張系統紀 錄資料於2008年12月20日上午9 時54分33秒出現印表機列印 錯誤之訊息，其指令來源之電腦名稱「JOSEPH-3DB168F9」 ，與被告個人網路部落格所使用「JOSEPH」之名稱相同，足 以證明被告有入侵告訴人之電腦云云。
經查，上開電腦事件檢視器「系統紀錄資料」照片，固於⑴ 2008年12月20日上午9 時54分32秒出現：「印表機Microsof t Office Document Image Write （來自JOSEPH-3DB168F9 ）已清除」、⑵同日上午9時54分33秒又出現：「印表機Ad obe PDF（來自JOSEPH-3DB168F9）已刪除」等錯誤訊息（應 係軟體印表機已刪除之錯誤警示訊息）；惟被告否認「JO SEPH-3DB168F9」為其個人使用之電腦名稱，本院依檢察官
之聲請，向中華電信查詢被告於本案發生時間連線上網使用 IP位址之電腦名稱結果，亦均查無相關資料，有該公司作業 中心回覆單在卷可考（見本院卷第80-82頁），足認告訴人 此部分指訴，亦無法證明為真實。自難僅因被告個人網路部 落格使用「JOSEPH」之名稱，與上開錯誤訊息有部分文字相 同，即推論被告之電腦名稱為「JOSEPH-3DB168F9」，並認 定其確有入侵告訴人電腦之行為。
㈤告訴人於警詢中提出影音檔列印照片4張（見警卷第24-27頁 ），其中⑴警卷第24頁照片顯示列印之影音檔名為（2008.7 .20.AVI），與告訴人依LOG檔之紀錄主張被上傳之影音檔名 （MVI_2010.AVI）不同；⑵警卷第25頁照片顯示列印之影音 檔名為（2008.7.17.AVI），亦與告訴人依LOG檔之紀錄主張 被上傳之影音檔名（MVI_5304.AVI）不同。 參酌告訴人於警卷第25頁照片下方加註：「嫌犯是抓取我未 改檔名時且轉檔過的檔案（這《指照片》是未轉換過的檔案 ，轉換過的檔案遺失，由於檔案過大所以部分檔案我會做轉 檔降低解析，易於存放）」等文字，及一般電腦檔案極易改 變其內容、屬性、建立日期、存取日期及檔案名稱（含主檔 名及代表檔案類型之副檔名）之特性，堪認告訴人主張被非 法上傳之影音檔電磁紀錄，已有轉檔改變解析度並更改檔名 重新存檔之情形。且因本件上傳FTP 之影音檔案已遭刪除， 無從確認其真實內容，告訴人在本案提出之光碟2片，其中 ⑴機密文件1光碟「影片內容（偵查專用，嚴禁外流）」資 料夾存放之（2008.12.12_2.AVI）、（MVI_2010.AVI）、（ MVI_5304.AVI）3個影音檔，及⑵機密文件2光碟「被竊影音 檔（偵查專用，嚴禁外流）」資料夾內存放之（2008.12. 12_1.AVI）影音檔，是否即係告訴人主張被非法上傳之影音 檔，亦滋疑問，自難據為不利被告之認定。
㈥本件依告訴人提出之LOG 檔所載曾連線FTP 或下載影音檔之 電腦IP位址（即⑴220.140.198.15、⑵59.114.221.217及⑶ 59 .114.220.61），向中華電信查詢結果，固證實連線電腦 用戶為被告父親蕭漢章名義，電腦所在位置為彰化縣大村鄉 ○○路○段161號被告住處，有該公司客服處第七作業中心回 覆單及附件可稽（見警卷第17-20頁）；參以被告父親蕭漢 章於警詢中自承不會使用電腦（見警卷第15頁）、上開位址 電腦連線上網時間（97年8月31日及12月20日）均為例假日 ，及連線之FTP恰為被告就讀之雲科大校園網路由被告同學 彭康寧所架設之FTP等情研判，固堪認定應係被告在家中利 用其父親之電腦連線帳戶上網連結本件FTP無誤（僅編號一 ㈠㈢部分，不含編號一㈡部分）。
惟如前所述，告訴人提出之LOG 檔案本身即有瑕疵，難以據 為認定被告犯罪之證據；縱認LOG 檔案所記載有關「告訴人 之電腦連線FTP上傳（MVI_2010.AVI）、（MVI_5304.AVI） 、（2008.12.12_1.AVI）及（2008.12.12_2.AVI）影音檔案 」、「被告同學魏劭全之電腦連線下載（MVI_2010.AVI）影 音檔案」，及「被告使用電腦連線下載（MVI_2010.AVI）（ 全部）、（2008.12.12_2.AVI）（一部）影音檔案」之內容 為真實，亦僅能證明告訴人之電腦有於編號一㈠㈡㈢所載時 間連線FTP上傳檔案、魏劭全之電腦有於編號一㈠所載時間 連線FTP下載檔案，及被告有於編號一㈠㈢所載時間使用電 腦連線FTP下載檔案之事實，就被告是否曾以家中電腦利用 遠端連線軟體侵入告訴人之電腦並上傳前開4個影音檔案， 仍屬無法證明；自難僅因被告使用家中電腦連線FTP下載檔 案之時間，與編號一㈠㈢所載告訴人電腦上傳檔案之時間相 近，即為被告不利之認定。況編號一㈡所載告訴人自陳（MV I_5304.AVI）影音檔案遭非法上傳FTP之時間，均無被告使 用電腦連線之證據或紀錄可考，顯難認定與被告有何關聯。 ㈦本件可以自由連線FTP 之雲科大學生既有多人，若依告訴人 指訴早於97年8月31日21時6分起即遭非法上傳影音檔案至 FTP供他人瀏覽，則何以直到將近4個月後之97年12月20日17 時50分，才由FTP管理者彭康寧發覺（見原審卷第131頁）， 實啟人疑竇。另依證人彭康寧在原審證稱：「當時發現曾讀 取私密檔案之帳戶有『socdata』、『Jau』、『ES404』」 、「『socdata』是給大家的帳號、『Jau』是被告的、『ES 404』是告訴人的，上開3個帳號，都是有可能把私密檔案上 傳到FTP的人，因為我們的LOG檔有註明上傳那些東西」等語 （原審卷第133頁反面），足認本件並非無其他人員入侵告 訴人電腦並非法上傳檔案之可能性，遽行認定係被告所為， 實屬率斷。
又本件雲科大研究生彭康寧在學校架設電子工程系所專用之 FTP 檔案傳輸軟體，並提供被告及其他同學登入FTP 之帳號 ，供同學上傳或下載學業或生活上所需之檔案、影音等資料 ，足見擁有登入帳號之人員均可自由連線FTP 下載相關檔案 ；縱然被告曾於編號一㈠㈢所載時間以家用電腦及其個人登 入帳號連線FTP ，下載告訴人主張遭非法上傳之（MVI_2010 .AVI）（全部）、（2008.12.12_2.AVI）（一部）影音檔案 ，亦難認定被告有何非法取得他人電磁紀錄之犯意。 ㈧被告辯稱：「我使用家中電腦上網，螢幕上顯示『系統錯誤 有1 個IP位址與網路上的另1 個系統衝突』之警示字幕，顯 然有人要搶我的IP」云云，並於提出電腦畫面影像資料1 件
為證（見偵卷第24頁）。經查，被告提出之上開電腦畫面影 像資料，係在案發後之98年4月間所列印，已據被告於原審 自承甚明（見原審卷第185頁），與本件公訴人起訴被告犯 罪之時間相去甚遠，顯難據為認定被告上開辯解是否真實之 佐證；且被告家中電腦係以ADSL連線方式，由中華電信提供 浮動式IP連線上網，離線後IP即回收，在同一時間中華電信 並不會配給其他客戶相同IP使用，一般而言，應不會發生IP 衝突之情形，有該公司客服處第七作業中心二客7作第0000 0000-000號回覆單在卷可參（見原審卷第93頁），足認被告 此部分所辯，並非可採。
另證人詹雅婷於原審雖證稱：「97年8月31日及9月1日都跟 蕭明釗在一起，除了上廁所、洗澡、睡覺沒有在一起，其他 時間都在」」「我記得那天我們有一起去逛夜市，就是是星 期六」、「我記得是星期六、星期日，他本來要走，我們留 下他，因為學長準備畢業，他們沒有地方住，先住在我們那 邊，我確定我們有逛完夜市然後才走的」、...「他星期一 走的」（見原審卷第137頁反面-139頁反面）；證人魏劭全 於原審亦證稱：「（檢察官問你怎能確定蕭明釗於97年8月 31日有去住你的宿舍，你回答說『因為當天我幫他搬家，9 月1日下午蕭明釗回彰化，8月31日蕭明釗跟我及1名學長一 起吃完晚飯後，約晚上8、9點返回我宿舍』，是否屬實？） 第1次有講。因為時間已經過太久了，我無法確定日期」、 ...「（他搬完家，跟你去逛夜市？）是。我印象中有與他 去逛夜市，但是確定日期已經不記得了。（你們去逛什麼夜 市？）斗六夜市。（斗六夜市每天都有嗎？）星期六」（見 原審卷第141-143頁）各等語。然查，97年8月30日、31日及 9月1日分別為星期六、星期日及星期一，而斗六夜市固定於 每週六擺攤營業（參考網路查詢資料），可見被告與詹雅婷 、魏劭全逛夜市之日期應為97年8月30日，參酌前開中華電 信查復之電腦連線上網資料（見警卷第17-20頁），堪認被 告確有於97年8月31日以家中電腦連線上網之事實，詹雅婷 、魏劭全證稱被告於「星期一」或「97年9月1日」回彰化， 應係記憶錯誤所致，被告辯稱有不在場證明云云，亦非可信 。
惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（30年上字第1831 號判例、84年度台上字第2677號、95年度台上字第6080號判 決）。本件被告上開辯解縱非可信，然既無積極證據足以證 明被告有何非法入侵告訴人電腦、上傳告訴人私密影音檔案
至FTP 伺服器供人觀覽，或非法下載取得他人電磁紀錄之犯 行，自難僅因被告之部分辯解不可採，即為有罪之認定。六、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有 所懷疑而得確信其為真實之程度，難認與事實相符。此外， 復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指非法入侵告訴 人電腦、上傳告訴人私密影音檔案至FTP 伺服器供人觀覽， 或非法下載取得他人電磁紀錄之犯行，依首開法條規定及判 例意旨，自應認被告本件之犯罪尚屬不能證明。原審未遑詳 察，遽為被告有罪之判決，認事用法，尚有未合。被告提起 上訴，否認本件之犯罪行為，指摘原判決不當，非無理由， 應將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知，以符法治。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
無故取得他人電腦之電磁紀錄罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
散布猥褻物品罪及無故入侵他人電腦罪部分，除檢察官認與前項之罪有裁判上一罪之關係，得一併提起上訴外，不得上訴。被告不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日