臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第316號
上 訴 人
即 被 告 黃宏鈞
選任辯護人 陳怡均律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 陳曉玲
（現於法務部矯正署臺北女子看守所羈押中）
選任辯護人 劉亞杰律師（法扶）
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字
第215號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署105年度偵字第12632號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之工具尺壹把及行動電話壹支均沒收。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之工具尺壹把及行動電話壹支均沒收。
事 實
一、丙○○、乙○○為男女朋友，經濟窮困、缺錢花用，丙○○ 平日即隨身攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅 且具有危險性可供兇器使用之鐵製工具尺1把，於民國105年 9月10日凌晨2時30分許，在新北市三重區正義南路與同安東 街交岔路口，萌生貪念，欲劫奪計程車司機財物（乙○○尚 不知情），乃隨手招徠而搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼000- 000號營業小客車，丙○○坐在駕駛座後方座位，乙○○則 坐在副駕駛座後方座位，由丙○○向甲○○表示欲前往新北 市石門區白沙灣。丙○○即將文字訊息內容繕打在扣案HTC 廠牌之行動電話上供對方閱覽後旋即刪除之方式，傳達欲強 盜甲○○之意圖予乙○○，方式為由其架住甲○○，乙○○ 負責拔取鑰匙（為使汽車熄火，避免甲○○掙扎時，汽車失 控）等字樣，而於確知乙○○理解其意，並欲共同強盜之時 ，2 人遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日 凌晨3 時許，待甲○○沿新北市淡水區省道臺2 線由南往北 方向，駛至新北市○○區○○路0 段000 號聖約翰科技大學 附近時，丙○○即指示甲○○左轉彎進入巷內並停靠在某處 民宅前，復待甲○○停妥後，見四下無人，即從後方座位伸 出雙手勒住坐於駕駛座之甲○○之頸部及摀住甲○○之口部 ，致使甲○○不能抗拒，斯時，乙○○則自副駕駛座後方座 位伸手搶取計程車鑰匙，惟未成功，而旋即下車繞至副駕駛
座，再次伸手搶取車鑰匙，並朝甲○○左胸前口袋處抓取財 物，惟因甲○○大聲呼救及掙扎並同時遭甲○○持身旁之保 溫瓶敲擊，而未能強行取下車鑰匙，亦未能取得財物。丙○ ○見狀則與乙○○倉皇下車，並將上開工具尺在面前搖晃以 阻止甲○○追趕，旋與乙○○逃離現場而未劫奪財物得逞。 嗣經甲○○報警處理，於同日凌晨4 時10分許，在新北市淡 水區省道臺2 線10公里處為警查獲，並扣得鐵製工具尺1 支 、犯罪用衣物2 袋，嗣由原審扣得丙○○之前揭行動電話1 支，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人，於言 詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本 院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等 證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告丙○○、乙○○固於本院審理中坦承上揭強盜犯行 不諱，惟被告丙○○辯稱：所攜帶之工具尺只是隨身攜帶， 並非供強盜之時使用，故不應構成加重強盜犯行云云；被告 乙○○則辯稱：並不知被告丙○○有攜帶工具尺在身上，關 於被告丙○○攜帶兇器部分並無犯意聯絡，故不應構成加重 強盜犯行，且當時未伸手至甲○○胸前口袋掏摸云云。經查 ：
㈠被告丙○○攜帶鐵製工具尺1把，與被告乙○○於民國105年
9月10日凌晨2時30分許，在新北市三重區正義南路與同安東 街交岔路口，招徠搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-000號 營業小客車，二人謀議後，於同日凌晨3時許，在新北市○ ○區○○路0段000號聖約翰科技大學附近，自後方座位伸出 雙手勒住詩煙之頸部及摀住甲○○之口部，致使甲○○不能 抗拒，而由乙○○伸手搶取計程車鑰匙，惟未成功，之後丙 ○○為圖逃離而持工具尺朝甲○○揮舞，旋與乙○○2人逃 離等情，業據被告等坦承不諱，且二人之供述互核相符，並 有新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場及扣押物品照片共16張（見偵卷第28至29、34至40頁， 原審卷第216、217頁），復有工具尺1把及行動電話1支扣案 可佐，足認被告等前揭任意性自白與此部分事實相符，堪予 採信。
㈡被告乙○○雖辯稱：並未伸手掏取被害人甲○○胸前口袋云 云，惟證人甲○○於偵訊及原審審理時證稱：乙○○下車至 副駕駛座，拿放在副駕駛座之兩個包包，並且一手過來拔車 鑰匙，乙○○還有往伊這裡（證人甲○○比左胸前）拉一下 等語（見偵卷第92、93頁，原審卷第147、148、153、176、 177頁）；而共同被告丙○○於本院審理時供稱：當時之計 畫原是想要司機主動把錢拿出來，由伊把司機壓制住，而由 乙○○拿錢等語，核與證人甲○○所述相符，而被告丙○○ 最初係用勒住甲○○頸部之方式，使甲○○無法反抗，於此 情形，甲○○受制於被告丙○○而顯然無法再主動交付錢財 ，是被告丙○○供稱此時係由被告乙○○搜尋甲○○身上財 物乙情，亦與常理無違，是被告乙○○確有伸手至甲○○胸 前搜尋財物乙事，應堪是認，其辯詞顯屬事後卸詞，尚難足 採。
㈢又原審經勘驗案被告丙○○持用之鐵製工具尺，勘驗結果為 金屬製，一邊尖銳，有相當重量，屬於可以使人之身體、生 命受有危害之兇器等情，有原審法院勘驗筆錄在卷可佐（見 原審卷第94、183頁）；而該工具尺長度約為25公分乙節， 則有相片2紙在卷足參（見偵卷第34頁）。而經本院審理中 被告丙○○證稱：當天工具尺是放在包包內，因為當時被房 東趕出來，家當都帶在身上的包包，包包內只有放工具尺、 藥和手機，且隨身攜帶該包包，工具尺是一直放在包包內， 也帶著該包包去強盜，沒有和乙○○說曾經要把該工具尺拿 出來等語，則依被告丙○○之證述，被告乙○○既均與被告 丙○○同處一處，顯知悉被告丙○○之包包內置放前揭工具 尺，且該工具尺之長度業已超過600CC礦泉水之高度，並非 小型尺具，則被告乙○○顯難委為不知被告丙○○攜帶在身
。再該尺具並非捲尺或皮尺，而係鐵製有銳角之尺具，且一 望即知，並不需詳細觀看始知有殺傷力乙節，有前揭相片在 卷可參。是被告乙○○辯稱：不知被告丙○○有攜帶扣案工 具尺，且不知該工具尺有殺傷力乙節，應屬卸詞，尚難採信 。
㈣按攜帶兇器為犯罪，祇須為犯罪時攜帶具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。最高法院62年 台上字第2489號判例可資參照。而被告丙○○攜帶之工具尺 於客觀上具有殺傷力乙節，已如前述。又被告丙○○於強盜 時，該工具尺係攜帶在身乙節，亦為被告丙○○所不否認， 則揆諸前揭判例，並不以被告丙○○攜帶之初有行兇意圖之 必要，是被告丙○○所辯尚不足採，犯嫌應堪認定。 ㈤綜上，被告2人之辯詞，均不足採，本件事證明確，犯行均 足堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所稱「兇 器」之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度台上 字第5253號判例要旨可資參照）。被告丙○○於行為時所攜 帶之工具尺1支，係金屬製品，刻度部分前後端尖銳，客觀 上得持以攻擊人身，對人之生命、身體安全構成威脅，為具 有相當危險性之器械，核屬刑法第321條第1項第3款所稱之 兇器。次按是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準 。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之 喪失自由意思，即與（不能抗拒）之意義相當，反之則否。 而在通常人能抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、 體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有 困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法 院80年度台非字第360號判決可資參照）。是甲○○斯時於 深夜偏僻之地點，在計程車內，遭被告丙○○勒住脖子及摀 住口部，予以強劫，依其情節當已達不能抗拒之程度無疑， 並不因其後掙脫被告丙○○之箝制而有不同。核被告2人所 為，均係犯刑法第330 條第2 項、第1 項、第321 條第1 項 第3 款之攜帶兇器加重強盜未遂罪。被告丙○○、乙○○就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙 ○○、乙○○就上開犯行，已著手於強盜犯罪之實行，而未 生使甲○○交付財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第 2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而行為人犯罪之動機不
一，犯罪情節未必盡同，造成危害程度亦屬有異，法律科處 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被 告2人強盜計程車司機卻屬不該，惟審酌被告丙○○自幼孤 苦，親生父母不知所蹤，僅有養母扶養，又因與家庭不睦而 遭家人趕出，身無分文流落街頭，經濟狀況不佳，已約一星 期三餐無以為繼，為求溫飽，始生歹念為本件強盜行為，其 動機與一般單純為強盜他人錢財享樂已有不同；再被告2人 搜索被害人身上財物之時，被告丙○○雖攜帶有兇器工具尺 一把，惟2人係臨時起意僅以徒手壓制被害人，且因被害人 之反擊，為逃離現場始拿出工具尺，避免被害人追逐；又被 害人除受到驚嚇外，身體並未受到傷害，亦無財物損失，而 於偵查中被害人甲○○亦表示認為被告丙○○係因年輕不懂 事，才為此魯莽行為，而不欲提出告訴等語（見偵卷第94頁 ）。是本件犯罪情節相較於其他強盜行為多半給予被害人輕 重不一之傷害，究屬輕微。再被告2人因被害人抵抗之故， 並未獲得半分財物，被害人亦無何財物損失，造成危害堪認 非鉅。而被告乙○○於是時為被告丙○○之女友，二人一同 在外流浪，身無分文，飢腸轆轆，因被告丙○○之提議，始 起意共同為此犯行，且被告乙○○除掏摸被害人之口袋外， 亦未對被害人為何傷害犯行，反係因被害人之抵抗而遭保溫 杯具敲打數下，其所為之犯罪情節亦非重大，而加重強盜未 遂經酌減後之最輕法定本刑仍為三年六月以上之有期徒刑， 觀被告等犯罪情節，本屬情輕法重，若科以最低刑度，在客 觀上仍足以引起一般同情，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，故 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與前開未遂減刑事由 ，再遞減輕其刑。
三、原判決撤銷改判之理由
原審認被告2人犯加重強盜未遂罪，事證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告2人為前揭犯行，犯罪情狀顯可 憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，尚有未洽。被告2人提起上訴，請求從輕 量刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
四、科刑
爰審酌被告2人為一己之私，不思以正當途徑求取溫飽，而 以侵害他人之手段為之，顯屬不該，惟審酌2人犯後坦承犯 行，尚有悔意，且被害人表示不予追究，並兼衡其等品行、
智識程度、生活狀況、犯罪情節等一切情狀，量處如主文第 2項、第3項所示之刑。至被告2人之辯護人均請求為緩刑宣 告乙節，惟緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體 效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明 確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機 構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間， 並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：諭知緩刑為 審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應 具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情 形，始得為之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台 上字第4406號判決參看）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩 刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，復無暫不執 行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告 不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性， 亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。查被告2人所犯 為刑法之加重強盜罪，其最輕本刑為有期徒刑7年以上之罪 ，該罪行為本質即屬危害他人人身財產安全之重罪，本件幸 而被害人應變得宜，始未釀成重大人身或財物損失，故被告 2人就其等所為之犯行，仍應受有一定之處罰，而達警惕被 告等不法之目的，實無暫不執行為適當之情事，自均不宜為 緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收
按共同正犯供犯罪所用採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯 意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收 之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒 收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭 知連帶沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決 意旨參照）。經查，扣案之工具尺及行動電話係被告丙○○ 所有，供被告丙○○及乙○○為本案強盜犯行所用之物，業 據被告丙○○供述綦詳，爰均依刑法第38條第2項前段規定 ，宣告沒收。另本案扣案之衣物，雖係被告丙○○及乙○○ 犯案時所為穿著，惟上開衣物乃日常生活穿著之衣物，未供 本件強盜犯行遮掩相貌所用，又非違禁物，爰不予宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條第2項、第1項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。