臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2124號
上 訴 人
即 被 告 俞冠丞
選任辯護人 蕭伍榮律師
上列上訴人即被告因妨害秘密案件，不服臺灣宜蘭地方法院104
年度訴字第430號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1396號、第5798號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與乙○○前為男女朋友關係，民國103年10月間因乙 ○○要求分手，甲○○復合不成遂心有不甘，竟基於以網際 網路傳送散布猥褻影像供人觀覽之犯意，於103年12月16日 前某日，以電腦設備連結網際網路，將二人在100年間交往 期間某日，在桃園市某汽車旅館為性愛行為過程中，甲○○ 以相機攝錄二人進行性愛過程影片1部，上傳至0000://000. 0000000.000/000000000000/000.0000網站（下稱0000000網 站），以此方式散布猥褻影像供不特定人上網點選觀覽該影 片內容。嗣乙○○於103年12月17日經友人告知上開性愛影 片遭刊登於該網站中，隨即於103年12月22日報警處理，始 悉上情。
二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍，不及於不另為無罪諭知部分： (一)按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全 部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「 有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪 關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於 全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑 為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴 書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱檢察官主張起 訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理 結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權 之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單 一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如 經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯
罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無 罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決 主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反 之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之 全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上 一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意 旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明 不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各 罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂 之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自 無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於 應另諭知無罪部分。
(二)本件檢察官起訴另認被告攝錄與告訴人性愛過程，係被告竊 錄，認被告另犯刑法第315條之2第3項散布竊錄猥褻影像行 為，與前開論罪之上傳猥褻影像供人觀覽罪，屬一行為觸犯 數罪罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，經原審審理結果 ，認該猥褻影像非被告所竊錄，被告此部分被訴之罪，犯罪 不能證明，僅於理由說明不另為無罪之諭知(見原審判決書 第4頁)。惟原判決認被告非竊錄，係經告訴人同意而於100 年間所拍攝，是此部分與前開有罪部分即截然有別，無局部 或全部行為重疊之可能，應無裁判上一罪關係，縱依檢察官 起訴之犯罪事實，亦認與上開有罪部分，無實質上一罪或裁 判上一罪關係可言，始妥適而不相扞格。是原審判決就有罪 部分為實體上之審理論斷後，認此部分不能證明犯罪，卻僅 於理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有想像競合犯之 裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，與上開說明不 合，然此要為原審判決關於此部分判決格式正確與否之問題 ，與有罪部分間並無裁判上一罪關係者，應不生影響。茲被 告僅就其中有罪部分提起第二審上訴，檢察官亦未就該不另 為無罪之諭知部分提起第二審上訴，揆諸首揭說明，被告上 訴效力，並不及於原審原應於判決主文另諭知無罪部分，首 予指明。
二、證據能力部分
(一)證人即乙○○於103年12月22日、12月30日受警員詢問及偵 查中於104年5月27日受檢察事務官詢問所為陳述，性質上為 審判外陳述，被告及辯護人否認其證據能力，而證人乙○○ 於原審已到庭受交互詰問，其審判中之陳述與先前向司法警 察所為陳述，並無不符；至證人姚瀚淳於104年1月1日受警 員詢問所為陳述，性質上為審判外陳述，而證人姚瀚淳於原 審及本院審判中均未經交互詰問，是上開證人向司法警察所
為陳述，均查無傳聞法則例外有證據能力之規定，其等上開 審判外陳述均無證據能力。
(二)按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。(三)卷內由證人姚瀚淳所提出之張鈴珠與被告甲○○、張鈴珠與 姚瀚淳之臉書通訊軟體之對話紀錄(見警卷第23至52頁)，雖 係證人姚瀚淳所提出，但其性質上並非姚瀚淳審判外之陳述 ，不適用傳聞法則之證據法則。查張鈴珠與被告臉書對話紀 錄，業據被告於警詢時供認內容屬實，並稱是103年12月16 、17日之談話內容，至於姚瀚淳與張鈴珠之臉書對話內容， 均留有對話方張鈴珠之大頭貼等對話原始記號，復為對話之 其中一方(姚瀚淳)所提出，堪認其內容屬實，另辯護人指摘 臉書通話內容，斷章取義云云，當指張鈴珠與被告之對話內 容，而此部分業經被告確定內容無誤，且屬證據證明力範疇 訊息，至於姚瀚淳與張鈴珠之臉書對話內容部分，姚瀚淳所 提供者為特定時間內之完整紀錄，並無斷章取義之情形，一
併說明，是被告之辯護人主張無證據能力云云，即非可採。 本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊是在103年12月16 日凌晨零時30分許，經友人告知才知上開性愛影片在網路上 流傳，該影片並非伊上傳；伊儲放該影片之筆電因硬碟受損 送至開設誠信電腦公司之李洋信修理更換硬碟，舊硬碟李洋 信未返還，伊不知是否因此有人利用網路流傳出去云云。二、經查：
①上開性愛影片是被告與告訴人之性愛過程，為被告所拍攝， 並儲存於其使用之筆記型電腦內乙情，為被告所承認，且原 審當庭勘驗系爭性愛影片，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審 卷第62頁反面、63頁），告訴人於原審審理時對系爭性愛影 片之女子為其本人乙情，亦不爭執(見原審卷第28頁反面)。 ②告訴人乙○○於原審結證稱「(問：根據被告103年12月16日 至開羅派出所報案稱，當時與你尚在交往中，感情融洽，因 為影片涉及到你的隱私及名譽，經過跟你討論之後，由他自 行到派出所報案，有何意見？)不是這樣，我跟被告在103年 10月分手，分手時有吵架，12月被告有到我上班的地點員山 鄉公所檢舉我三項，檢舉我行政不中立，與鄉長有親屬關係 ，我欠被告錢。被告到派出所報案我根本不知道有這件事情 」、「(被告問：你說我們在103年10月分手，時間是否確定 ？)確定，我跟被告說分手，被告不願意跟我分手，我就不 理被告，我手機關機，所以他找不到人，被告才在12月到我 公所鬧」等語(見原審卷第28頁正反面)；參以證人張以立即 員山鄉公所政風室主任，於警詢證稱「(問：訊據被害人乙 ○○(稱)甲○○於103年12月19日14時30分許至其上班地點 ，以口頭方式向你投訴乙○○行政不中立、積欠新臺幣6000 元不歸還及2人交往情形，是否有此情事？)正確時間不記得 ，甲○○有至員山鄉公所找我，向我表示要檢舉郭女…當時 他是先以口頭，我要向他製作檢舉筆錄，但是他說不用，只 是講一些他與郭女交往的私人狀況及交往的情形…」等語( 見警卷第57頁)，並被告於警詢供稱：「(問：乙○○在員山 分駐所製作筆錄稱你於103年12月8日12時30分許，在郭女住
家宜蘭市文化路…，以言語對其恐嚇…？)我沒有恐嚇。我 當天發現我女朋友乙○○有與其他男生有劈腿的行為，所以 當天我就前往他住家要詢問他，請她將事情說清楚，過程中 並沒有言語恐嚇…(問：乙○○稱你以言詞『要給一個交待 ，否則不會放過我』等字句對他加以恐嚇是否屬實？)我不 會對他說這些話。」(見警卷第2頁)、「我是以我在對方男 生Facebook臉書看到照片及在他家看到的搭船憑證，認定對 方有與其他男生相摟拍照，才會去詢問對方〈指乙○○〉。 (問：你當時有無甩對方(乙○○)巴掌？)沒有。(問：為何 乙○○稱當時甩對方巴掌，並以言詞『不會放過妳』等語加 以恐嚇？)我沒有做這樣的動作，也沒有說出這樣的話。(問 ：103年12月19日14時30分許，你有無前往員山鄉公所找該 單位政風室主任？作何事？)有，我有前往告知政風室主任 ，告知乙○○有積欠我新臺幣6000元，及其他一些生活而需 物品的費用，詳細金額無法計算，另外也告知乙○○劈腿的 事。…我只告訴政風室主任，希望乙○○可以將上述的金錢 還給我，另外照我所發現乙○○劈腿及與她交往之間的事情 轉告給政風室主任知道」等語(見警卷第2、6至7頁)；次查 ，乙○○於103年12月22日13時15分許至宜蘭縣政府警察局 宜蘭分局員山派出所報案，並經警製作詢問筆錄(此筆錄僅 證明告訴人乙○○提出刑事告訴，並接受警員詢問之事實) 在卷可查(見104年度他字第272號卷第6頁，警卷第10至15頁 )，及被告於103年12月24日所簽立之切結書載有「本人甲○ ○與乙○○小姐，茲因感情因素雙方起爭執，對乙○○小姐 做出言語、肢體等不當動作，造成乙○○小姐遭受困擾與不 安，致使向警察機關提出恐嚇…等案。本（103)年12月23日 09:20～10:15，經長輩出面調解與乙○○小姐懇談，獲得乙 ○○小姐之諒解，並承諾撤銷『恐嚇、妨害名譽、仍同、性 侵…等』案，本人為展現誠意特立切結書，承諾今後不得對 乙○○小姐及其友人再有任何騷擾行為，為恐口說無憑，特 立此據」等語，此切結書並經被告以電子郵件附件傳送至證 人張以立之電子信箱在卷可憑(見同上他字卷第7至8頁)，被 告於警詢時供認其與告訴人乙○○交往至103年12月8日為止 等語(見警卷第6頁)，綜核上開證據，足見告訴人於103年10 月間係片面向被告提分手，而被告不願分手，告訴人乃關機 不與被告連絡，嗣後被告於姚瀚淳之臉書上，發現其與乙○ ○二人出遊並相摟照像之照片，即於103年12月8日到告訴人 住處，並於該處發見告訴人搭船憑證，確認告訴人再交男友 之情，乃於當日在上址對告訴人做出『言詞、肢體等不當動 作』，進而於同年12月19日赴告訴人上班處向機關政風單位
主任口頭檢舉告訴人積欠6000元，並陳述告訴人劈腿及其交 往之情形等情，應堪認定。
③又查，證人姚瀚淳於偵查中結證稱「(問：〈提示卷內網站 照片〉是否有看過該性愛影片？)有。(問：你為何會上網去 找該性愛影片？)我沒有瀏覽色情網站的習慣，是我同學張 鈴珠用FB付給我的。(問：張鈴珠是否認識甲○○？)認識。 (問：張鈴珠何時將該聯結傳給你的？)103年12月16日左右 ，我當天出國回台灣。(問：張鈴珠為何要讓你知道這段性 愛影片？)因為張鈴珠是我五專很好的同學，也是甲○○的 朋友，我當時擔任校友會的理事長，張鈴珠怕我被騙，所以 把這個影片傳給我」等情(見104年度偵字第1396號卷第30至 31頁)，而張鈴珠於103年12月17日21時44分在臉書上，將上 開色情網站位址寄給姚瀚淳，而張鈴珠所提供之色情網站位 址則是被告甲○○以臉書傳送至張鈴珠臉書上，有張鈴珠與 姚瀚淳、甲○○之臉書談話紀錄可查(見警卷第52、23頁)。 復參以張鈴珠於103年12月15日16時02分，即急著找正在國 外之姚瀚淳，二人在該日16時05分至23時52分之對話內容， 均是張鈴珠告誡姚瀚淳要與乙○○分手等情，復於同年月17 日上午11時40分，在姚瀚淳臉書上留言「好朋友一場，為了 你的前途和家人安全，別淌這…，馬上退出，為了郭這種… ，不值得!!!」等語，於17日19時12分提到「看了一堆傷眼 照片」等語，另參見姚瀚淳與張鈴珠在臉書上，有如下對對 話內容「17日19時35分，張：…他是我臉友，他從我們聚餐 照找上我」、「17日19時41分，姚：這個男的在我出國這段 時間，已對我的朋友同學及工作單位到處散播我和她一些消 息。17日19時42分，張：他全部告訴我了…。17日20時44分 ，張：5分35秒，我全看了。…17時21時26分，張：你封鎖 他了嗎？郭給他的電話也是空號。17日21時27分，姚：封鎖 ？他非我的好友，何來封鎖之說」等情，並有證人姚瀚淳與 張鈴珠、張鈴珠與被告甲○○間之臉書談話紀錄可查(見警 卷第24至52、23頁)，可見被告甲○○與姚瀚淳並非臉書之 好友，係因張鈴珠為其臉書好友方得以閱覽姚瀚淳上傳至臉 書之照片，足見被告於103年12月8日12時30分許找告訴人之 前，即在姚瀚淳臉書上傳照片中，發現郭、姚二人出遊所拍 之照片，亦在發現照片後迄同年月15日16時之期間，與張鈴 珠有密切連絡，進而告知乙○○與自己、姚瀚淳均有交往等 情，想利用張鈴珠破壞郭、姚二人之交往，藉以報復乙○○ 等情，亦堪認定。
④綜上證據，足見告訴人於103年10月間，向被告提議分手， 被告不肯，告訴人即關閉手機不連絡，被告因認該門號是空
號，嗣後因與張鈴珠為臉書好友，得以閱覽姚瀚淳之臉書上 傳照片，因此於103年12月8日12時30分許到告訴人住處找告 訴人之『前』，發現姚、郭二人交往，故而上門要求告訴人 交待並說明，且自被告發現姚、郭合照後迄同年月15日16時 02分張鈴珠找到姚瀚淳前為止，被告與張鈴珠即有連絡，告 知乙○○一女與二男交往，甚至張鈴珠於同年月17日19時12 分、20時44分分向姚瀚淳承認看了一堆傷眼照片、影片長度 5時35秒等情，顯見被告在103年12月8日12時30分許至同年 月17日止，與張鈴珠之間有密切連絡，使張鈴珠有機會觀看 系爭性愛影片之全部內容，甚至張鈴珠傳給姚瀚淳之系爭性 愛影片之網址，亦是被告在同年月17日左右傳給張鈴珠使之 轉傳姚瀚淳等情，亦可認定。
三、關於被告如何發現上開性愛影片，被告前後陳述如下： ①被告雖自承103年12月16日凌晨0時30分，在宜蘭縣冬山鄉住 處，發現遭人散佈自己的性愛影片，故至同日18時15分親自 至宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所報案，並向警員供 其稱「經友人於今早凌晨0時30分左右，以電話告知在網路上 發現有我於性愛影片，且把網站名稱用電話口述後，我當下 以紙抄下來，並進入該網站搜尋欄輸入taiwan搜尋，在該網 站第42頁處，發現有我的性愛影片」等語(見警卷第64頁)。 ②嗣因告訴人提告後，於103年12月25日受警詢時卻供稱「(問 ：影片是何時被散布在色情網站上？)該影片是我在網站上 發現…」等語(見警卷第3頁)。
③於104年4月7日偵查中供稱：「(問：是何人發現該影片在國 外的色情網站？)是我的朋友發現…(問：是哪個朋友告訴你 …？)這我就真的忘記了。…用LINE傳網址給我，並說我已 經在國外的網站被PO出來了。(問：你的手機是否有帶來？) 有，但是我這隻手機不是原來用的那隻手機。」，於104年6 月30日偵查中供稱「(問：該發現影片在色情網站的朋友， 是否也認識乙○○？)不認識。他只認識我而已」(見同上偵 卷第17-1、39頁反面)。
④於104年12月18日原審行準備程序時供稱「有人用手機簡訊 傳了一個類似廣告Ａ片網站的簡訊，內容是說我成為Ａ片男 主角，我當時就點進去看這個網站，網址就是起訴書所寫的 這個網址，連結上該網址就看到起訴的這部性愛影片，傳簡 訊的這個人我根本不認識，…(問：關鍵字「TAIWAN」是何 意？)簡訊內容有一個起訴書所載的網址，還有文字敘述如 果還要看其他的影片，就輸入「TAIWAN」去搜尋，當時我連 結起訴書的網址就看到我拍攝的這一部性愛影片，因為簡訊 上面還有「TAIWAN」的關鍵字，我怕還有其他的影片外傳，
就再輸入「TAIWAN」搜尋，就沒有再看見我的其他影片」( 見原審卷第19頁)。於105年4月13日原審審理時供稱「(問： 你的朋友是如何告知你？)當時是傳line，因為我有加入一 些群組，裡面有人告訴我，有人跟我很像，說我上鏡頭了。 (問：為何於本院稱，是有人用手機的簡訊傳給你的？被告 答是簡訊還是line，我不記得了。(問：是哪一個朋友告訴 你的？)不記得了」(見原審卷第33頁反面)。 ⑤於本院審理時供稱「(問：你看過影片嗎，影片中你有正面 的畫面嗎？)我有看過該影片，我只有側面影像。(問：誰告 知你性愛影片被PO上網？)是我LINE群組上其中一個群友提 供的。(問：為何隱瞞這個人？)沒有刻意隱瞞，我不認識對 方是誰。群組上有兩百多人，我不認識對方，這個人PO上來 ，因該人上傳很多影片，其中一片是本案影片，是剛好有看 到」等語(見本院卷第127頁)。
⑥綜觀上情，關於如何發現該性愛影片被上傳至色情網站，被 告之陳述歧甚大，既稱是朋友發現上開性愛影片後，電話通 知，由被告抄下網址查看；又稱是自己在網站上發現；再則 稱朋友用LINE傳色情網站之網址，並說被告已經在國外被PO 出來了；再稱是我不認識的人，用手機傳類似廣告A片的簡 訊，說我成為A片男主角，點進去就看到該影片；後又稱是 簡訊或LINE忘了；另則稱是一個LINE群組，上傳很多影片， 其中一片是本案影片。綜核被告所辯，是朋友發現告知，究 是電話告知網址、LINE傳網址，或LINE傳影片，或簡訊傳影 片，何以竟前後歧異、反覆不定，被告所言之真實性，已有 可疑。參酌原審勘驗系爭性愛影片，結果載有「無法窺得男 子面貌」，有原審勘驗筆錄在卷可考(見原審卷第62頁反面) ，並性愛影片翻拍照片2張在卷可憑(見警卷第69頁)，就被 告在上開性愛影片中僅得見其臉部側面或全裸之背部，衡酌 該性愛影片視覺所呈現之內容，非見過被告背部全裸之人， 或熟視被告而有心尋找之人(甚至是被告本人)，很難辨認被 告即為上開性愛影片中之男子。又果真是朋友所提供之性愛 影片資料，不論是網址、影片或電話告知網址，被告有何理 由不將該友人之年籍資料據實以告。被告為拍攝該影片之人 ，並保留該性愛影片，且其自陳告訴人並無該性愛影片檔案 ，則被告是唯一可以將該性愛影片上傳至上開色情網站之人 ，其復一度自稱「該影片是我在網站上發現的」(見警卷第3 頁)，斟酌該性愛影片中男子身影，除被告及告訴人外，其 他人非有心尋找，誠難以分辨，當以被告所稱「是我在網站 上發現的」等情為可採。
四、被告固辯稱曾將儲放上開性愛影片之筆記型電腦，送到誠信
電腦公司給負責人李洋信維修云云，惟被告自稱送修時間是 102年5月間，而證人李洋信於警詢證稱：「詳細時間不記得 ，好像是103年間送來店內維修，我先作檢測，因為是主機 板損壞，所以建議送回廠維修，因為是主機板損壞，所以沒 有開機觀看，沒有看過被告跟女友的性愛影片。」(見警卷 第54至55頁)。證人李洋信於偵查中復證稱「硬碟故障，無 法開機，才需要更換。(問：如果有拆換硬碟的情形，換下 來的硬碟是否可以再回收利用？)不行。(問：你有沒有幫甲 ○○的電腦送去原廠修理過？)沒有，我是建議他自己送， 我沒有幫他送過。…我沒有拆換過甲○○的硬碟。我能確認 ，我沒有拆換過甲○○的硬碟。我沒有幫甲○○送電腦到原 廠，因為甲○○的電腦不是向我買的，當時我有建議他自己 送去原廠，他的電腦在保固內，另外，我也沒有將甲○○的 電腦送給其他人修理，因為我自己會修理。」(見同上偵卷 第20頁)，於原審則證稱：(問：被告送修的筆電硬碟內，你 有無發現被告拍攝的性愛影片？)沒有。上開偵查中之證詞 ，是被告其中1次送修的情形，被告修過很多次，有時我建 議他自己送到原廠，有時是我幫他送。(問：被告有無因硬 碟毀損而將他的筆電送到你的公司維修？)不記得，時間太 久了等語(見原審卷第30頁反面)，可見被告的筆記型電腦於 證人製作筆錄之前(即104年2月間)送修過多次，證人已無法 清楚記憶有無為被告更換筆電硬碟，但清楚記得沒在被告送 修的筆電硬碟內，看過被告拍攝的性愛影片等情，至被告所 辯因筆電送修，李洋信未返還汰換的舊硬碟，致存放在舊硬 碟的上開影片流出云云，參酌證人李洋信證述：硬碟拆換後 舊硬碟無法回收利用等情明確，則被告所辯其儲放性愛影片 的硬碟因故障送修，硬碟既被拆換下來，已無回收利用價值 ，自然不會有人再回收汰換下來的舊硬碟，是該性愛影片自 無因此被發現之機會，被告上開辯解，顯失之無據而不可採 。
五、被告於受測謊鑑定時，就「㈠你跟乙○○的性愛影片是你上 傳到色情網站(0000000)的？㈡那個色情網站上你們的忙得 不可開交影片是你po上網的嗎？」均回答「不是」，經測謊 結果無不實反應，此有法務部調查局106年1月18日調科參字 第00000000000號函及所附測謊鑑定書在卷可查(見本院卷第 67 -3頁及鑑定書外放)，惟所謂「測謊」，係依一般人在說 謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應， 乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情 緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實 之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵
測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起 之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生 理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、 疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件 所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊 與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且 受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產 生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過 久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡 感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能 ，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似 鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮 及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之 測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能 陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法 院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑 事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在 德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不 論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴 ，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就 測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何 救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多 認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審 判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應 由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號 判決意旨參照）。又科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一 再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖 核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達 到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再 現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不 同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情 形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使 其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不 同，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與 鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時 不得不予考量(最高法院94年度台上字第1725號、92年度台 上字第2282號判決意旨參照）。查被告於106年1月17日接受 調查局測謊鑑定，先於103年12月16日以被害人身分報案， 接受警員詢問，後於103年12月25日、104年4月7日、104年6 月30日、104年12月18日、105年4月13日經歷警詢、偵訊及
原審多次訊及「性愛影片是否你上傳的？」等問題，有上開 筆錄可查，另本院於105年10月6日通知被告受測謊，3個月 後之106年1月17日被告始受測謊，被告於鑑定前，對同一或 類似之測謊問題，已被重複訊(詢)問多次，且距本案案發時 間相距甚久，被告承受同一問題訊問時之壓力已有變化，不 無導致呼吸、血壓等反應與案發時初次陳述相異之可能。至 其受測謊鑑定時不再具「再現性」，且測謊易隨個人人格特 質而異其結果，目前測謊實驗之正確性亦非百分之百，且生 理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關 係。從而，被告縱於測謊鑑定時無不實反應，基於上開事證 說明，本院認被告前開測謊結論，尚無法作為有利被告之認 定。又內政部警政署刑事警察局函復本院上開性愛影片上傳 資料，如下「經檢視上傳該影片之帳號「000000」於 0000000網站註冊時間為103年1月19日，電郵查詢帳號「 000000」基本資料、上傳影片時間及IP地址，該網站未回報 」等語，有該局105年10月21日刑偵九三字第0000000000號 函及附件在卷可查(見本院卷第66-3至66-5頁)，是關於將上 開性愛影片上傳至色情網站之電腦IP位址既查無所獲，自無 從為有利或不利被告之事實認定，併此敘明。另辯護意旨認 原審為被告有罪之認定，應調查被告究竟是利用那一台電腦 上網傳送性愛影片云云，然被告係上開性愛影片唯一擁有人 ，如本院上開說明，被告迄今仍擁有該性愛影片，則被告自 有能力利用隨處可得之網咖電腦、手機或家人朋友之電腦上 網，不因刑事警察局向國外色情網站函查上傳性愛影片之電 腦IP位址，未獲回報，即認被告之犯罪不能證明，是此部分 辯護意旨難謂可採。
六、綜上，本案之前，被告係唯一擁有上開性愛影片之人，且是 首先發現上開性愛影片被上傳至色情網站之人，而其發現性 愛影片被上傳上網之時間，正是被告發現告訴人另結新歡之 際，二人並因此分手，而分手過程並非和平，均如前所述， 是被告為此心有不甘，乃將多年前拍攝之二人性愛影片，利 用電腦設備連絡網路，上傳至色情網站供人觀覽，應堪認定 。是被告本案犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。七、按所謂散布者，係指將具有猥褻之文字、圖畫等客體予以散 發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。查被告係 以將性愛之猥褻影像，透過網際網路上傳至上開色情網站， 使不特定之網路使用者，得以觀覽該性愛之猥褻影像，與實 際交付猥褻物品之「散布」行為有間，是核被告所為，係犯 刑法第235條第1項之以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影 像罪。公訴意旨認被告係犯散布猥褻物品罪等語，尚有未洽
。
八、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，予以論處 ，並審酌被告僅因感情糾紛，即恣意透過電腦利用網際網路 上傳上開性愛影片，經由網際網路無遠弗屆之特性傳播之， 所為應予非難，且被告否認犯行，態度不佳；兼衡其智識程 度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所生損 害等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知得易科罰金之折 算標準，復說明刑法第235條第3項規定「前2項之文字、圖 畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收 之」，所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字 、圖畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、 膠捲、錄影帶、磁碟帶等），惟其性質，應以物理上具體存 在之有體物為限，本案被告上傳之影片檔，其性質為電磁記 錄，並非得以附著之有體物，自無從依上開規定予以沒收， 至卷附警員登入上開網站攝錄影片過程之錄影光碟1片及含 有猥褻內容之照片，乃承辦警員為偵辦犯罪、調查證據所取 得之證據資料，非被告本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收 。雖未及審酌說明本件被告行為後，104年12月30日、105年 6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確 認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用 行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2 條修正理由參照)，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而 該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自 由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖 經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，適用 修正前後之沒收相關規定之結果，均依考慮是否適用刑法第 235條第3項之特別規定，其適用結果相同，由本院予以補充 說明刑法沒收規定修正之新旨即可。經核原審認事用法均無 違誤，量刑亦稱允洽，原審之論罪說明略為簡要，然無礙被 告犯罪事實之認定及證據取捨之理解，由本院予以補充即可 ，被告提起本案上訴，猶執陳詞，否認犯罪，其所辯不可採 ，已如前述，經核被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 梁耀鑌
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日