臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1028號
上 訴 人
即 被 告 葉立德
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第37
2 號中華民國99年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署98年度偵字第5821號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
葉立德共同犯詐欺取財罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉立德前曾於民國93年10月間將其之彰化商業銀行屏東分行 、台灣土地銀行屏東分行帳戶之存摺、提款卡，售予詐欺集 團成員，經台灣屏東地方法院94年簡上字第172 號判處有期 徒刑6 月確定，並於95年9 月1 日易科罰金執行完畢。暨另 因在92年7 月2 日將其之第一商業銀行萬巒分行帳戶之存摺 、提款卡，售予詐欺集團成員，經台灣台北地方法院94年易 字第386 號判處有期徒刑6 月確定，而於97年12月15日易科 罰金執行完畢。詎葉立德猶不知悔改，明知金融帳戶用途有 其專屬性，竟與顧傑（未經起訴）及其他不詳姓名成年人之 詐騙集團成員，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之共 同犯意聯絡，於98年6 月15日，以商借帳戶匯款為由，向不 知情之前女友方美芬（另經不起訴處分）借用帳戶。嗣約於 同日下午約4 時許，方美芳在屏東市○○路屏東高工對面， 將其之台灣銀行中屏分行000-0000000000000 號帳戶之金融 卡（含密碼）交予葉立德後，因顧傑表示要測試該帳戶能否 使用，遂先匯入新台幣（下同）200 元，再立即由葉立德提 出100 元。之後於不詳姓名之人因不詳原因而匯款22303 、 6701元至該帳戶後，葉立德即再持卡提領2000元、20000 元 、7000元，並於當晚將所提領之款項及方美芳之提款卡轉交 予顧傑使用，而為下列詐騙行為：
㈠、同日18時36分許，詐騙集團成員撥打電話予陳昭秀，佯 稱網路購物公司作業疏失將每期自動扣款，須由陳昭秀 至自動櫃員機取消付款設定等語，致陳昭秀信以為真， 依其指示操作，於同日19時46分許匯款11998 元至上開 方美芬帳戶後，旋遭提領。
㈡、詐騙集團又以同法，於同日19時30分許，撥打電話向楊 玉如施詐，楊玉如不疑有他，依其指示操作，匯款1511 1元至上開帳戶後，旋遭提領。
㈢、詐騙集團復以同法於同日20時22分許，撥打電話向吳璨 亥詐騙，吳璨亥陷於錯誤，依其指示操作，匯款29,989 元至該帳戶後，旋遭提領。
㈣、詐騙集團續於當晚20時50分許，撥打電話予王昌明，佯 稱有7000元遭凍結之款項要歸還，請其至自動櫃員機操 作等語，致王昌明受騙按其指示操作，匯款21284 元至 上開帳戶，適因該寫戶業經凍結，致未遭詐欺集團提領 （嗣經台灣銀行於98年7月8日將款項返還予王昌明）。 顧傑即於當晚給付葉立德1000元並將提款卡還予葉立德 ，葉立德再將提款卡返還予方美芳。
二、案經陳昭秀、楊玉如、吳璨亥、王昌明訴由臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就同案被告方美芬於警 訊時及偵查中未經具結之陳述，暨就被害人陳昭秀、楊玉如 、吳璨亥、王昌明於警訊之陳述，檢察官及被告均已同意有 證據能力，並捨棄對質詰問權。審理時又未提及於警訊時有 何不法取供之情形，亦無證據顯示方美芬、陳昭秀、楊玉如 、吳璨亥、王昌明之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述 等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適 當作為證據，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告葉立德於本院審理時，坦承其確有向方美 芬借用上開帳戶之提款卡，及以提領100 元方式測試帳戶能 否使用，並於提領不詳姓名之人因不詳原因匯款之2000元、 20000 元、7000元後，將提款卡交予顧傑，暨其當時就已懷 疑顧傑係要將該帳戶提供詐欺集團使用。唯辯稱：我將卡片 交給顧傑時雖有懷疑，但應該只是不確定故意云云。經查： 被告向方美芬借用系爭帳戶之提款卡，及被害人陳昭秀、楊 玉如、吳璨亥、王昌明分別因遭詐騙集團以上開方式行騙， 致存匯前開款項到系爭帳戶內，其中陳昭秀、楊玉如、吳璨 亥匯入系爭帳戶之款項均已遭提領，而王昌明所匯之21284 元，則因帳戶凍結致未遭詐欺集團提出，嗣由台銀中屏分行 退還王昌明等情，業據證人即被害人陳昭秀、楊玉如、吳璨
亥、王昌明於警詢中所證（警卷第8 至15頁）及方美芬證述 在卷，復有陳昭秀、楊玉如、吳璨亥、王昌明遭詐欺相關資 料，報案三聯單、匯款單據影本、金融機構聯防機制通報單 可佐，及方美芬臺灣銀行000-000000000000號綜合存款存摺 影本，被告之0000000000號手機及方美芬之0000000000號手 機的通聯紀錄、臺灣銀行中屏分行99年11月11日中屏營字第 09 950007521號函、合作金庫屏南分行99年12月1 日合金屏 南總字第0990004793號函、中華郵政屏東郵局99年12月3 日 屏營字第0990004562號函、臺灣銀行屏東分行99年12月3 日 屏東總字第0995005 9021號函、臺灣銀行中屏分行99年12月 21日中屏營字第09900036431 號函、日盛銀行99年12月9日 日銀字第0992E00142820 號函、本院99年11月22日及99年12 月13日公務電話查詢紀錄可稽，此部分事實堪信為真實。至 於被告所提領之款項，雖因無其他被害人報案（參本院卷76 、77頁），致依現有證據尚難遽認係詐騙所得，且因提款之 錄影畫面業已逾保存期限（參本院卷52、53、54、75頁之回 函），致尚難遽認本案被害人所匯之款項係由被告提領。然 被告前曾有如事實欄所示之多次販賣帳戶前科，有台灣高等 法院被告前案紀錄表及相關判決書、起訴書（偵卷43至49 頁）可佐，其就詐騙集團借用他人名義帳戶作為被害人匯款 之工具，應知之甚詳。被告又自承其確有懷疑顧傑要提領之 款項是否為詐欺集團之款項，則其應明知顧傑借用此帳戶係 供詐欺集團使用無訛。況且，被告取得方美芬之提款卡後， 於實際使用該帳戶提款前，就應顧傑要求以先匯入200 元再 提出100 元方式測試該帳戶能否使用；且當晚其將所提領之 2000 元 、20000 元、7000元款項交予顧傑，顧傑並有給其 1000元報酬等情，業據被告自承在卷，亦即被告除向方美芬 蒐集供詐騙使用之帳戶，並有測試該存簿能否使用，顯與單 純出售帳戶而未與任何行為之情形有別，被告更因此分取報 酬，則益證被告與顧傑等詐欺集團之成員間，確有共同正犯 之犯意聯絡無訛。又顧傑雖否認參與詐騙本案之四位被害人 ，然顧傑所涉犯行，既經被告堅決指訴在卷，而依顧傑及被 告於本院所述，渠等早已熟識且實無任何仇恨，顧傑之母劉 玉蓮又於原審證稱：被告曾到其家中談起使用方美芬之提款 卡提款之事（原審卷32頁），況被害人楊玉如又證稱：「（ 當時是誰打電話給你的？）是男生，是顧傑的聲音」等語（ 本院卷100 頁），故被告指稱係經顧傑授意及將卡片交予顧 傑等情，尚非全然無稽。本案事證明確，被告犯行堪予認定 。
三、核被告葉立德所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
（陳昭秀、楊玉如、吳璨亥部分）及刑法第339 條第1 項、 第3 項之詐欺取財未遂罪（王昌明部分）。又以自己共同犯 罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共 同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行 為者，均為共同正犯（大法官會議釋字第109 號意旨），本 件被告與詐欺集團成員間有共同正犯之犯意聯絡，業已詳述 如述，則被告與顧傑等不詳姓名詐騙集團成員，就上開4 次 詐欺取財既遂、未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應 成立共同正犯。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。公訴意旨認僅成立想像競合之一罪，然詐騙集 團成員係分工為4 次詐騙犯行，自應論以4 次詐欺犯行，公 訴意旨尚有誤會。被告因如事實欄所示之販賣帳戶幫助詐欺 犯行，經台北、屏東地方法院分別判處有期徒刑6 月確定， 各於95年9 月1 日、97年12月15日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，應加重其刑。又就詐欺 王昌明部分為未遂犯，應依刑法第25條2 項減輕其刑，並先 加後減。
四、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟㈠、王 昌明受騙匯入系爭帳戶之21284 元，未遭詐欺集團提領，並 經台灣銀行返還予王昌明（參本院卷35、39頁台銀中屏分行 回函）。然原判決誤認王昌明之款項業經詐欺集團提領，而 就詐欺王昌明部分，論被告以詐欺既遂罪，未依未遂犯酌減 ，容有不當。㈡、被告所提領之2000元、20000 元、7000元 ，並非本案四位被害人之匯款。然原判決之事實欄及理由欄 ，誤認被告所提領之上開款項係本案被害人之匯款，而認被 告有參與提領4 位被害人款項之行為，亦有錯誤。被告上訴 ，指摘原判決量刑過重云云，惟量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由 裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具 體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界 限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理 念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所 踰越（參考最高法院80年台非字第473 號判例意旨）。原審 審酌被告之品性、犯罪後之態度、犯罪之損失等一切情狀後 所量處之徒刑，既無偏執一端致明顯失出失入之情形，則被 告之上訴為無理由。然原判決既有上開錯誤，自仍應由本院
將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前有販賣帳戶之詐欺前科，素行非佳，及犯罪之 手段、被害人之損失，及犯罪後雖於本院已坦承大部分犯行 但未與王昌明以外之被害人和解等犯罪後之態度，暨其他一 切情狀，分別就所犯4 罪，量處如主文第2 項所示之刑，及 定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又顧傑涉案 部分，應由檢方另行偵辦。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第 3 項、第47條第1 項、第51條第5 款、刑法第41條第1 項前 段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 林家煜
附錄論罪科刑法條：
刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。